ECLI:NL:RBGEL:2023:713

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/412802 / KG ZA 22-417

Vonnis in kort geding van 14 februari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NUNSPEETSE ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ (N.O.M.) BV,

gevestigd te Nunspeet,

eiseres,

advocaten mr. H. Doornhof en mr. J.L. de Baar te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ELBURG,

zetelend te Elburg,

gedaagde,

advocaten mr. J. de Roos en mr. R.C.K. van Andel te Arnhem.

Partijen zullen hierna NOM en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de aanvullende producties 15 t/m 25 aan de zijde van NOM
de mondelinge behandeling, gehouden op 31 januari 2023,
de pleitnota van NOM
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

NOM beheert, ontwikkelt en handelt in vastgoed in Nunspeet of de directe omgeving daarvan. NOM is op 31 januari 2022 eigenaar geworden van meerdere percelen gelegen tussen de J.P. Broekhovenstraat en het Havenkanaal te Elburg (hierna: Percelen NOM). De percelen (hierna: Percelen Elhaven) aan de zuidzijde van de Percelen Nom zijn sinds 8 februari 2021 in eigendom van Elhaven B.V. (hierna: Elhaven). De Percelen Elhaven grenzen aan de zuidzijde aan de havenkade en een havenkanaal die in eigendom zijn van de Gemeente (hierna: Percelen Gemeente).

2.2.

In de dagvaarding onder 2.5. is onderstaande luchtfoto van de situatie opgenomen waarbij NOM de Percelen NOM in het rood heeft aangeduid en de Percelen Elhaven in het blauw. De Percelen Gemeente grenzen aan de zuidwestzijde van de Percelen Elhaven.

2.3.

NOM en Elhaven hebben overleg gehad over gezamenlijke herontwikkeling van de percelen. Elhaven heeft op 14 maart 2022 een, op verzoek van NOM opgesteld, conceptplan aan NOM verstuurd (hierna: het Plan). In het Plan is -kort samengevat- opgenomen dat het havengebied in twee fase wordt ontwikkeld. In Fase 1 zou de Havenkade worden getransformeerd tot een haven met aanlegplekken en een recreatieterrein. In Fase 2 zouden vervolgens appartementen met havenzicht, een tussenhave met aanlegplaatsen voor sloepen en een tweede woongebouw met appartementen worden gerealiseerd; naar dit gebouw zou een waterdoorgang worden gecreëerd. De waterdoorgang zou worden gecreëerd vanaf het havenkanaal, over de Percelen Elhaven, aan de zuidoostelijke grens, naar de Percelen NOM. In ruil daarvoor zou NOM een recht van overpad verlenen, zodat er ontsluiting zou ontstaan vanaf de Percelen Elhaven naar de openbare weg.

2.4.

Op 5 juli 2022 heeft NOM contact gehad met de Gemeente. Naar aanleiding van dit contact bericht NOM de Gemeente per e-mail van 29 augustus 2022 het volgende:

“
Op 5 juli jl. hebben wij een gesprek gehad met de wethouder over de totaal ontwikkeling van de havenkade. Wij hebben aangegeven graag mee te willen doen in deze totaal ontwikkeling, gezien wij eigenaar zijn van de J.P. Broekhovenstraat 11B-E te Elburg.

In dat gesprek heb ik ook aangegeven dat er nog een stuk kade in eigendom is van de gemeente. De buurman heeft daar erg veel interesse in. In dat gesprek heb ik ook duidelijk kenbaar gemaakt dat het niet zo kan zijn dat de kade alleen t.b.v. de buurman wordt verkocht, omdat daarmee de totaalontwikkeling onmogelijk gemaakt wordt, ook wij hebben daar groot belang bij.”

2.5.

