ECLI:NL:RBGEL:2024:3549

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Zutphen

Zaaknummer: C/05/426370 / HZ ZA 23-321

Vonnis van 29 mei 2024

in de zaak van

CONCREET HYGIËNE OOST B.V.,

te Hierden, gemeente Harderwijk,

eisende partij,

hierna te noemen: Concreet,

advocaat: mr. P.M. van der Lee te Amsterdam,

tegen

KRAMERS’ SEAFOOD PROCESSING B.V.,

te Urk,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Kramers,

advocaat: mr. D. Warnink te Kampen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 14 februari 2024

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 april 2024.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 1 februari 2019 is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen tussen Concreet als opdrachtnemer en Fishmasters BV te Urk als opdrachtgever, waarbij Concreet zich heeft verbonden om gedurende vijf doordeweekse dagen per week met twee personen een gehele productielijn op de productielocatie van Fishmasters te reinigen. Deze overeenkomst kent een opzegtermijn van drie maanden en een forumkeuze voor de rechtbank te Zutphen. In de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Concreet van toepassing verklaard.

2.2.

In die algemene voorwaarden staat dat de opdracht kan worden opgezegd door zowel opdrachtgever als opdrachtnemer tegen een termijn van zes maanden. Ook is daarin een verbod aan de opdrachtgever opgenomen om zonder toestemming van Concreet binnen een jaar na beëindiging van de opdracht personeel van Concreet dat in het kader van de opdracht werkzaamheden verrichtte in dienst te nemen of op andere wijze werkzaamheden voor zich te laten verrichten, op straffe van een direct opeisbare boete van € 35.000,00, vermeerderd met een boete van € 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt.

2.3.

Bij brief van 20 oktober 2020 heeft [werknemer Gebr. Kramer] aan Concreet meegedeeld dat Fishmasters is overgenomen door Gebr. Kramer BV. [werknemer Gebr. Kramer] schrijft dat dit voor Concreet tot gevolg heeft dat zij de facturen per 1 oktober voortaan naar het mailadres van Gebr. Kramer stuurt.

2.4.

Op verzoek van Kramers heeft Concreet op 15 april 2021 en op 25 augustus 2021 haar onder meer de overeenkomst met Fishmasters toegestuurd.

2.5.

Op 4 november 2021 heeft [directeur Kramers], operationeel directeur bij Kramers, aan [werknemer Concreet] van Concreet laten weten:

“(…) Naar aanleiding van onze kennismaking waarin ik heb toegelicht dat Gebr. Kramer een jaar geleden Fishmasters heeft overgenomen met daarbij stilzwijgend ook de samenwerking met Concreet. (…)”

2.6.

In een e-mailbericht van 2 maart 2022 heeft [directeur Kramers] aan [werknemer Concreet] meegedeeld:
“(…) Graag even aandacht voor het volgende: Vanaf deze week (9) en tot nader order alleen op de woensdag en vrijdag schoonmaken bij Kramers Seafood (…) Deze vooralsnog tijdelijke wijziging in het schoonmaakplan heeft deels te maken met de kosten en daarnaast is het naar ons inziens kwalitatief verantwoord het schoonmaken af te schalen van 5 naar 2 dagen per week met maximaal 4 personen van Concreet.(…)”

2.7.

Op 10 maart 2022 heeft [directeur Kramers] aan [werknemer Concreet] geschreven:

“(…) We hebben intern de opties besproken en uiteindelijk besloten om af te schalen naar één dag schoonmaken per week op de vrijdagavond/nacht of zaterdag, waarbij alles moet worden schoongemaakt aan Fishmasters zijde. Doordeweeks zullen wij in eigen beheer de machines en lijnen schoonmaken en daarbij het voorwerk voor Concreet doen. (…)”

2.8.

In het e-mailbericht van 13 september 2022 heeft [directeur Kramers] [werknemer Concreet] meegedeeld dat het schoonmaken voortaan op de vrijdag dient plaats te vinden. [directeur Kramers] heeft verder geschreven:
“(…) In ons gesprek gaf je aan op korte termijn geen mogelijkheden te zien het schoonmaken te verplaatsen naar de vrijdagavond. We hebben afgesproken begin deze week nog even contact te hebben om Concreet toch nog een oplossing te bieden die binnen onze uitgangspunten vallen. (…)”

2.9.

