Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/423454 / KG ZA 23-289
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2023
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
ARVATO SYSTEMS GMBH,
gevestigd en kantoorhoudende te Gütersloh, Duitsland,
eisende partij,
advocaten mrs. B. Sujecki en P.C. Tennekes te Amsterdam,
tegen
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1.
TENNET TSO B.V.,
TENNET TSO B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, en
de vennootschap naar Duits recht
de vennootschap naar Duits recht
2.
TENNET TSO GMBH,
TENNET TSO GMBH,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bayreuth, Duitsland,
gedaagde partijen,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam.
Eisende partij zal hierna Arvato worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna TenneT NL worden genoemd en gedaagde sub 2 TenneT D. Gezamenlijk zullen gedaagden TenneT c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 32
- de vermeerdering van eis met producties 33 en 34 van Arvato
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3 van TenneT c.s.
- de mondelinge behandeling van 16 augustus 2023
- de pleitnota van Arvato
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3 van TenneT c.s.
- de mondelinge behandeling van 16 augustus 2023
- de pleitnota van Arvato
- de pleitnota van TenneT c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
TenneT c.s. zijn voornemens hun IT-infrastructuur te moderniseren, omdat de huidige infrastructuur gedateerd is en niet toekomstbestendig wordt geacht. Met de huidige IT-infrastructuur zijn TenneT c.s. naar eigen zeggen niet in staat de energietransitie goed te ondersteunen. In verband met die modernisering hebben TenneT c.s. op 24 november 2021 een marktconsultatie (de zogenaamde “Market Consultation – Managed Cloud Provider”) aangekondigd. Die marktconsultatie had betrekking op de IT-infrastructuur van zowel TenneT NL als TenneT D. TenneT c.s. hadden in deze fase als doel een oplossing te vinden voor een cloud-infrastructuur, waarbij de niet-kritieke softwareapplicaties in een publieke cloud-omgeving zouden worden geëxporteerd. Deze cloud-omgeving zou als Platform-as-a-Service (PaaS) en Infrastructure-as-a-Service (IaaS) moeten worden geconcipieerd.
2.2.
Voor het ontwerp, de implementatie en de uitvoering van deze PaaS- en IaaS-modellen waren TenneT c.s. op zoek naar een externe partner, die haar ‘best practice’ oplossingen ter beschikking kon stellen. Het zogenaamde Scope Document dat in het kader van de marktconsultatie is opgesteld, luidt als volgt:
‘(…)
This project is part of the Data Center Strategy Program.
One of the main goals of the Data Center Strategy program is to insource the critical applications and to outsource the non-critical applications. For the non-critical applications, TenneT aims to use the public cloud. TenneT lacks knowledge and skills to manage public cloud services. For this reason, we need to increase our public cloud service knowledge, and tender for a partner to manage the standard environments in the public cloud. A Managed Cloud Provider (MCP) will enable TenneT to move applications from the current infrastructure at an external infrastructure provider location and TenneT NL datacenters towards infrastructure in a public cloud and also provide a public cloud environment for devops purposes to ITF (information Technology & Facilities, TenneT’s IT & Facility management department). TenneT seeks guidance whether the MCP could also provide the contracts with the Hyperscalers (…) or that this should be contracted separately.
The MCP will also be the migration partner for onboarding the non-critical applications to their services, and to help and guide TenneT in the cloud journey.
(…)
TenneT ITF had gained experience with two different sourcing options in the past years: mostly outsourced delivery in TenneT Germany (DE) and mostly insourced delivery in TenneT the Netherlands (NL). Because the amount of services shared between DE and NL is increasing, keeping the current completely opposite approaches is a serious risk when it comes to reliability of delivery, standardization and overall orchestration.
(…)’
2.3.
TenneT c.s. hebben ervoor gekozen om in totaal zes partijen uit te nodigen voor deelname aan de marktconsultatie, waarvan één partij ervoor heeft gekozen om niet mee te doen. Arvato maakte deel uit van de resterende vijf partijen en heeft aldus aan de consultatie deelgenomen. De uitkomsten van de marktconsultatie zijn op 29 augustus 2022 door TenneT c.s. in een rapport vastgelegd en gepubliceerd.
2.4.
TenneT c.s. hebben vervolgens op 12 oktober 2022 de opdracht “Managed Cloud Provider – EU 423” aangekondigd via TenderNed. Het betreft een mededingingsprocedure met onderhandeling, die bestaat uit een selectiefase, een initiële inschrijffase, een onderhandelingsfase en een gunningsfase. De in dat verband door TenneT c.s. opgestelde Aanbestedingsleidraad “General provisions European Tender Procedures TenneT” vermeldt onder meer het volgende:
(…)
5. Information Notice(s)
5.1
Asking / submitting questions
1) During the tender procedure, it is possible to ask questions about the Tender Dossier, the tender procedure and the Contract in general. These questions may only be submitted via Negometrix.