Per e-mail van 29 augustus 2022 bericht NOM aan de gemeente dat zij het plan Havenkade verder wil bespreken, waarbij een belangrijk uitgangspunt is dat er een waterdoorgang komt naar de Percelen NOM en een recht van overpad naar de Percelen Elhaven. Elhaven is opgenomen in de cc van de e-mail. NOM nodigt Elhaven in dezelfde e-mail uit om te overleggen over het plan zodat de plannen eenduidig naar de gemeente kenbaar gemaakt kunnen worden. Elhaven stuurt als reactie per e-mail van diezelfde dag het volgende bericht aan de gemeente, met NOM in de cc:

“
In mail en gesprek van 17 augustus 2022, is duidelijk verwoord mijn standpunt.

Sinds mei 2022 is elke keer allerlei pogingen van de heer [directeur-eigenaar van NOM][Rechtbank: directeur-eigenaar van NOM]
om zijn terrein te ontsluiten via mij . Hier wil ik niet aan meewerken en ook duidelijk naar de Gemeente Elburg zijn dat dit niet bespreekbaar is. Verkoop een deel van de kade is vorig jaar december al vastgelegd en afgestemd en zijn alle tekeningen opgemaakt, destijds was dit al in hoofdlijnen akkoord.”

2.6.

Op 11 oktober 2022 heeft de Gemeente het volgende besluit genomen;

“
1. In principe meewerken aan de ontwikkeling van een jachthave met recreatieveld op het perceel Havenkade 47

2. Hiervoor de kade ter hoogte van Havenkade 47 aan initiatiefnemer te verkopen en een deel van het Havenkanaal te verhuren onder voorbehoud van de in dit advies genoemde voorwaarden en procedure.”

2.7.

Per e-mail van 20 oktober 2022 heeft de Gemeente NOM geïnformeerd dat het voornemen om een deel van de havenkade aan Elhaven te verkopen is gepubliceerd en te vinden is op een in de e-mail ingevoegde hyperlink.

2.8.

NOM heeft op 28 november 2022 een e-mail verstuurd naar de Gemeente. In deze e-mail zegt zij, samengevat, dat de voorgenomen verkoop in strijd is met het gelijkheidsbeginsel zoals uitgelegd en toegepast in het Didam-arrest van de Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, (hierna: het Didam-arrest) en dat er geen publicatie zoals vereist volgens dit arrest heeft plaatsgevonden. De pagina met publicatie zou verder niet te bezichtigen zijn door NOM of haar advocaten. Ten slotte sommeert NOM de Gemeente om te bevestigen; dat de Percelen Gemeente niet één op één verkocht worden aan Elhaven, dat als de Percelen Gemeente worden uitgegeven NOM ook een kans krijgt tot verwerving en dat als de Gemeente toch meent over te kunnen gaan tot onderhandse uitgifte van de Percelen Gemeente zij dit deugdelijk zal publiceren.

2.9.

De Gemeente heeft op 21 december 2022 per e-mail op voornoemd bericht gereageerd. In de e-mail staat onder andere het volgende:

“

In de brief geeft u aan dat NOM heeft vernomen dat de gemeente voornemens is om een perceel grond te verkopen en een deel water te verhuren aan Elhaven B.V.(…)

Vanaf 17 oktober hebben wij dit voornemen gepubliceerd op onze gemeentelijke website (bijlage 1) In de publicatie stond de volgende motivering:

Voornemen tot verkoop en verhuring

De gemeente Elburg (“de gemeente”) is voornemens voormeld object, een perceel grond ter grootte van 521 m² te verkopen en een perceel water ter grootte van 594 m² te verhuren aan Elhaven B.V., die de Havenkade nabij nummer 47 wil transformeren tot een haven met aanlegplekken en een recreatieterrein. De kade wordt ingericht ten behoeve van recreatie. Hierdoor ontstaat er levendigheid in dit gebied, ter plaatse van de haven.

Elhave B.V. is de enige serieuze gegadigde

Gemeente is van oordeel dat er op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de koop en verhuur, namelijk Elhaven B.V.. Ten overvloede zij erop gewezen dat de gemeente daarbij een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt.

