Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/429698 / KG ZA 23-472
Vonnis in kort geding van 5 februari 2024
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
eisende partij,
hierna te noemen: Liander,
advocaten: mrs. T.H.G. Kok en J.C.F. van den Bogaerd te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STARBERRY B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: Starberry,
advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 januari 2024 met producties 1 tot en met 14,
- akte overlegging producties (in nummering volgend op de producties bij de dagvaarding) 15 tot en met 23 tevens eis in reconventie van Starberry, ingekomen ter griffie op 19 januari 2024,
- akte houdende overlegging productie 15 van Liander, ingekomen ter griffie op 22 januari 2024,
- een e-mailbericht van 20 januari 2024 van Starberry (intrekking eis in reconventie),
- de mondelinge behandeling van 22 januari 2024,
- de pleitnota van Liander,
- de pleitnota van Starberry.
- de pleitnota van Liander,
- de pleitnota van Starberry.
2.De feiten
2.1.
Liander is een netbeheerder in de zin van artikel 10, lid 9, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet). Als netbeheerder beheert Liander het regionale elektriciteitsnetwerk. In [vestigingsplaats] is Liander de beheerder en eigenaar van het net, inclusief de aansluitingen daarop.
2.2.
Starberry is in 2017 als werkmaatschappij opgericht. Starberry is de dochtervennootschap van Starberry Beheer B.V. (hierna: Starberry Beheer) en zustervennootschap van Starberry Dienstverlening B.V. (hierna: Starberry Dienstverlening). Starberry houdt zich bezig met de teelt van aardbeien onder glas en heeft een bedrijfslocatie aan de [adres] [vestigingsplaats] waar zich diverse kassen bevinden. De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) is bestuurder van Starberry.
2.3.
Voordat [bestuurder] Starberry oprichtte, dreef hij op de locatie aan de [adres] te [vestigingsplaats] Kwekerij Sporenburght, dat zich richtte op de teelt van eenjarige gewassen. Ten behoeve van Kwekerij Sporenburcht gold een gecontracteerd transportvermogen van 1386 kW op grond van een met Liander gesloten aansluit- en transportovereenkomst. Op enig moment is [bestuurder] gestopt met de exploitatie van Kwekerij Sporenburght.
2.4.
Starberry beschikt op het adres aan de [adres] over een aansluiting op het openbare elektriciteitsnet van Liander. Het gaat om een grootverbruikaansluiting op het lokale middenspanningsnet (MS-net) met meting op middenspanningsniveau. Een zogenoemde AC5-aansluiting in de categorie 1 MVA (megavoltampère) tot en met 2 MVA.
2.5.
Op 23 mei 2018 heeft Starberry Dienstverlening ten behoeve van Starberry met Liander een aansluit- en transportovereenkomst gesloten. Op verzoek van Starberry Dienstverlening is het gecontracteerd transportvermogen vastgesteld op 100 kW.
2.6.
Liander heeft in mei 2019 bij 36 bedrijven, waaronder Starberry, de wensen omtrent het aantal kW geïnventariseerd. Bij e-mailbericht van 21 juni 2019 heeft Liander Starberry een uitgewerkte inventarisatie vragenlijst toegezonden, waaruit volgt dat Starberry 500 kW extra gecontracteerd transportvermogen wenst in verband met voorziene intensivering van de aardbeienkwekerij.
2.7.
Op enig moment is congestie ontstaan op het elektriciteitsnet van Liander in de regio Bommelerwaard, meer specifiek de 10 kV installaties onderstation Zaltbommel 1 en 2. Eind 2021 heeft Liander onderzoek gedaan naar de mogelijkheid voor het toepassen van congestiemanagement. Liander heeft op 23 december 2021 op haar website de uitkomst van het voornoemde onderzoek (hierna: het Congestierapport) publiek gemaakt en aangekondigd dat sprake is van fysieke congestie voor levering in dit gebied (Bommelerwaard) en dat zij het elektriciteitsnet in de Bommelerwaard moet gaan versterken. Meer specifiek heeft Liander congestie voor levering uitgeroepen in de omgeving van [vestigingsplaats] , waaronder het postcodegebied waar Starberry is gevestigd.
2.8.
