ECLI:NL:RBGEL:2023:444

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Zutphen

Zaaknummer: C/05/402775 / HZ ZA 22-135

Vonnis van 4 januari 2023

in de zaak van

1.[eisende partij 1] ,

2.
[eisende partij 2],

beiden te [plaats] ,

eisende partijen,

hierna te noemen: [eisende partij 1] en [eisende partij 2] ,

advocaat: mr. J. Nederlof te Waalwijk,

tegen

1.[gedaagde partij 1] ,

2.
[gedaagde partij 2],

beiden te [plaats] ,

gedaagde partijen,

hierna te noemen: [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ,

advocaat: mr. P.J. Fousert te Groningen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 augustus 2022
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 november 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 11 juli 2018 hebben [eisende partij 2] namens [eisende partij 1] en [gedaagde partij 1] een “geldleningsovereenkomst met positieve en negatieve hypotheekverklaring” ondertekend. Daarin wordt [eisende partij 1] de crediteur genoemd en [gedaagde partij 1] de debiteur. Overeengekomen is dat [eisende partij 1] aan [gedaagde partij 1] op 1 juni 2018 een bedrag leent van in totaal € 120.000,00. De lening wordt aangegaan tot uiterlijk 1 oktober 2021. In artikel 5 van de overeenkomst is vastgelegd dat tot zekerheid van nakoming [gedaagde partij 1] zich onder meer verbindt om op eerste vordering van [eisende partij 1] hypotheek te verlenen op het pand aan de [adres+plaats] .

2.2.

Op 11 juli 2018 is ten laste van de bankrekening van de vennootschap [BV 1] twee maal een bedrag van € 50.000,00 overgeboekt naar de rekening van [naam notariaat] met de omschrijving [nummer] . Op diezelfde dag is door [BV 1] een bedrag van € 20.000,00 overgeboekt naar de bankrekening van [BV 3] Holding onder de vermelding “afkoop algehele kwijting [BV 2] ”.

2.3.

Bij akte van cessie van 8 september 2018 heeft [eisende partij 1] aan [eisende partij 2] verkocht en geleverd de vordering uit hoofde van geldlening d.d. 11 juli 2018 op [gedaagde partij 1] .

2.4.

Bij hypotheekakte van 10 september 2018 is door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ten behoeve van [eisende partij 2] een hypotheekrecht gevestigd op de aan hen toebehorende recreatiewoning aan de [adres+plaats] . Deze hypotheek is gevestigd tot zekerheid van betaling van al hetgeen [eisende partij 2] blijkens zijn administratie van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte of alsnog te verstrekken geldleningen, kredieten of borgstellingen tot een bedrag van € 160.000,00, te vermeerderen met rente en kosten die worden begroot op € 64.000,00, derhalve tot een bedrag van € 224.000,00.

2.5.

Bij brief van 1 oktober 2021 heeft [eisende partij 2] [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] verzocht en gesommeerd hem een totaalbedrag van € 242.558,11 terug te betalen. Zij hebben geen gevolg gegeven aan deze sommatie.

3.Het geschil

3.1.

[eisende partij 1] en [eisende partij 2] vorderen - samengevat -

[gedaagde partij 1] te veroordelen tot betaling van € 120.000,00, vermeerderd met de contractuele boete van 15% per jaar en vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten,
voor recht te verklaren dat [eisende partij 2] bevoegd is om dat bedrag te verhalen door executie van het hypotheekrecht op de recreatiewoning onder verbeurte van een dwangsom en
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hoofdelijk te veroordelen in dat kader alle noodzakelijke medewerking te verlenen onder verbeurte van een dwangsom.

3.2.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] , met hun uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Bij de beoordeling van de stellingen en weren van partijen is het volgende van belang.

[eisende partij 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eisende partij 1] . [eisende partij 1] is sinds september 2016 houder van certificaten van aandelen in [BV 2] . ( [BV 2] ).

[BV 2] is in oktober 2013 opgericht door [BV 4] . ( [BV 4] ), en de [BV 5] ( [BV 5] ). [BV 4] , [BV 2] en aan hen gelieerde bedrijven houden zich bezig met de ontwikkeling en productie van (wind)energie.

4.2.

Medio 2018 is besloten tot herstructurering van [BV 2] en [BV 4] . Andere aandeelhouders zouden worden uitgekocht opdat (de vennootschappen van) [gedaagde partij 1] en [betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1] ) enig bestuurders zouden worden van [BV 2] en [BV 4] . Daarvoor moest een regeling worden getroffen met een schuldeiser en met een (oud-) bestuurder van [BV 2] . In het kader van de regeling met de schuldeiser [betrokkene 2] is overeengekomen dat voor een bedrag van € 100.000,00 mallen voor de fabricage van windproductie door [BV 2] zouden worden gekocht van diens vennootschap. In het kader van de regeling met de oud-bestuurder [BV 3] is betaling van een bedrag van € 20.000,00 overeengekomen ter beëindiging van een geschil over verschuldigde management fee.