Elhaven B.V komt als enige serieuze gegadigde in aanmerking omdat:

Elhaven B.V. is eigenaar van het aangrenzende perceel grond nabij J P. Broekhovenstraat 11b(…)
en haar bestuurder is eigenaar van het aangrenzende perceel grond nabij Havenkade 47(…)
.
Het te verkopen perceel grond grenst uitsluitend aan de percelen grond van Elhaven B V en van haar bestuurder.
Anderen kunnen geen relevant gebruik uitoefenen op het te verkopen perceel grond omdat ze, zonder toestemming van de eigenaren van de aangrenzende percelen grond geen toegang tot het te verkopen perceel grond hebben. De te verkopen strook grond is op zich, vanwege omvang en het langgerekte formaat, ook ongeschikt om het voor andere functies te gebruiken dan als toegang tot het havenkanaal.
Anderen kunnen geen relevant gebruik uitoefenen op het te verhuren perceel water omdat dit perceel water een onderdeel is van meerdere ontwikkelingen zoals de realisatie van een haven, een kade, een voetpad en recreatieterrein en het uitbreiden van de huidige ligplekken van schepen aan de kade.
Het is niet te verwachten dat een andere partij interesse zal hebben in het te verkopen perceel grond, zonder dat deze andere partij dit kan combineren met een andere vorm van (rendabel) gebruik, gelet op de kosten die moeten worden gemaakt.

Overigens is NOM ook op de hoogte gebracht van de publicatie, zie bijgevoegd e-mailbericht van projectleider [projectleider] van 20 oktober 2022 aan de heer [directeur-eigenaar van NOM] (bijlage 2) Voor partijen die zich niet konden verenigen met ons voornomen gold een reactietermijn van 20 kalenderdagen na 17 oktober 2022 Uw brief valt dus buiten deze termijn. Het staat NOM daarmee niet langer vrij om tegen dit voornemen in rechte op te komen, een en ander zoals ook in de publicatietekst duidelijk staat omschreven”

Ten slotte geeft de Gemeente aan dat zij van mening is dat zij wel heeft voldaan aan de voorwaarden zoals uitgelegd in het Didam-arrest en dat zij daarom geen gehoor geeft aan de sommaties van NOM.

2.10.

Per e-mail van 7 januari 2023 verzoekt NOM de Gemeente om een afschrift van alle communicatie die tussen de Gemeente en Elhaven over de voorgenomen verkoop en verhuur heeft plaatsgevonden en een afschrift van de afspraken die tot op heden zijn gemaakt.

3.De vordering

3.1.

NOM vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in de hoofdzaak

primair

I. de Gemeente verbiedt om uitvoering te geven -op welke wijze dan ook- aan het voornemen om de Percelen Gemeente te verkopen en het perceel water te verhuren aan Elhaven, een en ander op straffe van een dwangsom,

II. de Gemeente gebiedt met NOM voor de duur van drie maanden besprekingen te voeren om onder marktconforme voorwaarden tot verkoop van de Percelen Gemeente en verhuur van het perceel water aan NOM over te gaan, zijnde enige serieuze gegadigde om voor deze onroerende zaken in aanmerking te komen, een en ander op straffe van een dwangsom.

subsidiair:

II. de Gemeente, voor zover zij wenst over te gaan tot de verkoop en verhuur, dan wel het anderszins ter beschikking stellen van de Percelen Gemeente en het perceel water, gebiedt hiervoor alsnog een selectieprocedure te organiseren conform de criteria uit het Didam-arrest.

in het incident

primair

I. de Gemeente veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis alle bescheiden betreffende de communicatie en afspraken tussen de Gemeente en Elhaven omtrent de realisatie van het Plan en de (voorgenomen) verkoop van de Percelen Gemeente en verhuur van het perceel water, die zij zelf -al dan niet in kopie- tot haar beschikking heeft aan NOM te verstrekken.