[werknemer Concreet] heeft hier dezelfde dag nog op gereageerd met de mededeling
: “(….) We zien helaas nog steeds geen mogelijkheden. Eerstvolgende mogelijkheid is per 1 januari. (…)”

Op maandag 19 september 2022 heeft [directeur Kramers] hem geschreven:
“(…) Het is niet anders, maar dat betekent wel dat er na 24 september a.s. een einde komt aan onze samenwerking. Na deze datum wordt het schoonmaken in de gehele productie op de vrijdagavond uitgevoerd en niet meer op de zaterdag. Bedankt voor de samenwerking over de afgelopen periode en succes verder. (…)”

2.10.

Bij brief van haar advocaat van 4 november 2022 heeft Concreet Kramers meegedeeld dat deze (poging tot) opzegging geen rechtsgevolg heeft, omdat Kramers de opzegtermijn van drie maanden niet in acht heeft genomen en dat Kramers daarom schadeplichtig is. Die schade is volgens Concreet gelijk aan de gemiste omzet over die drie maanden. Daarnaast is een al gefactureerd bedrag van € 19.742,89 onbetaald gebleven. Concreet vordert betaling van een bedrag van € 47.269,95. Kramers heeft het gevorderde bedrag niet betaald.

3.Het geschil

3.1.

Concreet vordert - samengevat - dat Kramers wordt veroordeeld tot betaling van

een schadevergoeding van € 38.136,42 omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen,
een direct opeisbare boete van € 35.000,00 en de verbeurde dagboete van € 15.000,00, omdat in strijd met het overnameverbod is gehandeld,
een bedrag van € 13.220,46 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten,
de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Kramers voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Concreet, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Concreet in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kernvraag in deze procedure is of Kramers gehouden is aan de overeenkomst en de algemene voorwaarden zoals Concreet die met Fishmasters is overeengekomen. De rechtbank komt tot het oordeel dat Kramers wel gebonden is aan de overeenkomst en de daarin vastgelegde opzegtermijn, maar niet aan de algemene voorwaarden met onder meer het overnameverbod. Dat oordeel berust op het volgende.

4.2.

Concreet stelt dat Kramers gebonden is aan de overeenkomst en aan de algemene voorwaarden, omdat Kramers het contract dat Concreet had met Fishmasters heeft overgenomen bij haar overname van Fishmasters.

Kramers weerspreekt dat. Volgens haar is er geen sprake van contractoverneming, omdat de daarvoor benodigde akte ontbreekt. Partijen hadden een flexibele overeenkomst, die bij tijd en wijle werd gewijzigd. Een opzegtermijn gold niet, aldus Kramers.

4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst is overgegaan van Fishmasters op Kramers geldt allereerst dat er geen sprake is geweest van een aandelentransactie waarbij de aandelen in Fishmasters zijn overgedragen aan Kramers. De overeenkomst en de algemene voorwaarden zijn dus niet één op één met Fishmasters overgegaan op Kramers als nieuwe aandeelhouder.

4.4.

Bij de beantwoording van de volgende vraag of Kramers op een andere wijze gebonden is geworden aan de overeenkomst zoals Concreet die had met Fishmasters, zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Als uitgangspunt geldt dat er een activa-passivatransactie is geweest, waarbij onderdelen van de onderneming van Fishmasters zijn overgedragen aan Kramers. Volgens Kramers heeft de accountant bij het due-diligence onderzoek voorafgaande aan die transactie geen overeenkomst(en) met Concreet aangetroffen. Concreet is op 20 oktober 2020 als relatie van Fishmasters op de hoogte gesteld van de overname, omdat uit openstaande facturen bleek dat Fishmasters zaken met haar deed, aldus Kramers.

Vast staat dat Kramers’ mededeling dat zij Fishmasters heeft overgenomen, toen voor Concreet geen aanleiding is geweest de overeenkomst met de algemene voorwaarden aan Kramers toe te sturen. Ook bij het kennismakingsgesprek met de vertegenwoordiger van Kramers enige tijd na 20 oktober 2020 zijn de overeenkomst met Fishmasters en de algemene voorwaarden niet ter sprake gekomen of ter hand gesteld. Toen zijn vooral operationele zaken besproken.