(…)
12.Other provisions
(…)
12.3
Complaints reporting point
1) All Economic operators can submit a complaint regarding the tender procedure via the Negometrix message module. (…)
(…)
12.4
Applicable law
Dutch law applies to the tender procedure and the resulting Contract and / or any disputes.
(…)’
2.5.
TenneT c.s. hebben de opdracht in de aankondiging daarvan alsmede in het zogenaamde “Managed Cloud Provider (MCP) – Scope Document” daterend van
7 oktober 2022 nader omschreven. De aankondiging vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende:
‘(…)
Scope of Agreement
1.1.5.
KO
Q: 1.1.5. To strengthen TenneT in realizing optimal value from using Cloud Technology and maximally support TenneT in the day to day operations of managing the cloud based PaaS and IaaS delivery models, the following services are expected:
Core Cloud Services
(…)
Cloud Service Provider(s)
(…)
Cloud Service Models
(…)
Migration, transformation and consultancy services
(…)
Lot division
1.1.6.
KO
Q: 1.1.6. The tender will include only one lot given the following reasons:
One SPOC for service and support and contract management;
Commercial benefit from 1 corporate contract, bundling of volumes;
The services should be delivered from one party to reach end-to-end service responsibility with corresponding service levels.
(…)
Intended result of the tender procedure
1.1.7.
KO
Q: 1.1.7. In order to allow TenneT to execute TenneT’s sourcing strategy, and due to the high transition costs, long transition period, extensive and complex migration, extensive adoption and training of employees, the maximum total contract length will be 12 years.
Aim is to sign the Agreement latest 1 July 2023 for 6 years, with optional extensions of 6 x 1 year.
(…)’
2.6.
Het hiervoor onder 2.5. bedoelde Scope Document vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(…)
2. Company profile
(…)
2.3
Data Center Strategy Program
To make IT infrastructure future proof and support the energy transition ITF initiated the Data Center Strategy (DCS) Program. (…)
(…)
The current data center landscape mixes across the Netherlands and Germany and runs on 5 locations. In the new data center set-up TenneT strives to:
- Run applications with direct relation to manage the energy grid on-premise at two TenneT owned locations with a third back-up, referred to as OneTenneT. OneTenneT provides a modern environment with innovative capabilities.
- Run all other applications preferably as SaaS or in the Public Cloud using Platform as a Service (PaaS) and Infrastructure as a Service (IaaS).
(…)
(…)
3.TenneT and the Managed Cloud Provider
3.1
Partnership and stakeholders
To enable Public Cloud Technology TenneT aims to partner up with a MCP. The MCP is to strengthen TenneT in realizing optimal value from using cloud technology and maximally support TenneT in the day to day operations of managing the Public Cloud. Essential is to establish a strategic trustful partnership with transparency and learning capabilities.
TenneT holds a vital position in the Dutch en German societies. The IT services of the TenneT organization, also not directly related to the energy grid hold great importance. TenneT therefor expects high-level of service if circumstances require, even with direct collaboration on board level if needed.
(…)
3.2
Expected Value-Add from MCP
TenneT is at the start of adopting cloud technology. The energy transition highly impacts the organization and the need to realize flexible and scalable IT infrastructure is rapidly growing. TenneT strategically focuses on the applications directly related to the management of the energy grid and required infrastructure. The other IT services need to be operated by the MCP as the agent orchestrating the required CSP services for it on behalf of TenneT. On interfaces with TenneT’s on premise environment the MCP is able to provide guidance and support.
(…)’
2.7.
Arvato heeft deelgenomen aan de selectieprocedure. Op 22 december 2022 hebben TenneT c.s. aan Arvato medegedeeld dat Arvato is geselecteerd om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure.
2.8.
In januari 2023 is de initiële inschrijvingsfase gestart. TenneT c.s. hebben in verband daarmee een Nota van Inlichtingen (NvI) aan de genodigde partijen ter beschikking gesteld. Daarbij hebben TenneT c.s. ook een conceptovereenkomst (Managed Cloud Provider Agreement) met bijbehorende bijlagen verstrekt. In de NvI is bepaald dat inschrijvers die overeenkomst in het kader van hun definitieve inschrijving onvoorwaardelijk moeten aanvaarden op het moment dat zij hun Best and Final Offer (BAFO) indienen.
2.9.
Begin 2023 is het Arvato via de media bekend geworden dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT D zullen worden gesplitst door een verkoop van de aandelen van (TenneT Holding in) TenneT D aan de Duitse Staat. Dit bericht hebben TenneT c.s. bevestigd. TenneT c.s. hebben op 17 februari 2023 besloten de aanbestedingsprocedure voor circa zes weken te schorsen, om zich te beraden over het verdere verloop ervan. TenneT c.s. hebben op 31 maart 2023 besloten de procedure ongewijzigd voort te zetten.
2.10.
