Uitspraak
beschikking
RECHTBANKGELDERLAND
Team Insolventies – meervoudige kamer
Beschikking op grond van artikel 383 Faillissementswet (Fw)
rekestnummer : C/05/416503 / HO RK 23/186
uitspraakdatum : 7 april 2023
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
advocaten: mrs. L.J.J. Kerstens en G.P. de Gruijter, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Verzoekster heeft op 25 januari 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. De rechtbank heeft op verzoek van verzoekster bij beschikkingen van 27 januari 2023 en 10 februari 2023 een afkoelingsperiode verleend.
1.2.
Op 10 maart 2023 is ingekomen een verzoekschrift met bijlagen tot homologatie van een door verzoekster aangeboden akkoord op grond van artikel 383 lid 1 Fw. Eveneens op 10 maart 2023 is het stemverslag in de zin van artikel 382 lid 2 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.
1.3.
Bij beschikking van 14 maart 2023 heeft de rechtbank bepaald dat de mondelinge behandeling van het onder 1.2 vermelde verzoek plaatsvindt op 24 maart 2023 om 10.00 uur. Tevens is bepaald dat verzoekster de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hiervan onverwijld schriftelijk in kennis stelt.
1.4.
Het homologatieverzoek is op 24 maart 2023 door middel van een videoverbinding behandeld, waarbij zijn verschenen en gehoord: mr. G. de Gruijter, advocaat, [naam 1] , Chief Restructuring Officer (hierna: CRO), en [naam 2] , (indirect) statutair bestuurder van [verzoekster] Bij die gelegenheid zijn door mr. De Gruijter pleitaantekeningen voorgedragen en zijn vragen van de rechtbank beantwoord en is namens verzoekster het verzoek toegelicht.
1.5.
Bij beschikking 24 maart 2023 is de afkoelingsperiode verlengd tot en met de datum dat op het homologatieverzoek is beslist.
1.7.
De uitspraak op het verzoek homologatie is (nader) bepaald op heden.
2.Het verzoek
2.1
Verzoekster verzoekt de rechtbank het door haar op 23 februari 2023 aan haar schuldeisers en aandeelhouders aangeboden akkoord te homologeren en verzoekt de rechtbank te beslissen op haar verzoek ex artikel 370 lid 5 Fw, laatste volzin. Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft verzoekster het volgende aangevoerd.
2.2
Door verzoekster worden voornamelijk bevroren voedselproducten, zuivelproducten en koffie ingekocht en verkocht.
2.3
In de eerste helft van 2022 is verzoekster in financiële moeilijkheden geraakt. In de tweede helft van augustus 2022 is het bestuur van verzoekster tot de conclusie gekomen dat haar onderneming niet langer levensvatbaar is en dat verzoekster verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan.
2.4
Redenen hiervan zijn onder andere de door verzoekster geleden verliezen in verband met de verstoring van de koersen van de termijnhandel door de oorlog in Oekraïne, vertraagde of uitgebleven betalingen van Afrikaanse klanten door verstoringen van de Afrikaanse markten en onzekere inning van lopende debiteuren met vorderingen van meer dan zes maanden oud. Daarnaast is verzoekster slachtoffer geworden van fraude door een ‘hack’ in het betalingssysteem en staat een zeecontainer met bevroren vis sinds het uitbreken van de oorlog in Oekraïne vast in de haven van Odessa, waardoor de koper niet betaalt. Tenslotte weigerde [kredietverzekeraar] (aanvankelijk) uitkering te doen van verzekerde debiteuren.
2.5
Vanaf augustus 2022 is verzoekster daarom gestart met het – op basis van een te bereiken consensueel akkoord met haar schuldeisers – gecontroleerd afwikkelen van haar onderneming.
2.6
[naam kredietverzekeraar] (hierna: [kredietverzekeraar] ), de kredietverzekeraar van onder meer [schuldeiser] . (hierna: [schuldeiser] ) en tevens kredietverzekeraar van verzoekster, heeft, hoewel zij aanvankelijk medewerking verleende, uiteindelijk namens [schuldeiser] het faillissement van verzoekster aan laten vragen, waarna verzoekster op de voet van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) een afkoelingsperiode heeft verzocht (en verkregen).