Vast staat ook dat Kramers op enig ogenblik Concreet heeft verzocht haar de overeenkomst toe te sturen, omdat bij een certificeringsaudit bleek dat zij niet over de onderliggende overeenkomst voor de werkzaamheden van Concreet beschikte, terwijl dat wel was voorgeschreven. Concreet heeft op 15 april 2021 aan dit verzoek voldaan. Zij schrijft in het begeleidend e-mailbericht:
“(…) Hierbij de overeenkomst van destijds. Bel me zo even dan kan ik je laten zien waar die andere documenten staan in One Drive (…)”Als onderwerp vermeldt de e-mail: ‘Overeenkomst + Algemene Voorwaarden Concreet Hygiëne’. Op 25 augustus 2021 heeft Concreet nog een keer op verzoek van Kramers haar de overeenkomst toegestuurd. Volgens deze e-mail zijn de algemene voorwaarden van Concreet toen als bijlage 3 meegestuurd.

Op 4 november 2021 heeft [directeur Kramers] de overeenkomst en een aantal foto’s aan [werknemer Concreet] gestuurd. Hij heeft daarbij vermeld dat hij bij hun kennismaking heeft toegelicht dat Kramers een jaar geleden Fishmasters heeft overgenomen met daarbij stilzwijgend ook de samenwerking met Concreet. Hij kondigde voorts aan dat het hele schoonmaakplan nog eens onder de loep zal worden genomen en heeft nog enkele zaken aangekaart die Concreet onvoldoende zou oppakken.

Een en ander heeft toen niet geleid tot wijzigingen in de opdracht aan Concreet. Zij heeft haar werkzaamheden op dezelfde wijze voortgezet tot Kramers haar begin maart 2022 berichtte dat voortaan alleen nog op de woensdagen en de vrijdagen schoongemaakt moest worden.

4.5.

Bij de bespreking van de stellingen van partijen stelt de rechtbank voorop dat het verweer van Kramers dat [directeur Kramers] niet bevoegd was Kramers te vertegenwoordigen, wordt verworpen. Concreet heeft het verweer van Kramers dat [directeur Kramers] haar niet kon binden voldoende weerlegd door te wijzen op de door [directeur Kramers] namens Kramers doorgevoerde contractwijziging en zijn opzegging van de overeenkomst met Concreet. Kramers heeft op z’n minst de schijn gewekt dat [directeur Kramers] bevoegd was haar te vertegenwoordigen, aldus Concreet. De rechtbank volgt haar daarin.

4.6.

Voor de beoordeling of en hoe de overeenkomst is overgenomen is niet alleen van belang wat partijen daarover jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Aan contractoverneming op de voet van artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbindt de wet ook de voorwaarde dat daarvan een akte is opgemaakt door de overdrager Fishmasters en de overnemer Kramers. De derde, hier Concreet, kan haar medewerking in elke vorm verlenen, hetzij vooraf, hetzij achteraf, hetzij zonder duidelijke verklaring.

Een dergelijke akte tussen Fishmasters en Kramers ontbreekt hier. Gelet op de verklaring van Kramers dat de overeenkomst met Concreet niet bekend was bij de overname van Fishmasters, is het ook niet aannemelijk dat zo’n akte toen is opgemaakt.

Omdat aan die voorwaarde voor contractoverneming niet is voldaan, is de rechtsverhouding tussen Fishmasters en Concreet niet één op één overgegaan op Kramers.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake geweest van novatie, ook wel schuldvernieuwing, waarbij een nieuwe verbintenis in het leven geroepen wordt tussen de schuldenaar (opdrachtnemer) Concreet en een nieuwe schuldeiser Kramers (opdrachtgever). Met Fishmasters bestond een overeenkomst; een nieuwe overeenkomst met Kramers is tot stand gekomen en tussen het tenietgaan van de oude en het ontstaan van de nieuwe verbintenis bestaat een onafscheidelijk verband. Dat Concreet en Kramers een nieuwe overeenkomst wilden aangaan, blijkt voldoende uit het feit dat Concreet na 1 oktober 2020 zonder onderbreking, op dezelfde wijze, op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde tarieven haar werkzaamheden is blijven verrichten, zij het nu voor Kramers in plaats van voor Fishmasters.

Daarmee is stilzwijgend een overeenkomst tussen Concreet en Kramers tot stand is gekomen. Concreet kon en mocht daarnaast redelijkerwijs uit de gedragingen van Kramers afleiden dat die nieuwe overeenkomst met Kramers gelijk was aan de eerder met Fishmasters gesloten overeenkomst. Onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst zijn nooit gevoerd met Kramers. Op verzoek van Kramers is haar twee keer de overeenkomst toegestuurd als de voor de schoonmaakwerkzaamheden geldende overeenkomst, zonder dat dit van de zijde van Kramers tot commentaar heeft geleid. In zijn e-mail van 4 november 2021 heeft [directeur Kramers] van Kramers de overeenkomst aan Concreet gestuurd met de mededeling dat het schoonmaakplan onder de loep zal worden genomen. Het meesturen van de overeenkomst zou zinledig zijn geweest als [directeur Kramers] niet gemeend had dat deze gold tussen partijen.