4.3.

[eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen dat partijen in het voorjaar van 2018 hebben gesproken over de voorwaarden waaronder [eisende partij 1] een bedrag van € 120.000,00 zou willen uitlenen van [gedaagde partij 1] . [gedaagde partij 1] had dit geld nodig voor de herstructurering van [BV 2] . Omdat [eisende partij 1] alleen tegen zekerheid aan [gedaagde partij 1] wilde lenen, hebben [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] een hypotheekrecht gevestigd op hun recreatiebungalow. Er is in totaal een bedrag van € 120.000,00 ten behoeve van [gedaagde partij 1] betaald. Omdat [gedaagde partij 1] weigert het geleende bedrag terug te betalen, heeft [eisende partij 2] het recht de hypotheek uit te winnen, aldus [eisende partij 1] en [eisende partij 2] .

4.4.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] betwisten dat de geldleningsovereenkomst met [gedaagde partij 1] is gesloten. Zij stellen dat het geld aan [BV 2] werd verstrekt voor haar herstructurering. De betalingen die [BV 1] kennelijk op verzoek van [BV 2] heeft betaald, zijn gebaseerd op overeenkomsten die tussen [BV 2] en derden tot stand zijn gekomen in het kader van haar herstructurering. J. [BV 1] & Zn is de verplichtingen van [BV 2] nagekomen. Niet [gedaagde partij 1] , maar [BV 2] heeft geld geleend. De gelden zijn niet ten behoeve van [gedaagde partij 1] betaald, maar ten behoeve van [BV 2] . [gedaagde partij 1] heeft geen gelden ontvangen van [eisende partij 2] of van een tot de [Naam Groep] behorende vennootschap. Omdat een vordering van [eisende partij 1] op [gedaagde partij 1] niet bestaat, kan [eisende partij 1] deze vordering ook niet hebben overgedragen aan [eisende partij 2] , aldus [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] .

4.5.

Overwogen wordt dat de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte tussen [eisende partij 1] en [gedaagde partij 1] dwingend bewijs opleveren van wat daarin is vastgelegd, behoudens tegenbewijs.

De
geldleningsovereenkomstdie is opgesteld door [gedaagde partij 1] of door iemand namens hem levert bewijs op van de stelling van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat [eisende partij 1] een bedrag van € 120.000,00 heeft geleend aan [gedaagde partij 1] . Naar het oordeel van de rechtbank zijn [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Dat oordeel berust op het volgende.

4.6.

Het feit dat het geld is betaald op de derdenrekening van de notaris en op de bankrekening van [BV 3] en niet op een op naam [gedaagde partij 1] staande bankrekening maakt niet dat [BV 2] in plaats van [gedaagde partij 1] partij is geworden bij de geldleningsovereenkomst. [gedaagde partij 1] zelf of iemand namens hem heeft immers [eisende partij 2] verzocht het bedrag van € 100.000,00 voor [betrokkene 2] te betalen op de rekening van de notaris en het bedrag van € 20.000,00 op de rekening van een vennootschap van [BV 3] . Vaststaat dat [eisende partij 2] alleen bereid was het bedrag aan [gedaagde partij 1] in privé te lenen en dat hij daarvoor zekerheid wilde. Vervolgens heeft [gedaagde partij 1] (of [betrokkene 1] namens hem) de geldleningsovereenkomst opgesteld en deze al door [gedaagde partij 1] ondertekend aan hem voorgelegd ter tekening. In die overeenkomst staat ondubbelzinnig [gedaagde partij 1] vermeld als partij bij de geldlening. In dat licht is niet relevant dat [gedaagde partij 1] het geld van de lening heeft bestemd voor de betaling van een schuldeiser en een medebestuurder om (met [betrokkene 1] ) enig bestuurder van [BV 2] te worden.

4.7.

Voor de stelling van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] dat de lening tijdelijk is verstrekt, namelijk in afwachting van de levering van aandelen in [BV 4] aan André [BV 1] / [eisende partij 1] , is geen steun te vinden in de geldleningsovereenkomst zelf, in de correspondentie en in de handelwijze van partijen.

4.8.

Het feit dat de bedragen zijn betaald door [BV 1] en niet door [eisende partij 1] is evenmin van doorslaggevende betekenis voor wat betreft de persoon van de lener. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW) maakt betaling door een derde niet die derde contractspartij.