Sinds 23 december 2021 heeft de aansluiting van Starberry Dienstverlening een tijdelijke transportbeperking voor het verbruiken van elektriciteit waardoor het maximale gecontracteerd transportvermogen is vastgesteld op 117 kW voor het verbruiken van elektriciteit.
2.9.
Bij e-mailberichten van 2 mei 2022 en 6 juni 2022 heeft Liander Starberry Dienstverlening bericht dat zij het gecontracteerd transportvermogen overschrijdt en welke gevolgen dit kan hebben. Liander heeft Starberry Dienstverlening dan ook verzocht om de maximale belasting te verlagen.
2.10.
Liander heeft het verzoek van Starberry Dienstverlening van 6 juni 2022 om een transportvermogen van 2.000 kW voor levering afgewezen vanwege fysieke congestie op het net. De aanvraag van Starberry Dienstverlening is door Liander op de wachtlijst geplaatst.
2.11.
Bij e-mailbericht van 7 oktober 2022 heeft Liander Starberry Dienstverlening bericht dat zij ondanks de eerdere berichten van 2 mei 2022 en 6 juni 2022 de transportbeperking die Liander eerder heeft opgelegd opnieuw heeft genegeerd in augustus 2022. Liander heeft ook bericht dat zij nog niet beschikt over de officiële meetgegevens over de maand september 2022, maar dat het er lijkt dat ook in die maand de transportbeperking wordt overschreden. Liander heeft bij voormeld e-mailbericht (rechts)maatregelen aangekondigd als Starberry Dienstverlening ondanks de eerdere verzoeken de transportbeperking blijft negeren.
2.12.
Starberry Dienstverlening heeft op 28 december 2022 opnieuw een aanvraag bij Liander ingediend om het gecontracteerd transportvermogen te verhogen naar 2.000 kW.
2.13.
In 2023 heeft Starberry een nieuwe energieleverancier gecontracteerd, welke leverancier als voorwaarde stelde dat Starberry zelf contractspartij zou zijn en niet Starberry Dienstverlening. Op 1 januari 2023 heeft Liander via het Centraal Aansluitingenregister een bericht ontvangen dat Starberry op het adres van haar aansluiting aan de [adres] te [vestigingsplaats] een overeenkomst voor levering van elektriciteit had gesloten (een zogenoemde inhuizingsmelding).
2.14.
Bij e-mailbericht van 9 februari 2023 heeft Liander Starberry bericht dat er nog geen uitsluitsel is van netarchitecten op de aanvraag van 28 december 2022 voor het verhogen van het gecontracteerd transportvermogen en dat het nog enkele weken in beslag kan nemen.
2.15.
Op 14 februari 2023 heeft Liander een door haar ondertekende ATO aan Starberry gezonden met op het aanhangsel ‘gegevens afnemer’ een gecontracteerd transportvermogen van 117 kW. In de ATO staat, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, het volgende:
“(…)
Artikel 2 Transport Pro
1. De netbeheerder verbindt zich tegen betaling met inachtneming van de omvang van het gecontracteerd transportvermogen elektriciteit voor de afnemer te transporteren naar het punt waar de elektrische installatie van de afnemer op het door de netbeheerder beheerde net is aangesloten.
2. Indien de afnemer -voor zover mogelijk- een grotere hoeveelheid elektriciteit laat transporteren dan overeenstemt met de omvang van het gecontracteerd transportvermogen, zal volgens de geldende condities het gecontracteerd transportvermogen worden aangepast, onverminderd het recht van de netbeheerder de afnemer een aanvullende vergoeding in rekening te brengen voor het reeds geleverde transportvermogen. Voormelde aanpassing wordt middels de factuur aangegeven.
3. Indien de netbeheerder en/of derden door de in dit artikel beschreven overschrijding van het gecontracteerd transportvermogen schade hebben geleden, kan de netbeheerder de desbetreffende schade op de afnemer verhalen.
(…)
Artikel 10 Bijlagen Pro
Van deze overeenkomst maken onverbrekelijk uit de navolgende bijlagen:
Het aanhangsel ‘gegevens afnemer’;
Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers;
Aansluit- en transporttarieven elektriciteit voor zakelijke grootverbruikers.
Indien strijdigheid optreedt tussen dit document en de bijlagen, dan prevaleert de inhoud van dit document. Indien een bijlage wijzigt, maakt de gewijzigde bijlage alsdan onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie van de bijlage onderdeel uit van de overeenkomst.