4.8.

Kan -zoals hier- een overeenkomst stilzwijgend tot stand komen, aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stelt de wet de voorwaarde dat de contractspartner in ieder geval bij het tot stand komen van de overeenkomst weet dat haar wederpartij algemene voorwaarden hanteert. Aan die voorwaarde is hier niet voldaan. Met het achteraf toesturen van de algemene voorwaarden kan dat niet alsnog worden geheeld. Dit leidt tot het oordeel dat de overeenkomst zoals aanvankelijk overeengekomen tussen Fishmasters en Concreet ook geldt tussen Kramers en Concreet, maar dat de door Concreet gehanteerde algemene voorwaarden daarop niet van toepassing zijn.

4.9.

Concreet heeft een beroep gedaan op artikel 3:58 BW en gesteld dat de verklaring van [directeur Kramers] van 4 november 2021 kan worden gezien als een bekrachtiging van de contractoverneming, maar zij wordt daarin niet gevolgd. Voor bekrachtiging moet alsnog voldaan worden aan het wettelijke vereiste van een akte tussen Fishmasters en Kramers, zie ook r.o. 4.5. De e-mail van [directeur Kramers] is niet zo’n akte.

Het oordeel dat de algemene voorwaarden van Concreet geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen leidt tot afwijzing van de vordering Kramers te veroordelen tot betaling van de boetes.

4.10.

Kramers betwist dat zij gebonden is aan de in de overeenkomst vastgelegde opzegtermijn van drie maanden. Zij weerspreekt ook dat zij de schade moet vergoeden die Concreet stelt te hebben geleden omdat de termijn niet in acht is genomen.

Volgens Kramers is de overeenkomst die partijen hadden per oktober 2021 gewijzigd van vijf dagen naar één dag per week. Bij die wijziging naar één dag heeft Concreet haar niet gewezen op de opzegtermijn en ook is toen niet gesproken over een schadevergoeding. Concreet heeft na de opzegging tegen 24 september 2022 niet direct geprotesteerd. Integendeel, zij heeft haar spullen en machines opgehaald en daarmee de opzegging geaccepteerd. Juist in de situatie waar het zou kunnen zijn dat de wederpartij niet op de hoogte is van eventuele verplichtingen is volgens Kramers een deugdelijke en gespecificeerde ingebrekestelling geboden. Zij stelt dat zij niet in verzuim is geraakt omdat Concreet haar niet tot nakoming heeft gemaand en dat zij daarom ook niet schadeplichtig is. Daarnaast heeft zij nog aangevoerd dat zij goede gronden had de overeenkomst op te zeggen. Concreet was immers niet in staat of bereid de werkzaamheden te verschuiven naar de vrijdagavond, aldus Kramers.

4.11.

Deze verweren kunnen Kramers niet baten.

Feiten of omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat partijen in oktober 2021 de overeenkomst hebben gewijzigd naar één dag per week heeft zij niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Kramers heeft pas begin maart 2022 een wijziging van het aantal dagen van vijf naar twee aan de orde gesteld. Dat die wijziging ook direct zou leiden tot wijziging van de overeenkomst is door Concreet met succes weersproken. Zij heeft aangevoerd dat tijdens de coronacrisis haar werkzaamheden voor Kramers ook enige tijd hebben stilgelegen, maar dit heeft niet geleid tot wijziging van de overeenkomst. Dit en haar verklaring dat partijen flexibel met elkaar omgingen is door Kramers niet betwist.

Daar komt bij dat een eventuele wijziging van het aantal te werken dagen niet betekent dat daarmee de opzegtermijn ook wijzigt of komt te vervallen.

4.12.

Concreet heeft bij brief van 4 november 2022 geprotesteerd tegen de opzegging van de overeenkomst tegen 24 september 2022 zonder inachtneming van de opzegtermijn. Kramers is daarbij voorgehouden dat zij in verzuim verkeert, omdat zij erop heeft aangedrongen dat Concreet op de kortst mogelijke termijn haar schoonmaakapparatuur ophaalde en zij haar werkzaamheden niet meer mocht hervatten. Concreet heeft verklaard dat zij naar aanleiding van de opzegging door Kramers eerst te rade is gegaan bij haar advocaat en dat partijen ook zonder advocaten de zaak nog hebben besproken.

