Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/429254 / HA ZA 23-546
Vonnis van 13 maart 2024
in de zaak van
JOHANNES CASPAR MARIA SILVIUS Q.Q.,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
HNL Group B.V.,
HNL Group B.V.,
te Groningen,
eisende partij,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. M. de Groot te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde] B.V.,
te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. E. Koekoek te Barneveld.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 52
- de incidentele conclusie houdende verzoek tot oproeping in vrijwaring van de zijde van [gedaagde] ,
- de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald in het vrijwaringsincident.
2.Het geschil in de hoofdzaak
2.1.
[gedaagde] is de persoonlijke holding van [betrokkene 1] (hierna te noemen: [betrokkene 1] ).
2.2.
HNL Group B.V. (hierna: HNL Group) is gelieerd aan Holland Norway Lines B.V. (hierna: HNL). HNL exploiteert sinds 7 april 2022 een veerdienst van en naar Noorwegen. Vanwege de herstructurering van HNL is op 9 november 2022 HNL Group B.V. opgericht.
2.3.
Bij notariële akte van 2 december 2022, verleden door mr. A.T. Bijlsma van het kantoor TRIP Advocaten Notarissen B.V., heeft HNL Group aandelen uitgegeven aan onder meer [gedaagde] . In de akte staat, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant, het volgende:
“(…)
COMPANY
1.
HNL Group B.V.(…)
HNL Group B.V.(…)
SUBSCRIBERS
2. a. (…)
b.
[gedaagde] B.V.(…) (
[betrokkene 1]);
[gedaagde] B.V.(…) (
[betrokkene 1]);
INTRODUCTION
1. The Company was incorporated on the ninth day of November two thousand twenty-two. The articles of association of the Company have not been amended since.
2. The general meeting of the Company resolved to issue:
- (…)
- two thousand (2,000) ordinary shares in the capital of the Company with a par value of one eurocent (€ 0,01) each, numbered 2,001 up to and including 4,000 to [betrokkene 1] (
Ordinary Shares [betrokkene 1]);
Ordinary Shares [betrokkene 1]);
- (…)
3. (…)
4. (…)
ISSUANCES
5. In order to effect the foregoing the Company hereby:
- (…)
- issues the Ordinary Shares [betrokkene 1] to [betrokkene 1] , and [betrokkene 1] hereby accepts the same from the Company;
- (…)
6. (…)
7. The Ordinary Shares are issued against the following issue prices:
- (…)
- the Ordinary Shares [betrokkene 1] are issued against an issue price of two million euros (€ 2,000,000.00) (
Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1]);
Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1]);
8.
9. The Issue Prices Ordinary Shares have been paid as follows:
- (…)
- the Company and [betrokkene 1] have agreed [betrokkene 1] ’s obligation to pay the Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1] is hereby settled (
verrekend) with [betrokkene 1] ’s claim on the Company in the amount of one million euro (€ 500,000.00) resulting from the payments of part of the Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1] made upfront by [betrokkene 1] to the Company directly, as a result whereof both obligations will cease to exist up to their mutual amount (
gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet). The Company and [betrokkene 1] hereby agree that the remaining part of [betrokkene 1] ’s obligation to pay the Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1] after the settlement referred to above will be paid by [betrokkene 1] to the Company directly ultimately on the first day of January two thousand twenty-three;
verrekend) with [betrokkene 1] ’s claim on the Company in the amount of one million euro (€ 500,000.00) resulting from the payments of part of the Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1] made upfront by [betrokkene 1] to the Company directly, as a result whereof both obligations will cease to exist up to their mutual amount (
gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet). The Company and [betrokkene 1] hereby agree that the remaining part of [betrokkene 1] ’s obligation to pay the Issue Price Ordinary Shares [betrokkene 1] after the settlement referred to above will be paid by [betrokkene 1] to the Company directly ultimately on the first day of January two thousand twenty-three;
(…)
10. (…)
11. The difference between the Issue Prices Ordinary Shares and the par value of the Ordinary Shares shall be treated as non-stipulated share premium (
niet bedongen agio) and shall be added to the share premium reserve that shall be maintained in the books of the Company for the benefit of the holders of ordinary shares in the capital of the Company.
niet bedongen agio) and shall be added to the share premium reserve that shall be maintained in the books of the Company for the benefit of the holders of ordinary shares in the capital of the Company.