subsidiair

I. de inhoudelijke behandeling van de zaak opschort totdat op het incident is beslist en tot het (eind)vonnis de Gemeente verbiedt om uitvoering te geven – op welke wijze dan ook – aan het voornemen om de Percelen Gemeente te verkopen en het perceel water te verhuren aan de Gemeente, een en andere op straffe van een dwangsom;

II. indien de incidentele vordering wordt toegewezen, borgt dat NOM voldoende gelegenheid krijgt om kennis te nemen van de gevorderde bescheiden voordat de behandeling van de hoofdzaak wordt voortgezet;

III. indien de incidentele vordering wordt afgewezen, bepaalt dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

In de hoofdzaak en in het incident

De gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

NOM legt het volgende ten grondslag aan haar vorderingen in incident. Zij stelt een rechtmatig belang te hebben bij alle bescheiden bescheiden betreffende communicatie en afspraken tussen de Gemeente en Elhaven met betrekking tot de herontwikkeling van de Percelen Gemeente en zij baseert haar vordering tot inzage, afschrift of uittreksel daarvan op het bepaalde in artikel 843a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). De gemeente heeft weliswaar naar aanleiding van de dagvaarding diverse afschriften van correspondentie tussen de Gemeente en Elhaven overgelegd maar deze documenten bevatten geen informatie over de inhoud van de afspraken tussen de Gemeente en Elhaven, zoals de koop- of huurprijs, etc. NOM handhaaft daarom haar vordering in incident.

3.3.

NOM legt het volgende ten grondslag aan haar vorderingen in de hoofdzaak. De Gemeente heeft haar voornemen om de Percelen Gemeente aan Elhaven te verkopen en verhuren niet conform het Didam-arrest gepubliceerd. De pagina waarop publicatie zou hebben plaatsgevonden was niet beschikbaar via de hyperlink, de pagina waarop het voornemen zou worden gepubliceerd is moeilijk te vinden en daarom geen geschikt medium voor publicatie en het voornemen heeft er, volgens de Gemeente, vijf werkdagen op gestaan. Deze termijn is te kort, nog voordat de reactietermijn van 20 dagen was verlopen is het voornemen alweer van de site afgehaald.

3.4.

De Gemeente heeft daarnaast onterecht geconcludeerd dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is voor de verkoop- en verhuur van de Percelen Gemeente. NOM heeft ter plaatse veruit het meeste grondoppervlak in eigendom. Het Plan, waar ook de Gemeente vanuit ging, omvat een totaalontwikkeling. Deze totaalontwikkeling strekt niet alleen tot transformatie van de Havenkade tot een haven met aanlegplekken en een recreatieterrein, maar ook tot Fase 2 met de realisatie van woningen. De realisatie van circa 20 woningen vindt plaats op de percelen van NOM. NOM heeft een essentiële grondpositie voor de realisatie van een waterdoorgang van de Havenkade naar de J.P. Broekhovenstraat. Het realiseren van een waterdoorgang is een wezenlijk uitgangspunt van de totale herontwikkeling. NOM heeft vanwege de absolute omvang van haar percelen en vanwege de bijzonder ligging van haar gronden de meest wezenlijke grondpositie. Om het maatschappelijke doel dat met herontwikkeling is gediend te kunnen verwezenlijken, dient de herontwikkeling in zijn totaliteit te worden gerealiseerd. Hiervoor heeft ook NOM de Percelen Gemeente nodig. NOM heeft daarom tevens groot belang bij verkrijging van de Percelen Gemeente, dit wist de Gemeente. Het feit dat Elhaven een aangrenzend perceel heeft is niet doorslaggevend. Juist NOM is de enige serieuze gegadigde omdat zij als enige partij een wezenlijke grondpositie heeft.

4.Het verweer

4.1.

De Gemeente concludeert zowel in incident als in de hoofdzaak dat NOM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, althans dat haar vorderingen worden afgewezen met veroordeling van NOM in de proceskosten.

4.2.