(…)”
2.16.
Op 13 maart 2023 heeft Starberry het op het aanhangsel ‘gegevens afnemer’ (hierna: het aanhangsel) vermelde gecontracteerd transportvermogen, alsmede het aantal kW bij het kopje ‘Beperkt vermogen levering’ handmatig met pen gewijzigd naar 2.000 kW en het aanhangsel met de door haar ondertekende ATO geretourneerd naar Liander.
2.17.
Het aanhangsel vermeld onder meer het volgende:
Afbeelding van het aanhangsel!
2.18.
Bij e-mailbericht van 15 maart 2023 heeft Liander aan Starberry bericht dat zij de ondertekende overeenkomst van de energieaansluiting in goede orde heeft ontvangen en dat de aanvraag is afgerond.
2.19.
Op 16 maart 2023 heeft Liander de met betrekking tot de situatie van Starberry meest recente versie van het Congestierapport gepubliceerd.
2.20.
Bij e-mailberichten van 11 april 2023, 4 mei 2023 en 5 juni 2023 heeft Liander Starberry bericht dat uit gegevens blijkt dat zij het gecontracteerd transportvermogen overschrijdt en welke gevolgen dit kan hebben. Liander heeft Starberry bij voormelde brief verzocht om zo snel als mogelijk, in ieder geval binnen vier weken, maatregelen te nemen en nieuwe overschrijdingen van het gecontracteerd transportvermogen te voorkomen.
2.21.
Liander heeft Starberry bij e-mailbericht van 22 juni 2023 bericht dat zij ondanks eerdere berichten en waarschuwingen de transportbeperking blijft negeren en het gecontracteerd transportvermogen meerdere keren heeft overschreden. Liander heeft in het e-mailbericht tevens gemeld dat dat het erg belangrijk is dat Starberry de transportbeperking respecteert en het huidige gecontracteerd transportvermogen niet meer overschrijdt ten behoeve van de veiligheid en de betrouwbaarheid van het elektriciteitsnet. Liander heeft verder aangegeven dat zij zich genoodzaakt ziet om (rechts)maatregelen te treffen als Starberry ondanks de eerdere verzoeken en sommaties de transportbeperking blijft negeren en het gecontracteerd transportvermogen blijft overschrijden en dat zij een juridische procedure zal starten indien Starberry niet voor 28 juni 2023 bevestigt dat de transportbeperking voortaan wordt gerespecteerd en/of als de transportbeperking opnieuw wordt genegeerd.
2.22.
Bij brief van 20 oktober 2023 heeft Liander Starberry bericht dat uit meetgegevens blijkt dat Starberry ondanks de aan haar opgelegde tijdelijke transportbeperking van 117 kW voor afname iedere maand fors meer dan 117 kW (tot meer dan 1.100 kW) transportcapaciteit voor afname gebruikt en daarmee haar gecontracteerd transportvermogen overschrijdt en dat zij tot op heden geen gehoor geeft gegeven aan de dringende verzoeken van Liander om daarmee te stoppen. Liander heeft Starberry dan ook gesommeerd (i) de overschrijdingen van het gecontracteerd transportvermogen op de aansluiting aan de [adres] per direct te staken en gestaakt te houden totdat de fysieke congestie is opgelost en (ii) zo snel mogelijk, maar uiterlijk op 25 oktober 2023 vóór 17.00 uur schriftelijk of per e-mail te bevestigen dat Starberry aan deze sommatie zal voldoen.
2.23.
Bij e-mailbericht van 22 november 2023 heeft Liander Starberry nogmaals gesommeerd om uiterlijk 24 november 2023 te bevestigen dat Starberry de overschrijdingen zal staken en gestaakt zal houden. Op 27 november is er nog telefonisch contact geweest, waarin geen nieuwe standpunten of inzichten naar voren zijn gekomen. De gevraagde door Liander aan Starberry gevraagde bevestiging is uitgebleven.
3.Het geschil
3.1.