Om verdere vertraging van de reeds gestarte aanbestedingsprocedure te voorkomen, hebben TenneT c.s. op 31 maart 2023 per e-mail aan alle inschrijvers gevraagd akkoord te gaan met het doorvoeren van toekomstige wijzigingen in verband met de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Tenderers are allowed to include any proposed deviations and/or assumptions concerning a potential split of TenneT in the available ‘Deviations & Assumptions list’ that will be part of the Initial Offer. These deviations and/or assumptions will be discussed during the negotiations; hopefully more concrete guidance will be available concerning a potential split of TenneT at that moment.
In Negometrix the tender planning is updated.
Considering the potential change of the scope of the contract due to a potential split of TenneT, Tenderers are requested to accept, by replying to this message, with the following conditions:
1. All Tenderers must unconditionally accept any material change in the scope of the contract due to a potential split of TenneT.
2. (…)
(…)’
2.11.
In reactie op deze e-mail heeft Arvato bij e-mailbericht van 11 april 2023 het volgende aan TenneT c.s. bericht:
‘(…)
We received the email well and agree with the conditions set in this email.
(…)’
2.12.
TenneT c.s. hebben op 21 april een gewijzigde conceptovereenkomst aan de genodigde partijen ter beschikking gesteld, met daarin een aantal wijzigingen die verband houden met de mogelijke verkoop van de aandelen van TenneT D aan de Duitse staat.
2.13.
TenneT heeft de inschrijvers op 6 juni 2023 aan de hand van een presentatie (‘Guiding Principles’) (nader) geïnformeerd over de mogelijke splitsing van de twee TenneT-vennootschappen. TenneT c.s. hebben daarbij toegelicht dat als uitgangspunt zal gelden dat inschrijvers in hun inschrijving moeten voorsorteren op de eventuele splitsing. Dat betekent dat de inschrijvers niet één publieke cloud omgeving voor TenneT c.s. als geheel moeten inrichten, maar twee identieke publieke cloud omgevingen voor respectievelijk TenneT NL en TenneT D. Deze twee separate maar identieke omgevingen dienen zelfstandig en onafhankelijk van elkaar te kunnen functioneren. De bedoeling is dat tot aan een eventuele splitsing als één organisatie kan worden gewerkt en dat, als er daadwerkelijk wordt gesplitst, twee publieke cloud omgevingen blijven bestaan die wel ieder op zichzelf kunnen worden beheerst. Verder voorzien TenneT c.s. dat de opdrachtnemer na de eventuele organisatorische splitsing zowel TenneT NL als TenneT D parallel maar onafhankelijk van elkaar blijft ondersteunen in het dagelijks managen en verder ontwikkelen van hun publieke cloud.
2.14.
TenneT c.s. hebben in de aanbestedingsstukken en formats wijzigingen aangebracht om inschrijvers in staat te stellen de gevraagde twee clouds aan te bieden en te beprijzen, mede met het oog op het apart afrekenen per cloud als de splitsing mocht worden doorgezet. Doordat een dubbele cloud meer kosten met zich brengt, zou deze wijziging volgens TenneT c.s. een ongewenst effect hebben op de vooraf aangekondigde prijs/kwaliteit-verhouding van de inschrijvingen. TenneT c.s. hebben er daarom voor gekozen om een correctiefactor van 0,7 op de prijs te introduceren om dat effect te corrigeren. TenneT c.s. hebben deze correctiefactor voorafgaand aan de invoering daarvan aan de inschrijvers voorgelegd en de inschrijvers hebben daartegen geen bezwaren geuit.
2.15.
Voorts hebben TenneT c.s. wijzigingen in de aanbestedingsstukken aangebracht die de inschrijvers in staat stellen om prijzen te offreren voor werkzaamheden die specifiek verband houden met de mogelijke splitsing. Daarbij is aan inschrijvers de mogelijkheid geboden om 30% van hun inschrijfprijs af te wijken zonder dat dat enige invloed op de vergoeding zal hebben en is een post van nog eens 30% opgenomen voor onvoorziene omstandigheden. Indien de winnende inschrijver meer dan de hiervoor samengenomen 60% afwijkt van het bedrag waarmee zij op de opdracht heeft ingeschreven, zullen TenneT c.s. een korting doorvoeren op de vergoeding van de manuren. Dat houdt meer concreet in dat het uurtarief waarvoor wordt gewerkt trapsgewijs zal worden gekort met maximaal 30%, om inschrijvers er zo toe te zetten bij inschrijving een realistische inschatting van de omvang van de werkzaamheden te maken.
2.16.
