ECLI:NL:RBGEL:2023:7038

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/427635 / KG ZA 23-413

Vonnis in kort geding van 21 december 2023

in de zaak van

1.TOTAL PACKAGING B.V.,

gevestigd te 't Harde,

2. SKOGS INTERNATIONAL B.V.

gevestigd te Ede,

eisende partij,

hierna te noemen: Total Packaging en Skogs International,

advocaat: mr. S. Maakal te Heerenveen,

tegen

GEMEENTE HARDERWIJK,

gevestigd te Harderwijk,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. Elbertsen te Breda.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 10
- de conclusie van antwoord van de gemeente
- de mondelinge behandeling van 13 december 2023

- de pleitnota van Total Packaging.

2.De feiten

2.1.

Total Packaging is een onderneming die zich richt op totaaloplossingen voor verpakkingsproducten. Zij wil al haar bedrijfsactiviteiten aan de Archimedesstraat in Harderwijk onderbrengen en is daarover sinds 2021 in gesprek met de gemeente. Skogs International is de bestuurder en enig aandeelhouder van Total Packaging.

2.2.

Om de uitbreiding te realiseren wenst Total Packaging de kavel (hierna: kavel 132) die direct aan haar perceel grenst van de gemeente kopen. Op die kavel rustte echter een optie ten behoeve van SIGHT Landscaping B.V. (hierna: SIGHT).

2.3.

Op 14 april 2023 heeft SIGHT aan de gemeente laten weten dat zij geen belangstelling meer voor kavel 132 heeft. De gemeente heeft daarna het verkoopproces voor de kavel opgestart en door middel van een publicatie in het Gemeenteblad van 28 april 2023 de voorgenomen verkoop aangekondigd.

2.4.

Bij de verkoop van bedrijfskavels in de gemeente wordt sinds 1 mei 2023 een uitgifteprotocol door de gemeente gehanteerd waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:

“
Uitgifteprotocol bedrijventerreinen Harderwijk 2023(…)

2.Beschikbaarheid van bedrijfskavels

Bij de publicatie van een selectieprocedure dient de gemeente een passende mate van openbaarheid te verzekeren met betrekking tot:

 De beschikbaarheid van de onroerende zaak;

 De selectieprocedure;

 Het tijdschema; en

 De toe te passen selectiecriteria (en eventueel de gunningscriteria).

Om mededingingsruimte te bieden moeten gegadigden de kennisgeving van de verkoop van de bedrijfskavels gemakkelijk kunnen vinden. De bedrijfskavels worden daarom gepubliceerd op een vaste webpagina van de website van de gemeente Harderwijk:

https://www.harderwijk.nl/ondernemen/bedriiventerreinen-harderwijk.

Via een kaart op de website is inzichtelijk welke kavels vrij zijn, in reservering zijn, in optie zijn of waar een recht van 1e koop geldt. (…)

3.Selectieprocedure (…)

3.1

Volgorde op basis van binnenkomst

Voor de verkoop van bedrijfskavels vindt een openbare selectieprocedure plaats, op basis van ‘volgorde op basis van binnenkomst’. De selectieprocedure start met een aanvraag via het daarvoor bestemde formulier op de website, welke volledig moet zijn ingevuld en ingediend.

De gemeente beoordeelt (…) of de aanvraag volledig is ingevuld en volledig is ingediend en of de aanvraag als eerste is binnengekomen. Daarmee vindt de selectie plaats op basis van volgorde van binnenkomst. (…)

3.3

Reservering

Een reservering duurt maximaal 4 maanden. Tijdens deze periode kan de gegadigde onder meer de ruimtevraag en de financiële haalbaarheid onderzoeken en moet hij aantonen dat hij voldoet aan de selectiecriteria. Ook dient een vooroverleg te worden aangevraagd en positief te worden beoordeeld binnen de reserveringstermijn. Tijdens een vooroverleg wordt het plan getoetst aan het bestemmingsplan, beeldkwaliteitsplan en de redelijke eisen van welstand. De gemeente beoordeelt of de gegadigde voldoet of kan voldoen aan de selectiecriteria, op basis van het besluit op het vooroverleg en de ingediende stukken. Na deze beoordeling bepaalt de gemeente of de kavel in optie wordt uitgegeven. De gegadigde ontvangt van de gemeente een voornemen tot selectiebeslissing. Voor het einde van de reserveringsperiode zal de gegadigde moeten aangeven of hij over wil gaan tot een optie via info.harderwijk.nl. (…)

5.Tijdschema (…)