2.7
De reorganisatiewaarde bestaat uit de (netto) opbrengst van de activa van verzoekster (debiteuren, intercompany-vorderingen, banksaldo en voorraad) bij een afwikkeling buiten faillissement plus een aandeelhoudersbijdrage van € 100.000,-, die afhankelijk is gesteld van homologatie van het akkoord, een en ander minus de kosten van de liquidatie. De reorganisatiewaarde is nog geen vast bedrag in verband met het feit dat de liquidatie (grotendeels) nog moet plaatsvinden waarbij onzekerheid bestaat over, met name, de inning van (betwiste) vorderingen. De reorganisatiewaarde ligt binnen de bandbreedte van € 1.345.946,- (base case scenario) en € 1.875.751 (best case scenario).
2.8
Bij de berekening van de liquidatiewaarde is, gelet op de verschillende landen waarin de debiteuren zijn gevestigd en de ervaringen uit het verleden van de CRO, rekening gehouden met een korting van 30% op de daadwerkelijke inning van debiteuren. Ook is een korting toegepast op de verkoop van de voorraad, in verband met de bederfelijkheid van de goederen. De overige activa worden op de nominale waarde gewaardeerd. De liquidatiewaarde is bepaald – op grond van de waarde van de activa (rekening houdend met de korting) verminderd met de kosten van het faillissement – op € 940.860,-. In alle scenario’s is de reorganisatiewaarde volgens het WHOA-akkoord hoger dan de liquidatiewaarde en in het belang van de gezamenlijke crediteuren.
De reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde van verzoekster worden als volgt schematisch geraamd:
2.9
Op 23 februari 2023 is door verzoekster een akkoord aan haar crediteuren en aandeelhouders aangeboden. De crediteuren en aandeelhouders wiens rechten gewijzigd worden bij homologatie van het akkoord zijn ingedeeld in twee klassen:
concurrente crediteuren; en
aandeelhouders.
De klasse concurrente crediteuren bestaat uit:
[naam crediteur] (hierna: [crediteur] ) met een vordering van € 2.396.263,-;
handelscrediteuren die gezamenlijk in totaal € 2.996.087,- te vorderen hebben; en
[kredietverzekeraar] met een vordering van € 53.083,34.
De aandeelhouders bestaan uit:
[crediteur] (houdt 60% van de aandelen);
[aandeelhouder 2] (houdt 36% van de aandelen); en
[aandeelhouder 3] (houdt 4% van de aandelen).
De certificaten van de aandelen die [aandeelhouder 3] houdt (in totaal 530) worden gehouden door twee oud-medewerkers van verzoekster (de één houdt 250 certificaten en de ander 200 certificaten) en verzoekster zelf. Verzoekster zelf houdt 80 certificaten.
2.1
De concurrente crediteuren krijgen op basis van het akkoord tussen 24% (base case scenario) en 35% (best case scenario) op hun nominale hoofdvordering uitgekeerd. Dit komt bovenop 10 % die reeds door de crediteuren is ontvangen op de oorspronkelijk uitstaande vorderingen. Aan de aandeelhouders wordt nihil uitgekeerd. De klassen hebben op basis van een stemformulier kunnen stemmen en hebben een periode van veertien dagen (uiteindelijk tot 8 maart 2023) gekregen om op het akkoord te stemmen.
2.11
De belastingdienst met een mogelijke vordering (in verband met eerder ingehouden BTW op ontvangen facturen) van maximaal € 180.000,- (de definitieve hoogte van de vordering is afhankelijk van het bedrag dat uiteindelijk onder het akkoord wordt uitgekeerd) blijft buiten het akkoord. Daar is voor gekozen in verband met de preferentie die de belastingdienst heeft ten opzichte van de andere crediteuren. Ook crediteuren met vorderingen in verband met de kosten die gepaard gaan met de liquidatie van verzoekster en de voorbereiding en uitvoering van het WHOA-akkoord (totaal geraamd op een bedrag tussen € 180.000,- en € 250.000,-) blijven buiten het akkoord. Daarvoor is gekozen omdat deze crediteuren noodzakelijk zijn om het akkoord daadwerkelijk te kunnen uitvoeren, terwijl de crediteuren die wel in het akkoord worden betrokken beter af zijn met uitvoering van het akkoord dan met een faillissement.