De Gemeente voert de volgende weren aan in incident. De Gemeente heeft vrijwillig voldaan aan de vordering. Tussen de Gemeente en Elhaven is nog geen overeenkomst gesloten over de koop- en huur van de Percelen Gemeente en er zijn nog geen concrete afspraken over de inhoud van de overeenkomst. Deze stukken kan de Gemeente dan ook niet aan NOM verstrekken.

4.3.

De Gemeente voert de volgende weren aan in de hoofdzaak. Primair stelt de Gemeente dat NOM te laat is om zich met succes te kunnen verzetten tegen het voornemen tot uitgifte van de Havenkade aan Elhaven. De gemeente heeft haar voornemen op de juiste wijze gepubliceerd. De reactietermijn van 20 dagen is niet ongebruikelijk en de Gemeente heeft een speciale pagina voor Didam-publicaties waarop ook dit voornemen is gepubliceerd. Verder heeft zij NOM ook persoonlijk op de hoogte gesteld dat, en waar, het voornemen was gepubliceerd. NOM heeft niet tijdig gekeken, maar pas later toen de publicatie al was verwijderd. Dit komt voor rekening en risico van NOM.

4.4.

Subsidiair geldt dat de Gemeente, met inachtneming van de haar toekomende beleidsvrijheid, op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria mocht concluderen dat Elhaven de enige gegadigde is voor koop en huur van de Percelen Gemeente. De Gemeente wil al jarenlang de Havenkade en het aangrenzende havengebied (Fase 1) ontwikkelen. Dit kan alleen worden gerealiseerd door de voorgenomen uitgifte van de Havenkade aan Elhaven. Elhaven is eigenaar van het aangrenzende havengebied en daarmee de enige die de ontwikkeling kan realiseren. De Percelen Gemeente, een smalle strook grond en water, kunnen niet zelfstandig tot ontwikkeling worden gebracht maar alleen tezamen met de Percelen Elhaven. NOM heeft geen grondpositie in de eerste fase maar alleen in de mogelijk in de toekomst te realiseren Fase 2. De motivering van de Gemeente om te concluderen dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is wordt genoemd in het gepubliceerde voorstel (2.7). De objectieve, toetsbare en redelijke criteria die daaraan ten grondslag liggen en die genoemd zijn in de publicatie (
cursief) zijn kort gezegd:

a. Grondpositie en nabijheidscriterium

Elhaven B.V. is eigenaar van het aangrenzende perceel grond nabij J P. Broekhovenstraat 11b(…)
en haar bestuurder is eigenaar van het aangrenzende perceel grond nabij Havenkade 47(…)
.

Toegang

Het te verkopen perceel grond grenst uitsluitend aan de percelen grond van Elhaven B V en van haar bestuurder.

Waterperceel dienstig aan jachthaven/kade

Anderen kunnen geen relevant gebruik uitoefenen op het te verkopen perceel grond omdat ze, zonder toestemming van de eigenaren van de aangrenzende percelen grond geen toegang tot het te verkopen perceel grond hebben. De te verkopen strook grond is op zich, vanwege omvang en het langgerekte formaat, ook ongeschikt om het voor andere functies te gebruiken dan als toegang tot het havenkanaal.

Combinatie met rendabel gebruik elders gelet op saneringskosten

Het is niet te verwachten dat een andere partij interesse zal hebben in het te verkopen perceel grond, zodat dat deze andere partij dit kan combineren met een andere vorm van (rendabel) gebruik, gelet op de kosten die moeten worden gemaakt.

Voorgaande in acht genomen handelt de Gemeente niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de Percelen Gemeente aan Elhaven te verkopen en verhuren.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of NOM ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter zich bij de beslissing van het voorliggende geschil in het algemeen moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure, waarbij het in deze zaak gaat om een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding van partijen aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels en aan de hand daarvan over de aannemelijkheid van de vordering. Als uitgangspunt geldt verder dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

Spoedeisend belang

5.2.

Het spoedeisend belang is niet betwist en volgt uit de aard van de vordering.

in incident

5.3.