Liander vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Starberry verbiedt meer dan 117 kW aan transportvermogen voor levering te gebruiken op de aansluiting met EAN-code 871687110000560219 te [adres] in [vestigingsplaats] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Starberry niet geheel aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 750.000,00;
II. Starberry veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
Starberry voert verweer. Starberry concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Liander, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Liander, met zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Liander in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Liander heeft onweersproken gesteld dat de veiligheid en betrouwbaarheid van het elektriciteitsnet door de maandelijkse overschrijdingen van het voor haar geldende gecontracteerd transportvermogen door Starberry in het geding komen. Dit maakt dat Liander spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Dat Starberry en de eerder op locatie gevestigde kwekerij al jaren gebruik maken van een transportvermogen van meer dan 117 kW en dat volgens Starberry uit het congestierapport kan worden afgeleid dat er op korte termijn meer netcapaciteit beschikbaar komt, maakt dit niet anders.
4.2.
Liander vordert in deze procedure, kort gezegd, nakoming van de met Starberry gesloten ATO en de daarmee samenhangende tijdelijke transportbeperking, in die zin dat Starberry een verbod wordt opgelegd om meer dan 117 kW aan elektriciteit te gebruiken. Liander legt aan haar vordering ten grondslag dat in het gebied waar Starberry is gevestigd sprake is van fysieke congestie waardoor zij op dit moment niet méér capaciteit voor het te leveren vermogen aan Starberry beschikbaar kan stellen. Ter onderbouwing van haar vordering voert Liander aan dat het netdeel waarop Starberry is aangesloten nu volstrekt is overbelast en dat het net zo snel mogelijk moet worden verzwaard waar zij reeds druk mee bezig is. Liander verwacht dat de werkzaamheden aan het elektriciteitsnet medio het tweede kwartaal van 2025 zullen zijn afgerond. Het nu honoreren van de gewenste extra transportcapaciteit aan Starberry zou, nog afgezien van de thans geldende wachtlijst voor extra transportvermogen, de huidige netsituatie verslechteren en onder meer risico op uitval en schade aan installaties vergroten. Liander stelt dat dat niet verantwoord is en bovendien in strijd met de wettelijke taken van Liander. Volgens Liander blijkt uit een door haar uitgevoerd onderzoek dat het toepassen van congestiemanagement geen oplossing biedt voor de ontstane congestie. Omdat Starberry ondanks herhaalde dringende verzoeken om te stoppen met de overschrijdingen van het gecontracteerd transportvermogen, waarbij pieken zijn gemeten van meer dan 1.300 kW, daaraan geen gehoor geeft, ziet Liander zich - gelet op het risico op overbelasting van het net met alle gevolgen van dien - genoodzaakt om zich te wenden tot de voorzieningenrechter met de onderhavige vordering.
4.3.
Starberry voert verweer en stelt zich primair op het standpunt dat zij een transportvermogen van 2.000 kW met Liander is overeengekomen door bevestiging van haar aanvraag. Indien de voorzieningenrechter mocht oordelen dat dat niet het geval is, voert Starberry aan dat de bijlage bij de ATO is gewijzigd, welke bijlage op grond van artikel 10 sub c van Pro de ATO onverbrekelijk deel uitmaakt van de ATO. Dit artikel bepaalt volgens Starberry tevens dat indien de bijlage wijzigt, de gewijzigde bijlage alsdan onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie van de bijlage onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Dit betekent dat de gewijzigde bijlage deel uitmaakt van de ATO en dat er een transportvermogen van 2.000 kW is gecontracteerd, aldus Starberry. Subsidiair stelt Starberry dat zij de rechtsverhouding van Starberry Dienstverlening heeft overgenomen en dat zij aanspraak kan maken op een transportvermogen van 600 kW. Het verzoek van Starberry op 15 mei 2019 is door Liander gehonoreerd gelet op de transportplicht zoals vastgelegd in artikel 24 E-wet en het feit dat destijds in ieder geval voldoende capaciteit op het net aanwezig was en er aldus geen sprake was van de uitzondering ex artikel 24 lid Pro 2 E-wet. Volgens Starberry dient de vordering van Liander dan ook te worden afgewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Om de vordering van Liander, strekkende tot het opleggen van een verbod aan Starberry om meer dan 117 kW aan elektriciteit te mogen gebruiken, te kunnen beoordelen, moet allereerst worden vastgesteld op hoeveel transportvermogen Starberry aanspraak maakt op grond van de met Liander gesloten ATO, nu dat in de onderhavige procedure tussen partijen in geschil is.
4.5.
