Uitspraak
RECHTBANKGELDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Nijmegen
Zaaknummer / rekestnummer: 10364974 \ HA VERZ 23-9
Beschikking van 26 april 2023
in de zaak van
[verzoeker],
te Radom ( [geboorteland] ) ,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde: [A] ,
tegen
HALKERS GROESBEEK B.V.,
te Groesbeek,
verwerende partij,
hierna te noemen: Halkers,
procederend in persoon.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingekomen op 23 februari 2023
- het verweerschrift
- de namens [verzoeker] ingediende aanvullende producties.
1.2.
De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 23 maart 2023. Namens [verzoeker] zijn verschenen [A] en [B] en namens Halkers zijn verschenen [naam directeur] en [naam accountmanager] . De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de zitting is besproken en [A] heeft tijdens de zitting een uitdraai uit het werkgeversportaal in het geding gebracht.
1.3.
Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.
2.De feiten
2.1.
Halkers exploiteert een uitzendbureau en leent uitzendkrachten bij de inleners uit tegen betaling. De uitzendkrachten worden door Halkers in verschillende sectoren, waaronder de bouw- en de technieksector uitgeleend.
2.2.
[verzoeker] , geboren in [geboorteland] op 23 november 1977, treedt op 16 augustus 2018 bij Halkers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van betontimmerman. Op 22 februari 2022 komt [verzoeker] met Halkers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, fase B / 3 overeen voor de periode van 21 maart 2022 tot en met 31 december 2022. Zijn laatstelijk verdiende weekloon bedroeg € 620,36 netto (uurloon van € 15,84) voor de overeengekomen vaste 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de ABU/NBBU cao van toepassing. Deze cao is algemeen verbindend verklaard.
2.3.
Artikel 17 van de arbeidsovereenkomst van 22 februari 2022 luidt:
“In geval van ziekte is de werknemer verplicht zich voor aanvang van de werkzaamheden te melden hij
zijn/haar contactpersoon op de bouwplaats. De werknemer moet zich ook op de eerste ziektedag ‘s
morgens voor 09:00 uur telefonisch hij de werkgever melden. Het ziekteverzuimreglement is van
toepassing. De werknemer werkzaam in een fase B/ 3 heeft gedurende de eerste 52 weken van het
ziekteverzuim recht op een uitkering van 90% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon. Gedurende
de 53e tot en met de 104e week heeft de werknemer recht op 80% van het naar tijdsruimte
vastgestelde loon.(…)”
2.4.
Op 16 mei 2022 wordt via [mailadres 1] naar [mailadres 2] een [formulier] gestuurd.
2.5.
Op 16 mei 2022 mailt [naam HR advisor] , werkzaam als Senior International HR advisor bij Halkers, aan [verzoeker] :
“Wij hebben van [X] vernomen dat je niet bent teruggekeerd van vakantie.
Je zou vandaag weer aan het werk gaan, wil je telefonisch contact met ons opnemen.”
En op 18 mei 2022 mailt [naam HR advisor] aan [verzoeker] :
“Helaas is het tot op heden nog steeds niet gelukt om in contact met u te komen.
U reageert niet op onze mails, neemt de telefoon niet op als wij bellen en belt niet terug.
Graag horen wij van u waarom u niet terug gekomen bent van vakantie en of wij u ergens bij kunnen helpen.”
Op 20 mei 2022 stuurt [naam HR advisor] de volgende mail aan [verzoeker] :
“ [naam accountmanager] en ik hebben beide deze week meermaals getracht je telefonisch te bereiken.
Als je vandaag geen contact met ons op neemt dan zijn wij genoodzaakt u een ontslagbrief te sturen, dit omdat anders voor Haldugroep de kosten welke gemaakt worden steeds verder op lopen.
Neem alstublieft contact met mij op.”
2.6.
Op 20 mei 2022 mailt [verzoeker] aan [naam HR advisor] :
“Goedendag ik heb u maandag ziekteverlof verstuurd en ik wil weten waarom ik geen loon heeft betaald gekregen van week 19.”
Een gelijkluidende e-mail stuurt [verzoeker] op 24 mei 2022.
2.7.
Op 23 mei 2022 vindt telefonisch contact plaats tussen [verzoeker] en [naam HR advisor] .
2.8.
Op 1 juni 2022 vraagt [verzoeker] per e-mail een [naam HR advisor] waarom hij geen vakantiegeld heeft ontvangen.
2.9.