5.3

Stand still termijn

Als een gegadigde het niet eens is met een (afwijzende) selectiebeslissing kan de gegadigde binnen een termijn van 20 kalenderdagen een kort geding aanhangig maken bij de bevoegde rechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. Tijdens deze termijn geldt een ‘standstill’. De opschortende termijn is een contractuele vervaltermijn. Dat wil zeggen dat, als de gegadigde niet binnen de genoemde termijn na bekendmaking van de mededeling van de selectiebeslissing een kort geding aanhangig heeft gemaakt, de rechten zijn vervallen om tegen die selectiebeslissing in rechte op te komen. De gemeente is dan vrij een overeenkomst te sluiten met een andere gegadigde. (…)

6.Beoordeling en selectie

(…) Als een gegadigde na het intakegesprek afziet van de reservering en/of geen verlenging van de reservering heeft aangevraagd, komt de bedrijfskavel opnieuw in de openbare verkoop. Een gegadigde kan dan opnieuw het aanvraagformulier ‘Reservering kavel’ indienen en er vindt een nieuwe beoordeling plaats.”

2.5.

Op 1 mei 2023 om 00:00 uur heeft de gemeente kavel 132 aangeboden op haar website.

2.6.

Total Packaging heeft op 1 mei 2023 om 00:13 uur een inschrijfformulier bij de gemeente ingediend, maar zij was niet de eerste.

2.7.

De kavel is vervolgens gereserveerd voor de partij die wel als eerste het inschrijfformulier had ingediend, namelijk [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Omdat [bedrijf 1] niet binnen de reserveringstermijn van 4 maanden het vereiste voortgangsgesprek heeft aangevraagd met de gemeente, is de reservering geëindigd.

2.8.

Daarna is de gemeente het uitgifteproces van kavel 132 opnieuw gestart. De bedoeling van de gemeente was dat kavel 132 vanaf 27 oktober 2023 om 0:00 uur op haar website met status “Vrij uitgeefbaar” zou staan vermeld in plaats van met status “Reservering”.

2.9.

Echter, kavel 132 is al op 26 oktober 2023 met status ‘Vrij uitgeefbaar’ op de website weergegeven. Daarop hebben [bedrijf 1] en Total Packaging opnieuw een inschrijfformulier ingediend. Het formulier van [bedrijf 1] is op 26 oktober 2023 om 19:10 uur ontvangen en het formulier van Total Packaging diezelfde dag om 22:51 uur.

2.10.

Op 27 oktober 2023 om 16:51 uur heeft een derde partij een inschrijfformulier bij de gemeente ingediend. Omdat dit formulier als eerste is ontvangen na 27 oktober 2023 00:00 uur, heeft de gemeente de kavel ten behoeve van deze derde partij gereserveerd.

2.11.

Een aantal dagen later, op 1 november om 13:21 uur heeft Total Packaging nog een inschrijfformulier ingediend. Bij brief van 2 november 2023 heeft de gemeente Total Packaging geïnformeerd dat zij ook bij de tweede inschrijving niet de eerste inschrijver was.

3.Het geschil

3.1.

Total Packaging vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

de gemeente te veroordelen tot levering van kavel 132 aan Total Packaging B.V. te ’t Harde, dan wel aan Skogs International B.V., zulks uiterlijk per 31 december 2023 dan wel een andere (in goede justitie te bepalen) datum, voor een prijs van € 210,00 per m2, en voorts onder toepassing van de “Algemene uitgifte voorwaarden van de gemeente Harderwijk”, zoals die zijn vastgesteld door de gemeente Harderwijk bij besluit van 22 april 2014 en in werking zijn getreden op 1 juni 2014, een en ander op straffe van een dwangsom,

subsidiair

de gemeente te verbieden om kavel 132 zonder voorafgaande rechterlijke toestemming te verkopen aan een ander dan aan eisers, dan wel aan één van hen, een en ander op straffe van een dwangsom;

meer subsidiair

dat de voorzieningenrechter een zodanige voorlopige voorziening treft als – gelet op de betrokken belangen van alle partijen – in goede justitie rechtvaardig en passend wordt geacht, in welk verband bijvoorbeeld zou kunnen worden gedacht aan een veroordeling om de gemeente Harderwijk te verplichten om de in geschil zijnde kavel 132 aan te bieden aan eisers, dan wel één van hen, in de vorm van een reserveringsovereenkomst dan wel optie, dan wel in enigerlei andere vorm (in goede justitie te bepalen);

een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Total Packaging, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Total Packaging in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Total Packaging en Skogs International bij hun vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is overigens ook niet door de gemeente betwist.

Oud recht en toezegging

4.2.