Vaststaat dat Liander op 14 februari 2023 een door haar, zoals te doen gebruikelijk, reeds ondertekende ATO aan Starberry heeft gezonden met een op het aanhangsel vermeld gecontracteerd transportvermogen van 117 kW. In het aanhangsel is tevens een (tijdelijke) transportbeperking opgenomen onder het kopje ‘beperkt vermogen voor levering’ van 117 kW. Starberry heeft op de door Liander aan haar toegezonden versie van het aanhangsel eigenhandig met pen het op het aanhangsel vermelde gecontracteerd transportvermogen van 117 kW, alsmede het aantal kW bij de transportbeperking doorgestreept en gewijzigd in 2.000 kW en teruggezonden aan Liander. Starberry heeft nadien een bevestigingsmail van Liander ontvangen waarin staat dat de wijziging in goede orde is ontvangen en dat de aanvraag is afgerond. Starberry meent dat zij daarmee met Liander een gecontracteerd transportvermogen en (tijdelijke) transportbeperking is overeengekomen van 2.000 kW. Zij kan daarin echter niet worden gevolgd. Daartoe wordt overwogen dat Liander ter zitting gemotiveerd heeft toegelicht dat het vanwege omstandigheden aan de zijde van Starberry niet mogelijk was om, zoals gebruikelijk is, de ATO en het aanhangsel digitaal te ondertekenen in de MijnLiander omgeving. Liander heeft daarom een uitgeprinte versie van de reeds door haar ondertekende ATO en het aanhangsel aan Starberry toegezonden. Volgens Liander is het voor afnemers niet mogelijk om in de digitale omgeving wijzigingen aan te brengen in de ATO en het aanhangsel. Starberry heeft dat in haar geval wel gedaan op de papieren versie, maar dat is volgens Liander aldus uitdrukkelijk niet de gang van zaken. De later aan Starberry verstuurde bevestigingsmail betreft volgens Liander een geautomatiseerde e-mail die normaliter wordt verzonden na digitale ondertekening van de ATO en het aanhangsel door de afnemer en betreft nadrukkelijk geen aanvaarding van de door Starberry gedane aanvraag van 2.000 kW. Daar komt volgens Liander nog bij dat [bestuurder] , directeur van Starberry (Dienstverlening), reeds op 21 december 2021 door Liander is geïnformeerd over de fysieke congestie en de daarmee samenhangende transportbeperking van 117 kW. De daarop volgende overschrijdingen van de door Liander opgelegde transportbeperking door Starberry (Dienstverlening) zijn door Liander steeds beantwoord met schriftelijke verzoeken aan [bestuurder] om daarmee te stoppen. Ook het verzoek van Starberry Dienstverlening om een transportvermogen van 2.000 kW in juni 2022 is door Liander afgewezen ten gevolge van de prognoses en realiteit van de netbelasting. Uit dit alles blijkt volgens Liander reeds dat zij geen ruimte had om meer dan 117 kW aan transportvermogen aan Starberry toe te kennen en dat zij ook zeker niet welwillend was om een gecontracteerd transportvermogen van 2.000 kW aan Starberry te contracteren. Starberry heeft dit alles onvoldoende weersproken. In het licht van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Starberry er niet vanuit mocht gaan, althans dat zij er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen, dat Liander (stilzwijgend) heeft ingestemd met transportvermogen van 2.000 kW.
4.6.