TenneT c.s. hebben ook de Managed Cloud Provider Agreement opnieuw aangepast aan de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D. De herziene (3e) versie van de conceptovereenkomst, die op 7 juli 2023 is verschenen, vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(…)
PREAMBLE
(…)
T. Parties are aware of the fact that TenneT might be split in the future through a (partial) sale and transfer of shares in and/or a (partial) sale and transfer of shares in properties of TenneT TSO GmbH (Germany) to a third party (hereinafter: ‘split’ of ‘disentanglement’). The possible consequences of such a split are part of the (accepted) Best and Final Offer (BAFO) of Service Provider. If the split occurs, this will therefore not result in a change in the price nor any other condition offered, unless Parties agree otherwise in writing due to the nature of the split. (…)
(…)
NOW, THEREFORE, THE PARTIES HAVE AGREED AS FOLLOWS:
(…)
2.Scope of the Agreement
(…)
2.8
Parties are aware of the fact that TenneT might be split in the future through a (partial) sale and transfer of shares from TenneT TSO GmbH (Germany) to a third party. By announcing this in the tender procedure mentioned in consideration K above and incorporating this as much as possible into this Agreement and associated terms and conditions, TenneT has aimed to prevent a material change at a later date. In the unfortunate event that a court (provisionally) decides that there has been a material change in the case of a split or that TenneT rules there is a reasonable chance such a decision will be made, TenneT has the right, at her sole discretion, either to terminate or to dissolve the Agreement with immediate effect (if it has not yet been annulled by the court). (…)
(…)
2.1
In case of a change in TenneT’s legal structure or a (full or partial) change of shareholders in one or more of TenneT’s entities, leading to a split of the organizational structure of TenneT, the Agreement shall at TenneT’s request be split accordingly in a separate managed cloud provider agreement between Service Provider and TenneT TSO GmbH (or an affiliate thereof in Germany) and a separate managed cloud provider agreement between Service Provider and TenneT TSO B.V. with the same conditions mutatis mutandis as laid down in this Agreement. (…) This means that after a split both entities of TenneT are individually entitled to receive the Services under this Agreement on the basis of the agreed conditions.
2.11
Service Provider unconditionally agrees in advance with the (possible) necessary takeover/transfer/split of this Agreement by one of the TenneT entities as described in Articles 2.9 and 2.10 and unconditionally undertakes to cooperate in all necessary actions to make this takeover/transfer/split possible (…).
(…)
12 Termination of the Agreement or Services
(…)
12.6
TenneT GmbH shall also have the right to terminate this Agreement in whole or in part or any Service in whole or in part without cause with immediate effect by written notice of a new owner of the shares in TenneT GmbH or a substantial part of the assets of TenneT GmbH requests TenneT GmbH to do so. In that case, Service Provider shall only provide the Services to TenneT B.V. in the Netherlands.
(…)’
2.17.
Arvato heeft naar aanleiding van de hiervoor bedoelde gewijzigde stukken en herziene conceptovereenkomst bij TenneT c.s. haar zorgen geuit over de voorgenomen splitsing en de (mogelijke) gevolgen daarvan, die volgens Arvato op dit moment niet zijn te overzien. Deze zorgen heeft Arvato ook geuit tijdens de vier gesprekken die tussen partijen zijn gevoerd in het kader van de onderhandelingsfase van de aanbestedingsprocedure. De zorgen van Arvato hebben er uiteindelijk niet toe geleid dat TenneT c.s. de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zoals thans vormgegeven hebben gewijzigd dan wel tot staking van de procedure zijn overgegaan.
2.18.
De aanbestedingsstukken schrijven voor dat inschrijvers hun Best and Final Offer uiterlijk op 21 augustus 2023 hadden moeten indienen. TenneT heeft ter zitting toegezegd dat deze inschrijftermijn - in geval van afwijzing van de vorderingen van Arvato - wordt verschoven naar een nog nader te bepalen datum en tijdstip, gelegen ten minste 24 uur na de datum en het tijdstip waarop dit vonnis zal worden gewezen.
3.Het geschil
3.1.
Arvato vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. TenneT c.s. te gebieden om de aanbestedingsprocedure direct te staken en gestaakt te houden;
II. TenneT c.s. te verbieden om naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure, zoals die thans is ingericht en uitgevoerd, de opdracht aan één van de geselecteerden te gunnen en, indien lopende deze kort geding procedure TenneT c.s. hier onverhoopt toe zijn overgegaan, te gebieden om deze gunning direct in te trekken;
III. TenneT c.s. te gebieden om, wanneer zij de opdracht wensen te vergeven, deze opnieuw aan te besteden, waarbij Arvato wederom kan deelnemen;
subsidiair
IV. TenneT c.s. te gebieden om de conceptovereenkomst op zodanige wijze aan te passen dat tegemoet wordt gekomen aan alle bezwaren van Arvato, voor zover TenneT c.s. de opdracht nog altijd wensen te gunnen, aldus dienen deze aanpassingen in verband met de hierna te eisen dwangsommen op het moment van sluiting van de inschrijving een feit te zijn;
primair en subsidiair
V. TenneT c.s. ten aanzien van het onder I tot en met IV gevorderde te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 100.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 500.000,00, althans ter zake door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsommen;
VI. TenneT c.s. te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
TenneT c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Dit betreft een internationaal geschil, omdat zowel Arvato als TenneT D in Duitsland zijn gevestigd. TenneT NL is gevestigd in Nederland. Met inachtneming daarvan is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-Bis bevoegd. Nu TenneT NL is gevestigd in Arnhem, het arrondissement van deze rechtbank, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Arnhem, bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
TenneT c.s. hebben in de aanbestedingsstukken Nederlands recht van toepassing verklaard op eventuele geschillen, zodat het onderhavige geschil naar dit recht zal worden beoordeeld.