Total Packaging legt allereerst aan haar vorderingen ten grondslag dat zij op grond van toezeggingen van een medewerker van de gemeente een oud recht heeft gekregen op een verkoopaanbieding. Total Packaging leidt dit af uit de gesprekken die haar adviseur, de heer [naam 1] , heeft gevoerd met de heer [naam 2] . Tijdens een van de gesprekken die is gevoerd zou [naam 2] hebben gezegd dat de kavel voor Total Packaging zou zijn als de reservering ten behoeve van SIGHT zou komen te vervallen. Volgens Total Packaging heeft de gemeente hiermee het vertrouwen gewekt dat de kavel aan haar zou worden verkocht.

4.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat de door Total Packaging gestelde toezegging – nog los van de juistheid daarvan en de bevoegdheid daartoe – niet kan worden aangemerkt als een concrete, ondubbelzinnige toezegging op basis waarvan Total Packaging gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de kavel aan haar zou worden verkocht. Bij die stand van zaken is niet komen vast te staan dat sprake is van een ouder recht, dan wel een toezegging waar Total Packaging nu nog aanspraak op kan maken. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat de gemeente bevoegd was de kavel 132 volgens het uitgifteprotocol uit te geven.

Eerste inschrijving

4.4.

Verder heeft Total Packaging aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij bij de eerste inschrijfronde in mei 2023 als eerste had moeten eindigen. Total Packaging stelt zich in dat kader op het standpunt dat het door [bedrijf 1] ingediende inschrijfformulier niet volledig kan zijn / is ingevuld. Daarom zou de gemeente dit formulier niet in behandeling hebben mogen nemen.

4.5.

De gemeente betwist dat [bedrijf 1] een onvolledig inschrijfformulier heeft ingediend.. Tijdens de mondelinge behandeling is het formulier online bekeken en heeft de gemeente toegelicht dat op het formulier achter diverse velden een asterisk staat. Onderaan het formulier staat:
“Vragen met een * moet u verplicht beantwoorden.”Verder heeft de gemeente verklaard dat [bedrijf 1] alle verplichte velden op het formulier heeft ingevuld. Daarnaast stelt de gemeente zich, met verwijzing naar artikel 5.3 van het uitgifteprotocol, op het standpunt dat Total Packaging binnen 20 dagen na de selectiebeslissing een kort geding aanhangig had moeten maken als zij het daarmee niet eens was. Door dat niet te doen heeft Total Packaging haar rechten in dat kader verspeeld, aldus de gemeente.

4.6.

De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat voldoende is gebleken dat het inschrijfformulier door [bedrijf 1] volledig is ingevuld. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er geen bijlagen met het formulier behoefden te worden meegestuurd. Total Packaging heeft ook niet weersproken dat [bedrijf 1] alle verplichte velden heeft ingevuld. Dat Total Packaging alle velden van het formulier heeft ingevuld, ook die onverplicht waren en waarmee veel tijd was gemoeid, doet niet aan af aan de volledigheid van de inschrijving door [bedrijf 1] . Bovendien geldt dat wanneer Total Packaging het met de uitkomst van de eerste inschrijving niet eens was, zoals zij stelt, zij op grond van artikel 5.3 van het uitgifteprotocol daarover een kort geding aanhangig had moeten maken. Total Packaging heeft dit niet binnen 20 dagen na de selectiebeslissing van de gemeente gedaan. De voorzieningenrechter is het daarom met de gemeente eens dat de rechten van Total Packaging om nu nog tegen die beslissing op te komen zijn vervallen.

Tweede inschrijving

4.7.

Tenslotte heeft Total Packaging aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ook bij de tweede inschrijving als eerste had moeten eindigen. Volgens Total Packaging mocht zij uitgaan van de vermelding op de website op 26 oktober 2023 dat de kavel vrij uitgeefbaar was. Total Packaging is daarom van mening dat het inschrijfformulier dat zij op 26 oktober 2023 om 22:51 uur heeft ingediend, geldt. In het geval [bedrijf 1] ook nu weer eerder dan Total Packaging een inschrijfformulier zou hebben ingediend, hetgeen Total Packaging betwist, is zij volgens Total Packaging op basis artikel 3.3. van het uitgifteprotocol uitgesloten van een nieuwe reservering. Dit alles betekent volgens Total Packaging dat kavel 132 aan haar uitgegeven moet worden.

4.8.