2.12
Het akkoord is in beide klassen aangenomen. Van de betrokken crediteuren heeft een grote meerderheid ingestemd met het akkoord (96% van de uitgebrachte stemmen). Ook alle aandeelhouders hebben ingestemd met het akkoord, nadat de certificaathoudersvergadering met meerderheid positief had besloten deze vóór-stem uit te brengen. Eén certificaathouder heeft zich op de certificaathouders vergadering tegen het akkoord uitgesproken. Deze certificaathouder bezit een minderheid van de certificaten (namelijk 200 van de 530 certificaten). Er is ruimschoots voldaan aan de vereiste meerderheden als bedoeld in artikel 381 lid 7 en 8 Fw.
2.13
Als onderdeel van het akkoord is de betrokken crediteuren en aandeelhouders verzocht ermee in te stemmen dat als de liquidatie een zodanig bedrag heeft opgeleverd dat het uitkeringsbedrag een niveau heeft bereikt waarbij de betrokken crediteuren tenminste 25% van hun uitstaande vordering ontvangen (meer dan het base case scenario), het management van verzoekster kan besluiten de inning van bepaalde vorderingen niet langer voort te zetten indien zij van mening is dat dit niet zal leiden tot daadwerkelijke betaling en het maken van kosten niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren is.
2.14
De liquidatie van verzoekster zal ten minste tot juli 2023 duren. De door liquidatie gegenereerde waarde zal periodiek worden uitgekeerd aan de betrokken credituren; telkens wanneer ten minste een uitkering van 10% op de vorderingen van de betrokken crediteuren mogelijk is. Naar verwachting kan binnen enkele dagen na de homologatie 10% aan de crediteuren worden uitgekeerd. Een tweede betaling van 10% is naar verwachting mogelijk in mei 2023. Namens verzoekster is op de mondelinge behandeling door de CRO desgevraagd bevestigd dat, hoewel in het akkoord geen minimale uitkering aan de crediteuren is opgenomen, geen reden bestaat om aan te nemen dat het base case scenario niet zou kunnen worden gehaald.
2.15
Verzoekster verzoekt het akkoord ex artikel 384 Fw te homologeren.
2.16
Daarnaast verzoekt verzoekster om op grond van artikel 370 lid 5 Fw, laatste zin; hetzij vast te stellen dat het gehomologeerde WHOA-akkoord van rechtswege in de plaats treedt van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van verzoekster tot ontbinding van verzoekster per het moment dat de vereffening van de onderneming van verzoekster is voltooid en de opbrengst conform het WHOA akkoord is uitgedeeld aan de betrokken crediteuren; hetzij te bepalen dat op basis van de homologatiebeschikking het gehomologeerde WHOA-akkoord in de plaats treedt van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van verzoekster tot ontbinding van verzoekster per het moment dat de vereffening van de onderneming van verzoekster is voltooid en de opbrengst conform het WHOA akkoord is uitgedeeld aan de betrokken crediteuren.
2.17
De betrokken crediteuren en aandeelhouders hebben als belanghebbenden bij het verzoek een afschrift van het verzoekschrift en het hierbij gevoegde stemverslag ontvangen.
3.De beoordeling
Homologatieverzoek
3.1
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 384 lid 1 Fw volgt dat het verzoek tot homologatie wordt toegewezen tenzij blijkt dat zich een van de in lid 2 genoemde afwijzingsgronden voordoet of een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder met succes een beroep doet op een van de afwijzingsgronden die zijn opgenomen in de leden 3 en 4. Geen van de schuldeisers of aandeelhouders heeft in dit geval een afwijzingsverzoek ingediend of daadwerkelijk bezwaar gemaakt tegen homologatie. De rechtbank is daarom gehouden het verzoek uitsluitend te toetsen aan de afwijzingsgronden als vermeld in artikel 384 lid 2 Fw.
3.2
De rechtbank stelt vast dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt en
gedocumenteerd heeft onderbouwd dat zij verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Als gevolg van de financiële moeilijkheden waarin verzoekster is geraakt door onder andere omstandigheden zoals onder 2.4 weergegeven, is het aanwezige actief ontoereikend om de aflossingsverplichtingen te voldoen en lijkt, zonder homologatie van dit akkoord, een faillissement van verzoekster onafwendbaar.