(…)
2.4.
Op 30 augustus 2023 is aan HNL surseance van betaling verleend. Deze surseance is op 1 september 2023 omgezet in een faillissement. Aan HNL Group is op 15 september 2023 surseance van betaling verleend. Op 19 september 2023 is deze surseance omgezet in een faillissement.
2.5.
De curator stelt in de hoofdzaak dat [gedaagde] een bedrag van
€ 1.500.000 voor de aandelen van HNL Group heeft betaald, zodat HNL Group nog een bedrag van € 500.000 te vorderen heeft. De curator vordert de betaling van dit bedrag op grond van nakoming van de op [gedaagde] rustende betalingsverplichting die uit de notariële akte van 2 december 2022 voortvloeit.
€ 1.500.000 voor de aandelen van HNL Group heeft betaald, zodat HNL Group nog een bedrag van € 500.000 te vorderen heeft. De curator vordert de betaling van dit bedrag op grond van nakoming van de op [gedaagde] rustende betalingsverplichting die uit de notariële akte van 2 december 2022 voortvloeit.
2.6.
[gedaagde] weerspreekt de vordering van de curator en vordert dat het haar wordt toegestaan Trip Advocaten Notarissen B.V. als notariskantoor waar de notariële akte van 2 december 2022 verleden is, in vrijwaring op te roepen.
3.De beoordeling in het incident en de hoofdzaak
3.1.
Volgens [gedaagde] heeft Trip Advocaten Notarissen B.V. (hierna te noemen: Trip) bij het verlijden van de notariële akte van 2 december 2022
primairniet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden, danwel
subsidiaironrechtmatig gehandeld. Meer concreet stelt [gedaagde] dat de volgende zorgplichten zijn geschonden:
primairniet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden, danwel
subsidiaironrechtmatig gehandeld. Meer concreet stelt [gedaagde] dat de volgende zorgplichten zijn geschonden:
de informatieplicht en wilscontroleplicht ex artikel 43 lid 1 Wna[gedaagde] stelt dat hij op geen enkel moment gekend is in het feit dat de inhoud van de akte enerzijds kan worden opgevat als een afdwingbare betalingsverplichting voor [gedaagde] van
€ 2.000.000 en anderzijds als een akte zonder afdwingbare betalingsverplichting gelet op het feit dat sprake zou zijn van een niet-bedongen agio. [betrokkene 1] stelt dat zij enkel een investeringsbereidheid heeft uitgesproken, welke tot € 2.000.000 kon oplopen en dat Trip op geen enkele wijze een wilscontrole bij haar heeft uitgevoerd met betrekking tot de inhoud van deze akte en de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan.
€ 2.000.000 en anderzijds als een akte zonder afdwingbare betalingsverplichting gelet op het feit dat sprake zou zijn van een niet-bedongen agio. [betrokkene 1] stelt dat zij enkel een investeringsbereidheid heeft uitgesproken, welke tot € 2.000.000 kon oplopen en dat Trip op geen enkele wijze een wilscontrole bij haar heeft uitgevoerd met betrekking tot de inhoud van deze akte en de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan.
de identificatieplicht
Volgens [gedaagde] is de akte van uitgifte op 2 december 2022 verleden op basis van volmachten. Trip heeft de akte gepasseerd zonder daarbij in het bezit te zijn van een kopie van een geldig legitimatiebewijs van [betrokkene 1] . Pas drie weken na de uitgifte van de aandelen heeft Trip in het kader van de UBO-registratie verzocht om een kopie van een geldig legitimatiebewijs. Volgens [gedaagde] is daarmee in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 39 Wna en de Wwft-voorschriften.