Op 8 juni 2022 stuurt [naam HR advisor] per e-mail aan [verzoeker] een uitnodiging voor een gesprek met de bedrijfsarts op 17 juni 2022. [verzoeker] reageert als volgt:
“Hoe moet ik komen zonder geld - jullie hebben de betaling van mijn loon en vakantiegeld stopgezet - met het vliegtuig kom ik niet want ik ben bang - graag online overleg.”
2.10.
[naam HR advisor] meldt op 17 juni 2022 aan [verzoeker] dat zijn ziekengeld opgeschort zal worden, omdat hij die dag niet is verschenen bij de bedrijfsarts.
2.11.
In een [vertaalde] medische verklaring van een [specialist psychiatrie] van 27 juni 2022 staat:
“De huidige psychische toestand van de patiënt maakt zijn vertrek naar het buitenland in de periode van 28.06.2022 t/m 18.07.2022, onmogelijk.”
2.12.
Op 22 november 2022 verzoekt de gemachtigde van [verzoeker] per mail aan Halkers om de arbeidsovereenkomst(en), bevestiging(en) van de terbeschikkingstelling aan inlener, de volledige loonstroken van het dienstverband en correspondentie tussen Halkers en [verzoeker] (indien beschikbaar) aan hem te verschaffen. In reactie stuurt [naam directeur] op 23 november 2022:
“De gegevens die u vraagt zijn allemaal aan de heer [verzoeker] ter beschikking gesteld tijdens zijn dienstverband. Als hij deze niet meer heeft, is hij van harte welkom om deze hier op kantoor te komen inzien.
Dat zou kunnen op dinsdag 6 december om 11.00 uur.”
De gemachtigde van [verzoeker] laat hierop weten aan Halkers dat [verzoeker] de stukken niet kan komen ophalen omdat hij daartoe niet in staat is. Namens Halkers reageert [naam directeur] als volgt:
“Het feit is dat wij probeerdel een oplossing te zoeken, ik heb volgens mij totaal niet aangegeven, niet te
willen meewerken.
U geeft aan dat de heer [verzoeker] niet in staat is om de gegevens op te halen, dat is erg jammer, dat was de
snelste manier geweest.
Navraag leert dat ook hij nog in het portal kan inloggen. Daar zijn alle gegevens beschikbaar.
Maar ik ontvang graag van u de machtiging welke door hem is getekend met daarop de gegevens die u
namens hem wilt ontvangen.
Ik ben wel blij dat u contact met ons opneemt, want de bedrijfsarts krijgt namelijk geen contact met hem.
En dat is de reden dat wij zijn ziekengeld hebben opgeschort.
Ik zie de machtiging en uw reactie graag tegemoet.”
De gemachtigde van [verzoeker] mailt op 24 november 2022 terug:
“In de bijlage treft u volmacht aan waaruit blijkt dat ik client in onderhevige zaak bijsta. Ik verzoek u om alle correspondentie thans aan mij te richten.
Ik handhaaf hetgeen ik in mijn voorafgaand email heeft aangegeven, te weten, dat ik u verzoek (wederom) vriendelijk doch dringend om alle documenten (als in mijn voorafgaand email aangegeven) toe te sturen.
Uw betoog dat client met u geen contact onderhoud en dat de bedrijfsart met hem (mede) geen contact heeft gehad is pertinent onjuist en client legt deze stelling naast zich neer. Kort en krachtig. Client heeft bij u zich arbeidsongeschikt gemeld, ter onderbouwing daarvan heeft hij van ZUS afschrijft overgelegd waarin staat -onder ander- dat hij niet kan reizen naar het werkland (Nederland) wegens arbeidsongeschiktheid. Sedertdien is uwerzijds geen contact met client geweest evenmin van een bedrijfsarts. Dit blijkt ook uit het feit dat client geen enkel schriftelijke reactie heeft ontvangen. Ten onrechte is dus ziekteuitkering door u stopgezet.(…)”
2.13.
Op 25 november 2022 mailt Van Hal aan de gemachtigde van [verzoeker] :
“Wij zullen de heer [verzoeker] wederom op laten roepen door de bedrijfsarts. Dit zal dan gebeuren op maandagochtend 5 december.
Wil de heer [verzoeker] er wel zorgen dat er een tolk bij aanwezig is? De bedrijfsarts spreekt namelijk geen [*] .
Zoals ik u heb aangegeven, hebben wij het ziekengeld opgeschort omdat er nog niet is vastgesteld of de heer [verzoeker] arbeidsongeschikt is.