Starberry stelt verder dat er een transportvermogen van 2.000 kW is gecontracteerd, omdat de bijlage bij de ATO is gewijzigd en de gewijzigde bijlage op grond van artikel 10 van Pro de ATO onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Ook hierin kan Starberry niet worden gevolgd. Liander verwijst in dit verband naar artikel 2.2. van de ATO dat bepaalt dat indien de afnemer, in dit geval Starberry, -voor zover mogelijk- een grote hoeveelheid elektriciteit laat transporteren dan overeenstemt met de omvang van het gecontracteerd transportvermogen, volgens de geldende condities het gecontracteerd transportvermogen zal worden aangepast onverminderd het recht van de netbeheerder de afnemer een aanvullende vergoeding in rekening te brengen voor het reeds geleverde transportvermogen en dat de voormelde aanpassing door middel van de factuur wordt aangegeven. Liander voert onbetwist aan dat een automatische verhoging van het gecontracteerd transportvermogen op grond van het op de ATO van toepassing zijnde geldende tarievenblad, waarin de in artikel 2.2 van de ATO vermelde geldende condities zijn opgenomen, alleen plaatsvindt als er voldoende capaciteit beschikbaar is op het net waarop de afnemer is aangesloten. Liander stelt voorts dat op het net waarop Starberry is aangesloten sprake is van fysieke congestie en dat zij daarom niet meer transportvermogen aan Starberry kan toekennen dan 117 kW. De congestie is volgens Liander ontstaan vanwege een explosief toegenomen vraag naar transportcapaciteit voor levering van elektriciteit als gevolg van toegenomen elektrificatie en economische groei waarop het net niet is toegerust. Liander voert voorts aan dat uit haar prognoses volgt dat de maximale belasting van het netdeel waarop Starberry is aangesloten op bepaalde momenten wordt overschreden en dat het risico op overbelasting nog groter is in geval van een storingssituatie. In de dagvaarding heeft Liander figuren opgenomen waaruit de belasting van de railsystemen blijkt in een normale situatie en een storingssituatie. Liander stelt dat geconcludeerd moet worden dat het netdeel waarop Starberry is aangesloten nu volstrekt overbelast is. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Liander het congestierapport overgelegd. Volgens Liander is op pagina’s 26 tot en met 36 van het congestierapport toegelicht dat op het net waarop Starberry is aangesloten sprake is van fysieke congestie voor levering waarvoor congestiemanagement geen oplossing kan bieden. Gelet op de uitgebreid gemotiveerde toelichting en onderbouwing van Liander kan niet worden ingezien dat Liander onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat sprake is van fysieke congestie, zoals Starberry stelt. Dat geldt te meer nu Liander onder toezicht staat van de ACM en dat er geen aanwijzingen zijn dat de onderzoeken naar de mogelijkheden voor congestiemanagement en de congestierapporten niet conform de vereisten van de ACM zijn. De stelling van Starberry dat Liander slechts verwijst naar de aanwezige en de gecontracteerde capaciteit is -zo volgt uit het voorgaande- niet juist en helpt Starberry ook niet verder. Het had op de weg van Starberry gelegen om met steekhoudende argumenten te onderbouwen en concretiseren waarom hetgeen Liander heeft gesteld en overgelegd (toch) onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van fysieke congestie. Starberry heeft dat echter nagelaten. In het licht van het voorgaande is de conclusie dat er tussen Liander en Starberry -bij gebrek aan voldoende capaciteit- ook geen hoger gecontracteerd transportvermogen is overeengekomen op grond van automatische verhoging.
4.7.
Starberry stelt zich nog op het standpunt dat zij de ATO van Starberry Dienstverlening heeft overgenomen en daarom aanspraak maakt op een gecontracteerd transportvermogen van 600 kW. Liander betwist gemotiveerd dat sprake is van contractsovername en dat zij in het verleden een transportvermogen van 600 kW aan Starberry Dienstverlening heeft gecontracteerd. Wat hier evenwel ook van zij, naar Liander terecht stelt staat vast dat zij reeds op 23 december 2021 een transportbeperking van 117 kW aan Starberry Dienstverlening heeft opgelegd die, al zou al sprake zijn van contractsovername, thans nog altijd zou gelden voor Starberry. Starberry heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet hierop behoeft de vraag of sprake is van contractsovername binnen het bestek van dit kort geding geen verdere bespreking, omdat dat op dit moment voor Starberry niet zou leiden tot de conclusie dat sprake is van een hoger transportvermogen dan 117 kW. Hetgeen partijen overigens op dit punt hebben aangevoerd wordt dan ook onbesproken gelaten.
4.8.
Bij deze stand van zaken moet voorshands worden geconcludeerd dat voor Starberry thans een gecontracteerd transportvermogen, althans in ieder geval een transportbeperking geldt van 117 kW. Niet in geschil is dat Starberry maandelijks aanzienlijk meer transportvermogen gebruikt. Ter beoordeling ligt thans nog voor of Starberry de overschrijdingen al dan niet tijdelijk dient te staken en gestaakt dient te houden.
4.9.
Voorop moet worden gesteld dat een netbeheerder, in dit geval Liander, op grond van artikel 24 van Pro de E-wet verplicht is om voor degene die daarom verzoekt transport van elektriciteit uit te voeren op het door haar beheerde net. Die verplichting geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport geen capaciteit heeft (lid 2). Een weigering moet met redenen zijn omkleed. De netbeheerder dient zich te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting geldt (lid 3).