de waarschuwingsplicht
[gedaagde] wijst erop dat Trip ook betrokken was bij de uitwisseling van de vele concepten van de notariële akte en dat zij ook degene is geweest die de inhoud van de concepten steeds (mede) heeft aangepast naar een volgende concept. Trip was goed ingevoerd in de situatie, maar had ook een leidende rol in de herstructurering va HNL, de oprichting van HNL Group en de uitgifte van de aandelen middels de akte van 2 december 2022. Zo fungeerde mr. Eshuis van Trip ook als advocaat/adviseur van Holland Norway Lines B.V. Gelet hierop en de kennis van Trip van de deplorabele situatie van Holland Norway Lines B.V. en HNL Terminal Holding B.V. meent [gedaagde] dan ook dat er op Trip een waarschuwingsplicht richting [gedaagde] rustte ten aanzien van de aard van de in de notariële akte van 2 december 2022 beoogde rechtshandelingen en de daaraan verbonden risico’s/verplichtingen. Trip had moeten achterhalen of [gedaagde] zich van de hiervoor aangehaalde aard van de beoogde rechtshandelingen en de daaraan verbonden verplichtingen/risico’s voldoende bewust was en had haar daarvoor moeten waarschuwen. Dit heeft zij niet gedaan, aldus [gedaagde] .
[gedaagde] stelt dat als Trip haar zorgplicht en waarschuwingsplicht niet zou hebben geschonden, de akte van 2 december 2022 niet was verleden, althans niet onder de huidige voorwaarden. Nog afgezien van de onduidelijkheid over de bedoeling van de akte dat de uitgifteprijs (behoudens de nominale waarde) kwalificeert als niet bedongen agio, zou [gedaagde] nimmer akkoord zijn gegaan met het aangaan van een afdwingbare betalingsverplichting van € 2.000.000. Zij heeft Trip daarom op 29 januari 2024 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de beroepsfout heeft geleden en nog zal lijden.
3.2.
De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in het incident. Volgens de curator is geen sprake van een rechtsverhouding die een verplichting tot vrijwaring meebrengt ten aanzien van Trip. De curator betoogt dat [gedaagde] is gekend in de inhoud van de notariële akte van 2 december 2022 en dat [gedaagde] ter afwering van haar eigen handelen niet naar Trip kan wijzen. De curator wijst er op dat [gedaagde] op 22 februari 2023 een bestuursbesluit voor gezien en akkoord heeft ondertekend waarin staat:
“(C) Op 2 december 2022 heeft [gedaagde] B.V. zich verplicht tot storting van in totaal EUR 2.000.000 (de Stortingsverplichting) op de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HNL Group (de Aandelen). Tot de kapitaalstorting hebben de aandeelhouders van HNL op 2 december 2022 besloten.
(E) Ter uitvoering van de Stortingsplicht is gestort op het bankrekeningnummer van Holland Norway Lines, houdende voor HNL Group:
(i) op of omstreeks 2 december 2022: door [gedaagde] B.V. een bedrag van EUR 500.000; en
(ii) op 27 december 2022: voor rekening van [gedaagde] B.V. door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ieder een bedrag van EUR 500.000, derhalve in totaal EUR 1.000.000, (tezamen de Stortingen)
(F) Na de stortingen resteert als Stortingsverplichting een bedrag van EUR 500.000.”
3.3.
Verder merkt de curator op dat [gedaagde] ook na het ondertekenen van het besluit geen bezwaar heeft gemaakt tegen de overeengekomen afspraken. Op 31 maart 2023 [1] heeft HNL het bestuursbesluit nogmaals zowel per e-mail als per aangetekende post aan [gedaagde] gezonden en om betaling van de resterende stortingsverplichting van EUR 500.000 verzocht. Daarop antwoordde [betrokkene 1] slechts het volgende [2] :
“Goedenavond [betrokkene 2]
Zoals besproken tijdens bezoek heb ik een en ander uitgelegd wat betreft de financiën die ik toegezegd heb. Tijdens de financiële storm bij HNL in Oktober 22 hebben we nogmaals toegezegd dat ik zou bij storten., maar wel onder voorwaarden 500 k direct en het andere op zn vroegst eerste kwartaal. Ik heb ook niet geweten dat ik dus voor de gedeelte direct ook aandelen op naam kreeg. Ik dacht dat is boter bij de vis zeg maar. De toezeggingen van andere waren dan ook voldoende voor de cashflow om door te draaien. Later bleek dus dat [betrokkene 3] niet meedeed en andere het mes op de keel zetten dat ze afgelost wilden worden. Hierover zijn toen afspraken gemaakt en dit kwam natuurlijk niet ten goede aan de kasstroom van HNL.