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.
4.3.
Arvato vordert in dit geding primair staking van de aanbestedingsprocedure. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D vergaande gevolgen heeft voor de aanbestede opdracht, welke gevolgen op dit moment nog niet in volle omvang zijn te overzien. Arvato stelt dat de aanpassingen die TenneT c.s. vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht zodanig zijn, dat zij kwalificeren als wezenlijke wijzigingen die in deze fase van de procedure niet zijn toegestaan. De aangebrachte wijzigingen hebben volgens Arvato daarnaast tot gevolg dat TenneT c.s. de door hen vooraf aangekondigde verschillende stappen van de procedure niet, althans niet op de juiste wijze hebben doorlopen. Verder meent Arvato dat de nieuw geïntroduceerde bepalingen in de aanbestedingsstukken niet transparant zijn en in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel.
4.4.
TenneT c.s. voeren verweer, waarvan het meest verstrekkende standpunt luidt dat Arvato niet tijdig over de door haar vermeende gebreken in de aanbestedingsprocedure heeft geklaagd en daarmee haar rechten om dat nu in dit geding nog te doen heeft verwerkt. TenneT c.s. voeren aan dat zij - om vertraging in de aanbestedingsprocedure zoveel als mogelijk te voorkomen - aan alle inschrijvers op 31 maart 2023 een e-mailbericht hebben verstuurd, waarin de inschrijvers is gevraagd onvoorwaardelijk akkoord te gaan met elke materiële wijziging van (de omvang van) de opdracht vanwege de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D. Arvato heeft dat akkoord bij e-mailbericht van 11 april 2023 uitdrukkelijk gegeven en daarop kan zij volgens TenneT c.s. in de afrondende fase van de aanbestedingsprocedure nu niet meer achteraf terugkomen.
Arvato is het daarmee niet eens en stelt dat zij vanaf het moment dat zij van de mogelijke splitsing op de hoogte is geraakt steeds haar zorgen bij TenneT c.s. daarover heeft geuit. Daarmee meent zij voldoende proactief en tijdig te hebben gehandeld.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uit het door TenneT c.s. verzonden e-mailbericht van 31 maart 2023 volgt dat aan de inschrijvers een onvoorwaardelijk akkoord met elke mogelijke wijziging in de opdracht is gevraagd, nog voordat enige wijziging in de aanbestedingsstukken of de conceptovereenkomst had plaatsgevonden. Welke wijzigingen TenneT c.s. op het moment van akkoordverklaring voornemens was door te voeren, was de inschrijvers aldus nog niet bekend. Op zichzelf staat vast dat alle inschrijvers desondanks hun akkoord hebben verleend. De hiervoor bedoelde omstandigheid maakt echter de uitleg die TenneT c.s. aan deze akkoordverklaring geven, namelijk dat alle inschrijvers en dus ook Arvato vooruitlopend op de mogelijke splitsing ongeconditioneerd akkoord zijn gegaan met elke mogelijke toekomstige wijziging van de (omvang van de) opdracht, te verstrekkend. Als uitgangspunt heeft weliswaar te gelden dat van inschrijvers op een aanbestedingsprocedure een proactieve houding mag worden verwacht, maar de omstandigheden van deze specifieke aanbesteding maken dat Arvato daar in voldoende mate aan heeft voldaan. Niet in geschil is dat Arvato vanaf het moment dat de mogelijke splitsing bij haar bekend is geworden meerdere malen zowel schriftelijk als mondeling haar zorgen over het effect daarvan op de aanbestedingsprocedure bij TenneT c.s. heeft geuit. Zij heeft in de onderhandelingsfase van de procedure zelfs een presentatie daarover verzorgd voor TenneT c.s. Het staat Arvato op basis van dit alles dan ook vrij om die zorgen in dit geding aan de voorzieningenrechter ter toetsing voor te leggen. Dat de (omvang van de) opdracht, zoals TenneT c.s. aanvoeren, bij alle overige inschrijvers wel duidelijk zou zijn en Arvato alleen zou staan in haar bezwaren, maakt dat niet anders.
4.6.
Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of al dan niet sprake is van een toegestane wijziging van de aanbestede opdracht. Vaststaat dat TenneT c.s. bij de start van de procedure, de marktconsultatie in 2021 en de vervolgens in oktober 2022 aangekondigde mededingingsprocedure met onderhandeling, de insteek hebben gehad om één publieke cloud te laten realiseren voor applicaties die niet direct verband houden met de aansturing van het energienetwerk. Niet in geschil is dat het uitgangspunt daarbij was dat één gezamenlijke cloud zou worden gerealiseerd voor zowel TenneT NL als TenneT D, waarin applicaties beschikbaar zouden worden gesteld voor zowel Nederland als Duitsland. Aan Arvato moet worden toegegeven dat de eerste fasen van de procedure als gevolg daarvan ook daarop waren (in)gericht. In de loop van 2023 is echter gebleken dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT D worden gesplitst door een verkoop van de aandelen van TenneT D aan de Duitse Staat. Deze mogelijke splitsing heeft ervoor gezorgd dat TenneT c.s. de voorwaarden van de aanbestede opdracht, vooruitlopend daarop, gedurende de procedure hebben gewijzigd om deze met de op dat moment voorhanden zijnde informatie aan te passen aan de mogelijk toekomstige situatie. TenneT c.s. hebben er in dat verband voor gekozen om niet één, maar twee identieke publieke clouds te laten realiseren die op identieke wijze kunnen worden gevuld en gebruikt, maar indien op termijn gewenst ook zelfstandig (en los) van elkaar kunnen bestaan. Hoewel nog niet duidelijk is of de splitsing doorgang zal vinden, en zo ja, wat daarvan de specifieke gevolgen zullen zijn, hebben TenneT c.s. ervoor gekozen om de specifieke voorwaarden waaronder de eerder uitgevraagde cloud moest worden gerealiseerd in stand te laten maar daarvan, onder diezelfde voorwaarden, twee identieke exemplaren uit te vragen. Dat vanwege deze uitbreiding van de opdracht de parameters op basis waarvan moet worden geoffreerd niet (langer) duidelijk zijn, zoals Arvato stelt, kan dan ook niet worden gevolgd. Twee identieke clouds is hetgeen TenneT c.s. uitvragen en dit is daarom ook hetgeen Arvato moet aanbieden, ook indien zij van mening zou zijn dat de uitvraag anders (onder andere voorwaarden) of beter zou kunnen. De opmerking van Arvato dat ‘identiek’ in dit geval niet werkelijk identiek kan zijn, is onvoldoende onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden.
4.7.
Geconstateerd moet worden dat naar aanleiding van de mogelijke splitsing van de TenneT-vennootschappen de aanbestedingsprocedure voor de duur van zes weken is gestaakt om de gevolgen daarvan voor de lopende aanbestedingsprocedure in kaart te brengen, waarna de procedure is hervat en (onderhandelings)gesprekken met de inschrijvers zijn gevoerd. Daarnaast bestond - anders dan Arvato stelt - gedurende de gehele procedure en dus ook tijdens de onderhandelingsfase op grond van paragraaf 5.1. van de Aanbestedingsleidraad ruimte voor het stellen van vragen aan TenneT c.s. De overige twee inschrijvers hebben ook van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en alleen Arvato heeft dat niet gedaan. TenneT c.s. zijn op basis van de uitkomst van de gevoerde gesprekken en de beantwoording van de gestelde vragen vervolgens naar eigen inzicht overgegaan tot aanpassing van de aanbestedingsstukken en de conceptovereenkomst. Het stond TenneT c.s. - binnen zekere grenzen - vrij om gedurende de procedure aanpassingen door te voeren en daarin niet alle geuite zorgen en opmerkingen op de door Arvato (en wellicht overige inschrijvers) gewenste wijze mee te nemen. Dat hebben zij, anders dan Arvato stelt, ook voldoende tijdig gedaan. Dat TenneT c.s. de grenzen in dit geval hebben overschreden, is niet aannemelijk geworden. Er zijn geen aanwijzingen om Arvato te volgen in haar standpunt dat TenneT c.s. de door hen voorgeschreven procedure niet hebben gevolgd.
4.8.
Uit de overgelegde stukken volgt dat de wijzigingen die TenneT c.s. wel hebben aangebracht in ieder geval behelzen dat de inschrijvers in lijn met de gewijzigde uitvraag de kosten voor niet slechts één, maar twee identieke clouds mogen offreren. Anders dan Arvato stelt, volgt uit de stukken en de toelichting daarop van TenneT c.s. ter zitting niet dat daaraan een prijsplafond zit. TenneT c.s. hebben ter zitting toegelicht dat het inschrijvers volledig vrij staat hun eigen prijs te bepalen. Verder hebben zij toegelicht dat zij, vanwege de uitbreiding van de opdracht en de omstandigheid dat het voor inschrijvers wellicht lastig is (geworden) om in te schatten hoeveel manuren zij daarvoor moeten inzetten en offreren, ervoor hebben gekozen om een uitbreiding van die manuren en daarmee gepaard gaande kosten van 30% op de totaal geoffreerde prijs toe te staan. Indien meer uren dan geoffreerd aan de opdracht worden besteed en de kosten oplopen, zullen die kosten aldus tot een overschrijding van 30% conform het overeengekomen uurtarief worden uitbetaald. Daarnaast hebben TenneT c.s. een onzekerheidsmarge ingebouwd, die eveneens 30% van de totaal geoffreerde prijs beslaat. Dit betekent dat op het moment dat de overschrijding van de werkzaamheden en de geoffreerde prijs meer dan 30% beslaat, nog eens 30% in lijn met de offerte wordt vergoed. Indien de totale werkzaamheden en prijs met meer dan (30% + 30% =) 60% worden overschreden, hebben TenneT c.s. een trapsgewijs kortingspercentage geïntroduceerd dat meestijgt tot maximaal 30% op het overeengekomen uurtarief naarmate de overschrijding van de geoffreerde manuren en bijbehorende prijs oploopt. Dat TenneT c.s. de financiële gevolgen van de mogelijke splitsing met deze bepalingen op onheuse wijze en in strijd met het aanbestedingsrecht bij de inschrijvers heeft willen leggen, heeft Arvato onvoldoende onderbouwd en is daarom niet aannemelijk geworden.