4.10.
Zoals hiervoor reeds is geconcludeerd is door Liander voldoende gesteld en met verifieerbare en ter zake relevante stukken onderbouwd dat sprake is van fysieke congestie op het netdeel waarop Starberry is aangesloten, dat zij de mogelijkheid van congestiemanagement heeft onderzocht, maar dat dat in dit geval geen oplossing biedt en derhalve een (tijdelijke) transportbeperking noodzakelijk is.
Starberry voert nog aan dat de transportbeperking van Liander onvoldoende met redenen is omkleed. Er zijn volgens Starberry geen objectieve, technische en economische criteria genoemd, zoals wel vereist ingevolge richtlijn 2009/72. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Liander evenwel met voldoende reden omkleed dat zij niet het door Starberry gewenste transportvermogen kan leveren vanwege fysieke congestie. Liander heeft daartoe een congestierapport afgegeven, welke rapport, zo is onweersproken, is opgesteld overeenkomstig de normen die de ACM daartoe heeft opgesteld voor de regionale netbeheerders. Liander heeft het congestierapport op 23 december 2021 gepubliceerd en gelijktijdig de thans nog geldende transportbeperking aan Starberry opgelegd. Zoals hiervoor reeds overwogen zijn er geen aanwijzingen om aan te nemen dat de onderzoeken naar de mogelijkheden voor congestiemanagement en de congestierapporten niet conform de vereisten van de ACM zijn. Gelet op het voorgaande kan het algemene beroep van Starberry op de richtlijn 2009/72, wat daar verder ook van zij, niet baten. Nog daargelaten dat Starberry haar beroep op de voormelde richtlijn in het geheel niet heeft onderbouwd.
Bij deze stand van zaken is de conclusie dat Liander aan de vereisten van artikel 24 lid 2 van Pro de E-wet heeft voldaan. Hoewel begrijpelijk is dat de (tijdelijke) transportbeperking voor Starberry nadelig is, kan van Liander, nog afgezien van de risico’s, bovendien niet worden gevergd dat zij voor Starberry een uitzondering maakt door aan Starberry extra transportvermogen toe te kennen, terwijl er volgens de wachtlijst nog 32 wachtenden voor haar zijn.
4.11.
Op grond van het voorgaande wordt de vordering van Liander toegewezen. Dit betekent dat Starberry niet meer transportvermogen dan 117 kW mag gebruiken, terwijl zij naar eigen zeggen 175 kW nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. Starberry zal dan ook een noodoplossing, in de vorm van een aggregaat of anderszins, moeten realiseren en zij dient daarvoor ook tijd te krijgen. De vordering zal dan ook worden toegewezen met ingang van zeven dagen na betekening van het vonnis.
4.12.
Gelet op de herhaaldelijke overschrijdingen van de transportbeperking door Starberry ondanks dringende verzoeken van Liander om daarmee te stoppen en het risico op overbelasting van het net met alle gevolgen van dien, wordt de gevorderde dwangsom toegewezen en beperkt zoals hierna in de beslissing staat vermeld. Voor zover Starberry heeft gesteld dat zij pas achteraf ziet of zij de transportbeperking heeft overschreden en alsdan wordt geconfronteerd met een torenhoge verbeurde dwangsom, heeft Liander onweersproken gesteld dat Starberry door een installateur een begrenzer kan laten aanbrengen waardoor Starberry de door Liander opgelegde transportbeperking niet meer kan overschrijden. Het verweer van Starberry op dit punt kan dan ook niet slagen.
4.13.
Starberry is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Liander worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding € 112,37
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.079,00
- nakosten €
173,00(plus de verhoging zoals hierna vermeld)
173,00(plus de verhoging zoals hierna vermeld)
Totaal € 2.052,37
4.14.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Starberry zeven dagen na betekening van het vonnis meer dan 117 kW aan transportvermogen voor levering te gebruiken op de aansluiting met EAN-code 871687110000560219 te [adres] in [vestigingsplaats] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Starberry niet geheel aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,00 is bereikt,
5.2.
veroordeelt Starberry in de proceskosten van € 2.052,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Starberry niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Starberry € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.3.
veroordeelt Starberry in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. S.J. Peerdeman op 5 februari 2024.