3.3
Daarnaast wordt vastgesteld dat sprake is geweest van een zuiver besluitvormingsproces. Geconstateerd wordt dat het akkoord gedurende een redelijke termijn is voorgelegd aan de stemgerechtigden, dat het aangeboden akkoord voldoet aan de in artikel 375 Fw opgenomen vereisten en dat de schuldeisers en aandeelhouders naar behoren in kennis zijn gesteld van de datum van behandeling van het onderhavige verzoek. Ook stelt de rechtbank vast dat de in het akkoord aangehouden indeling in stemklassen voldoet aan de klassenindeling als bedoeld in artikel 374 Fw en dat alle klassen, unaniem dan wel in overgrote meerderheid, vóór het aangeboden akkoord hebben gestemd. Desgevraagd is door verzoekster onder verwijzing naar artikel 381 lid 5 Fw op de mondelinge behandeling toegelicht dat zij [aandeelhouder 3] heeft aangemerkt als stemgerechtigde aandeelhouder, en dat zij de certificaathouders in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze over het akkoord kenbaar te maken opdat zij invloed konden uitoefenen op de stemming. Daarbij is voorts toegelicht dat voor besluitvorming binnen [aandeelhouder 3] een meerderheid van de uitgebrachte stemmen is vereist, en die meerderheid is behaald.
3.4
Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. De liquidatie van verzoekster zal voortduren tot ten minste juli 2023 en de gegenereerde waarde zal periodiek worden uitgekeerd. De eerstvolgende uitkering van 10% aan de crediteuren zal kunnen plaatsvinden binnen enkele dagen na de homologatie van het akkoord en een tweede uitkering wordt in mei 2023 verwacht. Op de mondelinge behandeling van het verzoek op 24 maart 2023 heeft de CRO desgevraagd verklaard betrokken te blijven bij de liquidatie van verzoekster opdat hij kan toezien op de nakoming van het akkoord. Daarbij overweegt de rechtbank dat de beoordeling door de rechtbank ten aanzien van de nakoming van het akkoord gezien de overgrote meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders die voor het akkoord heeft gestemd beperkt kan blijven. [1]
3.5
Ook van andere redenen die zich tegen de homologatie verzetten is niet gebleken.
3.6
Nu niet gebleken is van gronden voor afwijzing van het verzoek tot homologatie zal de rechtbank het verzoek homologatie toewijzen.
Artikel 370 lid 5 Fw
3.6
Uit artikel 370 lid 5 Fw, laatste volzin, volgt dat voor zover de uitvoering van een akkoord een besluit van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding vereist, het akkoord dat overeenkomstig artikel 384 door de rechtbank is gehomologeerd daarvoor in de plaats treedt.
3.7
Verzoekster heeft de aandeelhouders in het aangeboden akkoord verzocht in te stemmen met de ontbinding van verzoekster op het moment dat de vereffening van de onderneming van verzoekster is voltooid en de opbrengst conform het WHOA akkoord is uitgedeeld aan de betrokken crediteuren. In het akkoord staat: “
The shareholders […] will be requested to vote in favour of dissolution of the Company after the winding down of the business has been completed (including settling any tax debt) and the Distribution Amount has been paid to the unsecured creditors in class 1”(randnummer 10.11 van het akkoord). Blijkens het stemverslag hebben alle aandeelhouders met (de inhoud van) het akkoord – en derhalve met de ontbinding van de onderneming onder genoemde voorwaarden – ingestemd.
The shareholders […] will be requested to vote in favour of dissolution of the Company after the winding down of the business has been completed (including settling any tax debt) and the Distribution Amount has been paid to the unsecured creditors in class 1”(randnummer 10.11 van het akkoord). Blijkens het stemverslag hebben alle aandeelhouders met (de inhoud van) het akkoord – en derhalve met de ontbinding van de onderneming onder genoemde voorwaarden – ingestemd.
3.8
Dat verzoekster desondanks er belang bij heeft dat de rechtbank vaststelt althans bepaalt wat onder 2.16 is overwogen is niet gebleken. Dit belang kan niet worden gevonden in de stelling van verzoekster dat sprake is van een relevantie in bredere zin dan die van het onderhavige verzoek.
4. De beslissing
De rechtbank:
- homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord.
- wijst het verzochte ex artikel 370 lid 5 af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Steverink, voorzitter, mr. F. Damsteegt en mr. M.D.E. Leppens, rechters, en in aanwezigheid van P.M. Mom, griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 april 2023.