4.9.
Als onweersproken staat verder vast dat de hiervoor genoemde percentages in de onderhandelingsfase van de aanbestedingsprocedure aan de inschrijvers zijn voorgelegd en dat geen van hen, en dus ook Arvato niet, daartegen destijds bezwaren heeft geuit. Ter zitting is gebleken dat ditzelfde geldt voor de introductie van de correctiefactor van 0,7 op het onderdeel prijs. TenneT c.s. hebben desgevraagd toegelicht wat de achtergrond van deze correctiefactor is. Bij de start van de aanbestedingsprocedure is in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen een bepaalde prijs/kwaliteit-verhouding in de stukken opgenomen, op basis waarvan aan de onderdelen prijs en kwaliteit een bepaalde waarde toekomt. Doordat inschrijvers de gelegenheid is geboden om een prijs te offreren voor niet slechts één, maar voor twee identieke publieke clouds, was volgens TenneT c.s. te voorzien dat inschrijvers een hogere prijs zouden offreren dan de prijs die zij eerder in hun initiële inschrijving hadden aangeboden. In dat geval zou die prijs zwaarder gaan drukken op de verhouding met het onderdeel kwaliteit en om dat voorziene effect te corrigeren hebben TenneT c.s. ervoor gekozen het onderdeel prijs met een factor 0,7 te laten meewegen. Voor de factor 0,7 is gekozen, omdat TenneT c.s. inschatten dat de extra kosten die inschrijvers voor de tweede identieke cloud in rekening zullen brengen circa 30% van de originele prijs zullen beslaan. Niet weersproken is dat de introductie van de hiervoor bedoelde correctiefactor de weging van de onderdelen prijs en kwaliteit in die zin terugbrengt naar de verhouding die TenneT c.s. bij de start van de aanbestedingsprocedure voor ogen stond. TenneT c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de berekening die Arvato in haar dagvaarding heeft opgenomen om aan te tonen dat de correctiefactor met dezelfde inschrijvingen tot een andere uitkomst kan leiden niet relevant is, omdat niet van dezelfde inschrijvingen maar juist van hogere inschrijvingen moet worden uitgegaan. Van een inhoudelijke wijziging is dan ook geen sprake. Evenmin is weersproken dat de correctiefactor voorafgaand aan de introductie daarvan aan de inschrijvers is voorgelegd en dat daartegen geen bezwaren zijn geuit.
4.10.
Bij deze stand van zaken moet allereerst worden geconcludeerd dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging in de opdracht. Arvato heeft die stelling niet meer concreet gemaakt dan dat de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D en de eventuele gevolgen daarvan reeds een wezenlijke wijziging van de opdracht opleveren. Zij heeft volstaan met deze algemene opmerking en op geen enkele wijze onderbouwd welke specifieke wijzigingen in de aanbestedingsstukken en de conceptovereenkomst zo wezenlijk zijn dat zij volgens haar enkel daarom al niet zouden zijn toegestaan. Het standpunt van Arvato komt er feitelijk op neer dat de mogelijke gevolgen van de eventuele splitsing op dit moment nog niet volledig helder zijn en dat zij op basis daarvan niet, althans niet goed in staat is om een realistische inschrijving te doen die enige kans maakt. Dat geldt echter ook voor de overige inschrijvers en is iets anders dan dat TenneT c.s. de opdracht in strijd met het leerstuk van de wezenlijke wijziging gedurende de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd, waardoor de procedure als in strijd met het aanbestedingsrecht zou moeten worden gestaakt.
4.11.