Het karakter van het kort geding als spoedprocedure verdraagt zich niet met de overeenkomstige toepassing van artikel 208 en volgende Rv. Er zal daarom in het ingestelde incident geen apart tussenvonnis worden gewezen en voor het instellen van tussentijds hoger beroep is dan ook geen mogelijkheid.

De voorzieningenrechter zal de vordering die in gegrond op artikel 843a Rv op gelijke wijze behandelen als de overige vorderingen en daar in dit vonnis een beslissing over nemen, gelijk met de beslissing op de overige vorderingen.

5.4.

Door de Gemeente is niet betwist dat NOM een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde stukken. De Gemeente heeft naar aanleiding van de dagvaarding ook reeds diverse correspondentie met Elhaven aan NOM overgelegd. Ter zitting heeft NOM desgevraagd aangegeven dat zij nog stukken mist waaruit de belangrijkste elementen uit de overeenkomst tussen de Gemeente en Elhaven blijkt, bijvoorbeeld de leverdatum, huurprijs, etc. De Gemeente betwist dat er al verdere afspraken zijn gemaakt over de inhoud van de overeenkomst, alleen het voornemen is nog uitgesproken. Gezien de betwisting van de Gemeente is in kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat de door NOM gevraagde stukken daadwerkelijk bestaan. De vordering tot het verstrekken van de genoemde bescheiden wordt daarom afgewezen.

in de hoofdzaak

Didam-arrest

5.5.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Gemeente gehouden is om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht dient te nemen bij het sluiten van de (voorgenomen) overeenkomst(en) met Elhaven.

5.6.

De Hoge Raad in het Didam-arrest (nadere) eisen geformuleerd aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij de verkoop van aan een overheidslichaam toebehorende onroerende zaak. In de r.o. 3.1.4-3.1.6. van dit arrest overweegt de Hoge Raad daarover:

“
3.1.4. Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5.

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6.

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”

5.7.

Tussen partijen staat evenmin ter discussie dat voornoemde voorwaarden ook van toepassing zijn op het voornemen van de Gemeente om een deel van het havenkanaal aan Elhaven te verhuren. Volgens de Gemeente doet echter de in 3.1.6 genoemde uitzondering zich in dit geval voor.

Publicatie

5.8.

Primair stelt de Gemeente dat NOM niet meer kan opkomen tegen de voorgenomen overeenkomsten omdat zij te laat is met reageren. Hierin kan zij niet worden gevolgd. Volgens NOM hebben zij en haar advocaten binnen de termijn getracht de website te raadplegen, maar daarop was het voornemen niet zichtbaar. Daargelaten of de termijn van vijf werkdagen waarop het voornemen gepubliceerd is geweest al voldoende is, is -gelet op deze gemotiveerde stellingen- onvoldoende aannemelijk geworden dat NOM het voornemen ook daadwerkelijk heeft kunnen raadplegen. Het primaire verweer van de Gemeente wordt daarom gepasseerd.

Eén serieuze gegadigde

5.9.

Voorop wordt gesteld dat onder een ‘serieuze gegadigde’ niet iedereen valt die interesse toont in de onroerende zaak die een overheidslichaam voornemens is om te verkopen/verhuren. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente met inachtneming van haar toekomende beleidsruimte, criteria mag bepalen op basis waarvan zij aanneemt dat er maar één serieuze gegadigde is. Deze criteria moeten wel objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

5.10.

NOM heeft niet betwist dat zij niet aan de criteria opgesteld door de Gemeente voldoet. Uit de stellingen van NOM maakt de voorzieningenrechter op dat zij met name de criteria niet redelijk acht. Volgens NOM is zij ook, al dan niet de enige, serieuze gegadigde omdat zij een veel grotere grondpositie heeft dan Elhaven (de meest wezenlijke), en er sprake is van een totaalontwikkeling waarbij NOM tevens de Percelen Gemeente nodig heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt dit echter niet dat de Gemeente andere criteria had moeten opstellen of dat de gehanteerde criteria niet redelijk zijn. Op basis van de door haar opgestelde criteria mocht de Gemeente vervolgens redelijkerwijs concluderen dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

5.11.