4.9.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben aangevoerd dat uit de jaarrekening en jaarstukken 2018 van [eisende partij 1] , voor zover in het geding gebracht, blijkt van vorderingen op [BV 6] en op [BV 2] . De vordering van € 125.000,00 op [BV 2] is, naar zij aannemen, gevormd door de betalingen voor de aankoop van de mallen van (de vennootschap van) [betrokkene 2] en de betaling van de vordering van [BV 3] .

Dit verweer wordt gepasseerd. Onjuist is dat uit de jaarrekening van [eisende partij 1] blijkt van een vordering van € 120.000,00 op [BV 2] , zoals [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben gesteld.

Zij gaan eraan voorbij dat in de jaarrekening van [eisende partij 1] naast de vordering in rekening-courant van € 125.000,00 op [BV 2] de vordering op [eisende partij 2] van € 120.000,00 staat opgenomen. De rechtbank volgt [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] daarom niet in hun aanname dat de rekening-courant vordering op [BV 2] van € 125.000,00 ziet op betalingen ten behoeve van [BV 2] aan [betrokkene 2] en [BV 3] in het kader van de thans aan de orde zijnde geldlening.

4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van een rechtsgeldige cessie. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben een cessieakte van 8 september 2018 in het geding hebben gebracht.

Dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] pas op 1 oktober 2021 bekend zijn geworden met deze cessie, zoals zij hebben gesteld, is niet te rijmen met het feit dat in de hypotheekakte van 10 september 2018 [eisende partij 2] al als schuldeiser staat vermeld en niet [eisende partij 1] . Van de cessie moet dus nog voor 10 september 2018 mededeling zijn gedaan aan [gedaagde partij 1] . De overdracht kon wel al in de jaarstukken van [eisende partij 1] over 2018 verwerkt zijn.

[eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben daarmee een voldoende verklaring gegeven voor het feit dat [eisende partij 1] per 31 december 2018 niet [gedaagde partij 1] maar [eisende partij 2] in haar boeken heeft opgenomen als haar debiteur voor de betalingen aan [BV 3] en de notaris. Anders dan [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding gevolgen te verbinden aan het feit dat de rekening-courant tussen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] en de volledige jaarrekening niet in het geding zijn gebracht.

4.11.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben aangevoerd dat ook uit de door [eisende partij 2] goedgekeurde jaarrekening van [BV 2] over 2018 blijkt dat de lening is aangegaan met [BV 2] . [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben weersproken dat zij de betreffende jaarrekening hebben goedgekeurd en aangevoerd dat alsnog bezwaar is gemaakt. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben daartegenover geen conform het concept definitief goedgekeurde jaarrekeningen in het geding gebracht.

4.12.

Ten aanzien van de
hypotheekaktehebben [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] gesteld dat deze zekerheid slechts werd verstrekt voor de verwachte periode dat de herstructurering zou duren, in afwachting van het moment dat een tot de [Naam Groep] behorende vennootschap aandeelhouder zou worden in Ventus ( [BV 4] ). Sinds augustus 2019 zijn [eisende partij 1] en de vennootschappen van [gedaagde partij 1] en [betrokkene 1] aandeelhouder van [BV 4] , waardoor de zekerheid haar werking heeft verloren, aldus [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] .

Vooropgesteld wordt dat deze tijdelijke duur niet blijkt uit de hypotheekakte of de geldleningsovereenkomst. Daarbij is van belang dat (ook) de concept hypotheekakte namens [gedaagde partij 1] is opgesteld, zoals blijkt uit het e-mailbericht van 11 juli 2018. [betrokkene 1] schrijft dan aan [eisende partij 2] :
“(…) Bijgaand de hypotheekverklaring van [XXX] voor de hypothecaire zekerheidsstelling van € 120.000,-. [naam notaris] in [plaats] verwerkt dit in een hypotheekrecht hetgeen met 2 weken kan worden gepasseerd en worden ingeschreven in het hypotheekregister. (…)”

Anders dan zij hebben aangevoerd, levert de door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] in het geding gebrachte correspondentie geen tegenbewijs. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben onweersproken aangevoerd dat deze correspondentie buiten hen om is gevoerd en dat zij daarmee onbekend waren. De conceptbrief die door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] als productie 13 in het geding is gebracht was een interne mail die nooit door [eisende partij 2] aan derden is verzonden, aldus [eisende partij 1] en [eisende partij 2] .

Daar komt nog bij dat al op 18 juli 2018 de andere aandeelhouders in [BV 4] waren uitgekocht. In dat licht bevreemdt het dat in september 2018 nog gekozen zou zijn voor het (tijdelijk) stellen van zekerheid in plaats van voor het direct overdragen van de aandelen, wat meer voor de hand had gelegen.