Van strijd met het transparantiebeginsel is evenmin sprake. TenneT c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ook zij op enig moment zijn geconfronteerd met de mogelijke splitsing en dat zij steeds al hetgeen bij hen daarover bekend was en is met de inschrijvers hebben gecommuniceerd. Nu voor TenneT c.s. zelf thans ook nog niet duidelijk is of de splitsing daadwerkelijk doorgang zal vinden, kan van hen op dit moment niet meer worden gevergd. Op basis van de gegeven toelichting is aannemelijk dat TenneT c.s. de inschrijvers in zekere zin tegemoet hebben willen komen door de kans op een toekomstige splitsing nog tijdens de aanbestedingsprocedure aan hen te melden en hen in dat verband de mogelijkheid te bieden om voor de aangepaste wens van TenneT c.s. van twee identieke publieke clouds extra kosten te offreren. Op basis van al het vorenstaande moet echter worden geconstateerd dat de opzet van de opdracht niet is veranderd en dat ook de belangrijkste voorwaarden voor de uitvoering daarvan in stand zijn gebleven. Vanwege de dubbele cloud ontkwamen TenneT c.s. er niet aan om aanpassingen in de aanbestedingsstukken en de conceptovereenkomst aan te brengen om de uitvraag op hun wensen te laten aansluiten, maar zij hebben voldoende gemotiveerd onderbouwd dat dit geen grote verschuivingen in de uitgevraagde werkzaamheden met zich heeft meegebracht. De enkele omstandigheid dat de concrete gevolgen van een mogelijke splitsing voor Arvato niet volledig duidelijk zijn op het moment dat zij haar BAFO moet indienen, maakt niet dat de voorwaarden die door TenneT c.s. zijn gesteld niet transparant zouden zijn.
4.12.
De stelling van Arvato ten slotte dat de aanpassingen die TenneT c.s. in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel, is ook niet aannemelijk geworden. Arvato verwijt TenneT c.s. dat de wijzigingen die ten aanzien van de financiële gevolgen van de mogelijke splitsing zijn aangebracht een te groot financieel risico bij de inschrijvers leggen, maar die lezing van de wijzigingen is - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.8. en 4.9. besproken - niet conform hetgeen er staat. Volgens Arvato hadden TenneT c.s. er, rekening houdend met de mogelijke splitsing, verstandig aan gedaan om de opdracht anders in te steken en op bepaalde punten eerst meer duidelijkheid te verkrijgen alvorens de aanbestedingsprocedure voort te zetten, maar een dergelijke adviesrol komt Arvato in deze niet toe. Bovendien lijkt Arvato zich daarbij te focussen op de Data Center Strategy, volgens haar verkort weergegeven als het “One TenneT” principe, dat in de aanbestedingsstukken op bepaalde punten wordt aangehaald en de veronderstelling dat de insteek van de thans centraal staande opdracht oorspronkelijk was om dat onderdeel te realiseren, en nu niet meer. Voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver was op basis van de aanbestedingsstukken echter duidelijk, althans had duidelijk moeten zijn, dat de Data Center Strategy en het onderdeel OneTenneT nooit onderdeel van de onderhavige aanbesteding heeft uitgemaakt. TenneT heeft aan de hand van ‘Figure 2’ (“possible migration-routes”) op pagina 7 van het Managed Cloud Provider – Scope Document (productie 8 van Arvato) toegelicht dat aan dat plaatje niets is veranderd, dat de strategie al was gekozen en niet is veranderd en dat de opdracht altijd (alleen) uit de daar getoonde ‘blauwe route’ bestond en nog altijd bestaat. Uit de stukken volgt met zoveel woorden dat OneTenneT ziet op de applicaties die rechtstreeks verband houden met de levering van energie en dus intern door TenneT c.s. zullen worden blijven beheerd. De overige applicaties dienen in een publieke cloud te worden ondergebracht en daar hebben TenneT c.s. een opdracht voor in de markt gezet, waarop Arvato en de overige twee resterende inschrijvers mogen inschrijven. Aannemelijk is dat de enige verandering inhoudt dat er niet één cloud, maar twee identieke clouds worden uitgevraagd.
4.13.
Dit alles leidt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor staking van de aanbestedingsprocedure. De primaire vordering van Arvato strekkende daartoe zal daarom worden afgewezen. Nu de procedure niet hoeft te worden gestaakt, zal ook het gevorderde verbod voor TenneT c.s. om de opdracht (na inschrijving) aan één van de inschrijvers te gunnen worden afgewezen. Voor een gebod om de opdracht opnieuw aan te besteden alvorens tot gunning zal worden overgegaan is dan ook geen plaats.
Ook voor toewijzing van de subsidiaire vordering van Arvato, die inhoudt dat TenneT c.s. de conceptovereenkomst op zodanige wijze moeten aanpassen dat tegemoet wordt gekomen aan alle bezwaren van Arvato, bestaat gelet op al het vorenstaande geen grond, nog daargelaten dat deze vordering op zichzelf genomen ook te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. Nu de vorderingen van Arvato zullen worden afgewezen, is evenmin plaats voor toewijzing van dwangsommen, zodat ook die nevenvordering zal worden afgewezen.
4.14.
Arvato zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van TenneT c.s. tot op heden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
€ 1.079,00
€ 1.079,00
Totaal € 1.755,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen van Arvato af,
5.2.
veroordeelt Arvato in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. tot de datum van dit vonnis begroot op € 1.755,00, waarin begrepen € 1.079,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 30 augustus 2023.