Elhaven is op basis van haar bestaande grondpositie de enige die de Percelen Gemeente zelfstandig kan ontwikkelen. De Percelen Gemeente zijn te klein om zelfstandig zonder de Percelen Elhaven te ontwikkelen en de Percelen NOM grenzen niet aan de Percelen Gemeente. De voorzieningenrechter kan NOM niet volgen in haar stelling dat zij, omdat zij de meeste grond heeft in het havengebied, (de enige) gegadigde is. Omdat haar grond niet grenst aan de Percelen Gemeente, kan NOM immers de Percelen Gemeente niet zelfstandig ontwikkelen.

5.12.

Er is verder geen sprake (meer) van één totaalontwikkeling. De gemeente betwist niet dat het ook haar voorkeur heeft om het gebied in één keer te ontwikkelen, maar daarvoor is samenwerking tussen NOM en Elhaven nodig. De samenwerking is er op dit moment niet en de Gemeente kan dat volgens haar niet afdwingen, hetgeen NOM niet betwist. De Fases 1 en 2 zijn onafhankelijk en zelfstandig van elkaar te ontwikkelen. NOM heeft ter zitting erkend dat zij de Percelen NOM zelfstandig kan ontwikkelen zonder medewerking van Elhaven, alleen dan is een waterdoorgang niet mogelijk, hetgeen een nadelig effect heeft op de ontwikkeling van Fase 2. Dit doet mogelijk af aan de totaalontwikkeling die NOM en de Gemeente aanvankelijk voor ogen hadden, maar dat is onvermijdelijk als samenwerking tussen NOM en Elhaven niet mogelijk is. Eigendom van de Percelen Gemeente zorgt er bovendien niet voor dat NOM wel zelfstandig de waterdoorgang kan realiseren. Door de grondpositie van Elhaven heeft NOM ook indien zij de Percelen Gemeente zou verkrijgen de medewerking van Elhaven nodig. De eigendom zou hoogstens een sterkere onderhandelingspositie voor NOM jegens Elhaven opleveren, maar dat is geen gerechtvaardigd belang dat de Gemeente in acht moet nemen bij het uitgeven van de Percelen Gemeente. Ten slotte heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zonder de verkoop van de Percelen Gemeente aan Elhaven de beoogde ontwikkeling van Fase 1 niet gerealiseerd kan worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente de beleidsvrijheid om de realisatie van Fase 1 binnen afzienbare tijd te prioriteren boven een eventuele totaalontwikkeling die misschien ook voor de Gemeente wenselijker is, maar onbetwist niet af te dwingen is bij Elhaven en als risico meebrengt dat Elhaven Fase 1 niet zal ontwikkelen.

Overleg voorafgaande aan publicatie

5.13.

Aan voorafgaande doet niet af dat de Gemeente, al dan niet met Elhaven, heeft besproken en afgewogen in hoeverre de Gemeente vrij was en is om de Percelen Gemeente te verkopen/verhuren/ruilen met het oog op het Didam-arrest. De conclusie was immers dat Elhaven de enige serieuze gegadigde is, en deze conclusie is voldoende aannemelijk. NOM heeft terecht opgemerkt dat de Gemeente criteria niet mag toeschrijven naar een gegadigden. Het feit dat een gegadigde mogelijk zelf het initiatief neemt tot overdracht en er vervolgens is besproken of dit mogelijk is op grond van het Didam-arrest maakt echter op zichzelf niet dat criteria daarom zijn toegeschreven aan Elhaven. Andere argumenten waarom de criteria naar Elhaven toegeschreven zouden zijn heeft NOM niet gegeven.

5.14.

Voorgaande in acht genomen worden de vorderingen van NOM afgewezen.

5.15.

NOM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Elburg worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt NOM in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt NOM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NOM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.

LS/DB