In het licht hiervan kon en mocht Kramers uit de gedragingen van Concreet niet afleiden dat zij de opzegging zonder meer accepteerde.

De opzegtermijn van drie maanden is onderdeel van de overeenkomst die Concreet in april 2021 al aan Kramers had toegezonden. Concreet mocht er dus vanuit gaan dat Kramers bekend was met die opzegtermijn. In ieder geval behoefde zij niet eerst nog Kramers in gebreke te stellen alvorens aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding.

Ten slotte geldt nog dat een opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen, ook als hij daarvoor geen goede grond heeft. Is echter contractueel voorzien in een opzegtermijn, dan moet de opdrachtgever zich houden aan die termijn. Dat hij een goede reden voor de opzegging heeft, maakt dat niet anders. In ieder geval heeft dat niet tot gevolg dat de opzegtermijn niet in acht hoeft te worden genomen.

In deze situatie waar Kramers al in maart 2022 een wijziging in de schoonmaakfrequentie voorzag, had het als zorgvuldig contractspartner op haar weg gelegen te onderzoeken of zij rekening moest houden met een opzegtermijn. Kramers heeft dat niet gedaan, maar op de te korte termijn van zes dagen de overeenkomst opgezegd. Deze handelwijze moet voor haar rekening en risico komen.

4.13.

Concreet heeft aangevoerd dat haar schade bestaat uit de omzet die zij over die drie maanden heeft verloren. Had Kramers de opzegtermijn in acht genomen, dan zou de overeenkomst op z’n vroegst op 19 december 2022 zijn geëindigd en zou zij tot die datum omzet hebben gemaakt. Zij heeft haar personeel op de zaterdag niet kunnen inzetten bij een ander project. In de periode tussen 25 september 2022 en januari 2023 verwierf zij geen nieuwe opdrachten, laat staan een voor de zaterdag. Daar komt bij dat voldoende ander personeel beschikbaar was voor die nieuwe opdracht. Met zo’n nieuwe opdracht zou het omzetverlies niet gecompenseerd zijn, maar zou onafhankelijk van de opzegging omzet zijn behaald. Zij kon niet besparen op de personeelskosten; met de besparing op de reiskosten is al rekening gehouden in de schadebegroting, aldus Concreet.

Concreet heeft daarmee al op voorhand weerlegd dat haar werknemers elders werkzaamheden hebben verricht of konden verrichten, zoals Kramers heeft aangevoerd. Aannemelijk is dat Concreet niet op zo’n korte termijn vervangende werkzaamheden beschikbaar had voor de werknemers die op zaterdag werden ingezet en dat zij haar werknemers heeft moeten doorbetalen, ook al konden ze niet ingezet worden.

4.14.

Om de hoogte van haar omzetschade te onderbouwen, heeft Concreet de facturen over de vier weken voorafgaande aan de opzegging in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat aan Kramers over die periode een bedrag van € 13.022,03 exclusief BTW in rekening is gebracht. Op het bedrag van (3 x € 13.022,03 =) € 39.066,09 heeft Concreet een bedrag van € 929,67 aan bespaarde reiskosten in mindering gebracht, waarmee haar schadeberekening uitkomt op een bedrag van € 38.136,42.

Concreet heeft daarmee de door haar gevorderde schadevergoeding voldoende onderbouwd, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Omdat het hier gaat om een schadevergoeding is over dit bedrag niet de wettelijke handelsrente verschuldigd.

4.15.

De door Concreet gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen voor een bedrag van € 1.656,36 worden toegewezen. Omdat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, geldt niet het tarief van 15 % van het gevorderde bedrag. De vordering zal daarom worden gematigd tot het tarief volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

4.16.

Kramers is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Concreet worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

106,73

- griffierecht

€

2.837,00

- salaris advocaat

€

2.428,00

(2,00 punten × € 1.214,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

5.549,73

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Kramers om aan Concreet te betalen een bedrag van € 38.136,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 10 oktober 2023, tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Kramers om aan Concreet te betalen een bedrag van € 1.656,36 aan buitengerechtelijke incassokosten,

5.3.

veroordeelt Kramers in de proceskosten van € 5.549,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Kramers niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2024.

Ap/kh