4.13.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben zich ook nog op het standpunt gesteld dat in retrospectief gezien het samenspel van handelingen in het kader van de structurering kenmerken heeft van de wens van [BV 1] c.s. en [gedaagde partij 1] om tijdelijk een borgtocht af te geven. De rechtbank deelt dit standpunt niet en evenmin de conclusie van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] dat er feitelijk sprake is van een ondeugdelijke en daarom nietige borgtocht. De overeenkomst kan naar inhoud en naar strekking niet worden aangemerkt als een borgtocht en ook niet als een nietige borgtocht. Het is een hypothecaire zekerheid die door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] is verstrekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de aan [gedaagde partij 1] verstrekte lening. Dit laatste oordeel brengt met zich dat niet meer behoeft te worden ingegaan op het beroep van [gedaagde partij 2] op de door haar ingeroepen nietigheid van de geldleningsovereenkomst op de voet van artikel 1:88 BW.

4.14.

Dit alles leidt tot het oordeel dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet geslaagd zijn in het leveren van tegenbewijs tegenover de dwingende bewijskracht van zowel de geldleningsovereenkomst als de hypotheekakte. Beide aktes bieden voldoende bewijs voor de stelling van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat [gedaagde partij 1] het geld heeft geleend en dat op hem ook de verplichting rust terug te betalen. De vordering [gedaagde partij 1] te veroordelen tot betaling van € 120.000,00 aan [eisende partij 2] zal worden toegewezen.

4.15.

[eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben aangevoerd dat in de geldleningsovereenkomst een boetebepaling is opgenomen die per abuis verwijst naar artikel 4 over vervroegde aflossing. Bedoeld moet zijn de boete te verbinden aan artikel 3 dat de tijdige terugbetaling van het geldlening regelt, aldus [eisende partij 1] en [eisende partij 2] . [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben dit niet weersproken, zodat de gevorderde contractuele boete van 15% per jaar over de uitstaande hoofdsom vanaf 1 oktober 2021 als onbetwist zal worden toegewezen. Ook de rente zal als onweersproken worden toegewezen.

4.16.

[eisende partij 1] en [eisende partij 2] vorderen met een beroep op artikel 7 van de geldleningsovereenkomst de kosten ad € 4.414,08 die zij hebben moeten maken om de gelden terug te vorderen. Deze vordering zal ook als onweersproken worden toegewezen.

4.17.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben betoogd dat hun belangen in de weg staan aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. Niet alleen is sprake van een in potentie zeer omvangrijke vordering op hen in privé, bovendien dreigt de onomkeerbare executie van de woning. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben daartegenover hun (veronderstelde) belang niet nader toegelicht, aldus [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] .

Overwogen wordt allereerst dat een verklaring voor recht zich niet leent voor een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Voorts geldt dat het niet de door [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] bewoonde woning betreft waarvoor executie dreigt, maar een recreatiewoning.

Voor de veroordeling tot betaling geldt dat in het geval verweer wordt gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, er een belangafweging moet plaatsvinden. De maatstaf daarbij is of het belang van degene die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. Is de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom, dan is evenwel het belang van de eisende partij in beginsel gegeven. Dat betekent dat het belang van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] bij uitstel van de invordering van die geldsom dient te wijken voor het belang dat [eisende partij 2] heeft bij de incasso daarvan.

4.18.

De gevorderde verklaring voor recht dat [eisende partij 2] bevoegd is het hypotheekrecht op de recreatiewoning te executeren zal ook worden gegeven. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] zullen voorts veroordeeld worden tot het verlenen van alle in het kader van de executie noodzakelijke medewerking. De vordering aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden zal worden afgewezen, omdat dit te onbepaald is om met een dwangsom te kunnen worden afgedwongen.

4.19.

[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] als volgt vastgesteld:

- kosten van de dagvaarding € 134,44

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat
€ 3.540,00( 2 punten x € 1.770,00)

€ 9.411,44

4.20.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.21.

De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde partij 1] om aan [eisende partij 2] te betalen een bedrag van € 120.000,00, te vermeerderen met de contractuele boete van 15% per jaar over het uitstaande bedrag, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 1 juni 2018, tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde partij 1] om aan [eisende partij 2] te betalen de kosten tot een bedrag van € 4.414,08,

5.3.

verklaart voor recht dat [eisende partij 2] bevoegd is de veroordeling onder 5.1. ten uitvoer te leggen door de executie van het hypotheekrecht dat is gevestigd op de recreatiewoning, staande en gelegen aan de [adres+plaats] , mits de wettelijke bepalingen omtrent de uitwinning van het hypotheekrecht in acht worden genomen,

5.4.

veroordeelt [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de uitwinning van het hypotheekrecht,

5.5.

veroordeelt [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] tot dit vonnis vastgesteld op € 9.411,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 68,00 aan salaris advocaat als [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

5.7.

verklaart dit vonnis met uitzondering van de verklaring voor recht onder 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023.

Ap/kh