Een en ander dat ik dus wel getekende heb bij [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] voor borgstelling van 1000k in december. Gezien mij eigen situatie heb ik op dit moment door de hele financiële markt en rente stijgingen ook uitloop op mijn projecten en kan ik op dit moment niet storten nog. Ik hoop dat dit de komende maanden wel gaat lukken.
Zoals besproken sta ik open om tegen een verlies afstand te doen van hele pakket wat we gestort hebben. Dit kun je delen met de andere aandeelhouders.
Fijne avond.”
3.4.
Volgens de curator betekent het voorgaande dan ook dat [gedaagde] de betalingsverplichting tegenover HNL Group (en daarmee de inhoud van de akte van 2 december 2022) heeft erkend en de gemaakte afspraken heeft bevestigd. Dit betekent dat de door [gedaagde] in de incidentele conclusie ingenomen standpunten niet kunnen slagen. Tot slot meent de curator dat een toewijzing van de incidentele vordering tot nodeloze vertraging van de procedure in de hoofdzaak zal leiden, hetgeen in strijd is met het algemeen belang om faillissementen voortvarend af te wikkelen.
3.5.
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een incidentele vordering vereist is dat de gewaarborgde zich beroept op een rechtsverhouding met de derde die meebrengt dat de derde verplicht is om de nadelige gevolgen van de beslissing tegen de gewaarborgde te dragen. Het bestaan van die rechtsverhouding behoeft in het vrijwaringsincident niet vast komen te staan. Of die rechtsverhouding daadwerkelijk bestaat, is een onderwerp dat eventueel door de derde in een vrijwaringprocedure aan de orde kan worden gesteld. Wel kan de mate van aannemelijkheid van het bestaan van de gestelde rechtsverhouding een rol spelen bij de door de rechtbank te maken afweging bij het al dan niet toestaan van de oproeping in vrijwaring. De rechter dient zijn beslissing op de incidentele vordering te baseren op een afweging van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering. Met name gaat het om een afweging van het belang van de gewaarborgde bij de vrijwaring en het antwoord op de vraag of in de omstandigheden van het geval als gevolg van de vrijwaring een onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.
3.6.
Anders dan de curator heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen haar en Trip een rechtsverhouding bestaat die kan meebrengen dat voor Trip een verplichting tot vrijwaring bestaat. [gedaagde] beroept zich op een beroepsfout aan de zijde van Trip bij het verlijden van de notariële akte van 2 december 2022 op basis waarvan [gedaagde] mogelijk verplicht kan worden om het resterende bedrag te storten. Dat de curator op inhoudelijke gronden meent dat de beoogde vordering tot vrijwaring geen kans van slagen heeft, omdat [gedaagde] na 2 december 2022 zou hebben erkend dat op haar een stortingsverplichting rust, kan de curator niet baten. Het al dan niet bestaan van de gestelde verplichting tot vrijwaring is immers een zaak die tussen [gedaagde] en Trip en niet tussen de curator en [gedaagde] speelt. De rechtbank kan hierop niet voortuitlopen zonder dat Trip daarover een standpunt heeft ingenomen. Slechts bij een evidente onjuistheid van de feitelijke grondslag zou dit mogelijk zijn, maar dat daar sprake van is – in het bestek van dit incident – niet gebleken.
3.7.
Nu evenwel faillissementen voortvarend en doelmatig dienen te worden afgewikkeld en gezien het feit dat de beoordelingskaders in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak van geheel andere aard zijn, ziet de rechtbank wel aanleiding om de hoofdzaak en vrijwaringszaak niet gecombineerd te behandelen. Dit betekent dat [gedaagde] wordt toegestaan om Trip Advocaten Notarissen B.V. in vrijwaring te dagvaarden, maar dat de hoofdzaak op de rol zal worden geplaatst voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde] . Ook houdt dit in dat in beide zaken te zijner tijd aparte mondelinge behandelingen zullen worden bepaald.
3.8.
De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. Ook in de hoofdzaak wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4.De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
staat toe dat Trip Advocaten Notarissen B.V. door [gedaagde] wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van
10 april 2024,
10 april 2024,
4.2.
houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,
in de hoofdzaak
4.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 april 2024voor conclusie van antwoord door [gedaagde] B.V.,
10 april 2024voor conclusie van antwoord door [gedaagde] B.V.,
4.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.T. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2024.
Coll: cl