De gemeente heeft in dit kader aangevoerd dat de kavel door een technische fout al op 26 oktober om 18:46 uur als vrij uitgeefbaar op de website is gepubliceerd, terwijl de reserveringsperiode ten behoeve van [bedrijf 1] pas diezelfde dag om 23:59:59 uur afliep. De gemeente is daarom van mening dat de formulieren die in de tussentijd zijn ingediend niet meegenomen moeten worden. Volgens de gemeente strookt dit namelijk niet met de bedoeling van het uitgifteprotocol, de eerder bekendgemaakte einddatum van de reserveringsperiode en de kennis die Total Packaging daarover had. Dit betekent volgens de gemeente dat het formulier dat als eerste na 27 oktober 2023 00:00 uur is ontvangen, in behandeling wordt genomen. In het geval de tussentijds ontvangen formulieren wel meegenomen zouden moeten worden, dan is volgens de gemeente van belang dat [bedrijf 1] opnieuw als eerste een formulier heeft ingediend. Ook in dat geval zou Total Packaging dus niet de eerste zijn, aldus de gemeente

4.9.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de reservering op basis van de eerste inschrijving in mei 2023 ‘tot’ of ‘tot en met’ 26 oktober 2023 liep. De website, het uitgifteprotocol en andere informatie van de gemeente geeft daarover geen uitsluitsel. Tussen partijen staat wel vast dat vanaf enig moment op 26 oktober 2023 de status van kavel 132 op ‘vrij uitgeefbaar’ is komen te staan. Uit onderzoek is de gemeente gebleken dat de status van de kavel om 18:46 uur is veranderd in ‘vrij uitgeefbaar’. De gemeente heeft hierover verklaard dat dit het gevolg is geweest van een technische fout, waardoor een reeks updates van kaarten en services op de website al om 18:45 uur is uitgevoerd, terwijl de specifieke update van de beschikbaarheid van kavel 132 pas om 00:00 uur doorgevoerd had moeten worden. Voor zover Total Packaging deze uitleg bij gebrek aan wetenschap heeft betwist, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De voorzieningenrechter ziet niet in waarom de gemeente hierover in strijd met de waarheid zou verklaren, zij heeft daar ook geen belang bij.

4.10.

Bij die stand van zaken zijn twee opties mogelijk. Allereerst de optie waarvoor de gemeente pleit: er wordt alleen uitgegaan van de inschrijvingen die vanaf 27 oktober 2023 00:00 uur zijn binnengekomen. In dat geval is een ander als eerste geëindigd en worden de inschrijvingen van Total Packaging en [bedrijf 1] van 26 oktober 2023 buiten beschouwing gelaten. Ten tweede de optie zoals door Total Packaging bepleit: de inschrijving(en) van 26 oktober 2023 worden ook betrokken omdat de informatie op de website over leidend is op grond van het uitgifteprotocol. Bij die optie gaat de voorzieningenrechter er echter van uit dat [bedrijf 1] de eerste inschrijver is, nu er geen reden is om te twijfelen aan de verklaring van de gemeente dat de status van kavel 132 vanaf 26 oktober 2023 om 18:45 uur ‘vrij uitgeefbaar’ was en het inschrijfformulier van [bedrijf 1] op diezelfde datum om 19:10 uur is ontvangen. Anders dan Total Packaging heeft betoogd, sluit artikel 3.3 van het uitgifteprotocol gelet op de tekst een nieuwe inschrijving van [bedrijf 1] niet uit. Linksom of rechtsom kan het voorgaande dus niet leiden tot toewijzing van de primaire of subsidiaire vordering van Total Packaging.

Nieuwe uitgifte

4.11.

Ook de meer subsidiaire vordering van Total Packaging om een zodanige voorziening te treffen die rechtvaardig en passend wordt geacht is niet toewijsbaar, ook niet in de vorm van het gelasten van herkansing van het uitgifteproces zoals door Total Packaging tijdens de mondelinge behandeling is geopperd. Een dergelijke voorziening ligt niet in de lijn van de primaire en subsidiaire vordering, in die zin dat deze het mindere of een milde variant daarvan betreft. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering waren gericht op het rechtsgevolg dat Total Packaging als koper van de kavel zou worden aangemerkt. Een herkansing vormt een heel ander rechtsgevolg. Door pas tijdens de mondelinge behandeling te opperen dat onder de meer subsidiaire vordering kan worden verstaan dat een voorziening wordt getroffen in de vorm van een herkansing van het uitgifteproces, heeft de gemeente geen gelegenheid gehad zich hiertegen te verweren. Bovendien is onduidelijk onder welke voorwaarden de gevorderde herkansing zou moeten plaatsvinden. Naast dat de gemeente geen concreet verweer heeft kunnen voeren geldt op dit punt dat de vordering onvoldoende bepaald is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de meer subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. Een belangenafweging maakt dit niet anders.

Conclusie

4.12.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Total Packaging en Skogs International worden afgewezen.

Proceskosten

4.13.

Total Packaging en Skogs International zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.079,00

- nakosten

€

173,00

Totaal

€

1.928,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Total Packaging en Skogs International af,

5.2.

veroordeelt Total Packaging en Skogs International in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 1.928,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Total Packaging en Skoks International niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten Total Packaging en Skogs International € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.3.

veroordeelt Total Packaging en Skogs International in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023.

115 / 1520