Mocht de bedrijfsarts van mening zijn dat hij arbeidsongeschikt is, dan zullen wij overgaan tot betaling van het ziekengeld.”
2.14.
De gemachtigde van [verzoeker] verzoekt Halkers op 29 november 2022 om [verzoeker] op een correcte wijze voor een telefonisch consult met de bedrijfsarts op te roepen. Daarnaast geeft hij, onder verwijzing naar het Europese recht betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels, te kennen geen reden te zien om de opschorting van het ziekteloon te laten voortduren en sommeert hij binnen twee dagen het ziekteloon van [verzoeker] volledig over te maken. De reactie van Halkers is dat zij [verzoeker] begin juli 2022 per brief op de hoogte heeft gebracht van het opschorten van zijn ziekengeld. Zij zal het consult met de bedrijfsarts eerst afwachten en zal de betalingen hervatten indien de bedrijfsarts vaststelt dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is. De gemachtigde van [verzoeker] reageert hierop als volgt:
“Anders dan u stelt heeft client van u geen brief in Juli ontvangen over opschorting van het loon. Het
loon is onterecht niet doorbetaald. Het communicatiemiddel tussen de werkgever en werknemer
is werkgeversportaal. Daarnaartoe heeft u geen enkel brief gestuurd omtrent vermeende opschorting
van het loon en op welke grond u dat doet. Ook nu komt u alleen maar met een blote stelling die
door client wordt betwist.
Voor de zekerheidshalve hebben we van het werkgeversportaal screenshot(en) gemaakt waaruit valt
in te zien dat ergeen enkel briefin voorafgaande periode daarnaartoe is verzonden. Hetzelfde geldt
dat clientgeen enkel briefper post had ontvangen. U heeft nagelaten om met cliënt tijdens de ziekte
contact te onderhouden. Tevens heeft u voorbijgegaan van de brief van de arts die cliënt u per email
had toegezonden (zieproductie 1), ondanks dat deze brief hetzelfde bewijswaarde heeft als de brief
die door een Nederlandse arts zal zijn opgesteld.
Gegevens consult bedrijfsarts
Namens cliënt heb ik u meermaals gevraagd omcontactgegevens van de bedrijfsarts alsook tijdstip van het consult door te geven (!). Tot op heden heeft u dat niet gedaan, ondanks dat u weet althans redelijkerwijs had moeten weten dat cliënt zulke informatie direct dient te ontvangen om te weten om hoe laat en door welke bedrijfsarts hij wordt gebeld, temeer om een tolk vroegtijdig in te schakelen. Tevens wilde cliënt aan de bedrijfsarts direct de medische stukken vanaf 16 mei 2022 op te sturen zodat hij zich kan voorbereiden.
Indien door uw handelen op 5 december 2022 iets mis zal gaan met de vermoedelijke afspraak met
de bedrijfsarts (van wie dient nog geen informatie heeft ontvangen en u deze niet wil verschaffen)
dan wordt dat aan u toegerekend.
Verder zendt u aan mij de opgevraagde documenten niet. Ondanks dat ik u meermaals daarvoor
heeft gevraagd.
Het is doelbewust handelen ten nadele van cliënte. U bent als werkgever verplicht om zich als goed
werkgever te gedragen, het goed werkgeverschap vormt basis voor het dienstverband. U schiet te
kort in de nakoming van de op u liggende verplichtingen als werkgever. Verder verschaft u geen
benodigde informatie aan de werknemer. Ten onrechte respecteert u niet het bewijs van de [arts]
over arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
Gezien uw terughoudendheid en handelen ten nadele van dient ga ik namens dient direct over tot
een rechtelijke procedure.”
2.15.
Op 1 december 2022 mailt [naam HR advisor] aan [verzoeker] :
“Hierbij informeren wij u dat uw arbeidsovereenkomst fase B/3 niet zal worden verlengd omdat er maandag 05-12-2022 zal worden vastgesteld of u ziek bent.
Dat betekent dat uw arbeidsovereenkomst fase B/3 van rechtswege zal eindigen op
31-1 2-2022. Hiermee hebben wij het aanzegtermijn van 1 maand in acht genomen.
Op het moment dat u voor 31-12-2022 weer beter bent, zullen wij een nieuw contract met u gaan bespreken.
De eindafrekening van uw vakantiegeld en eventueel niet opgenomen vakantie uren zal zes weken na uitdiensttreding worden opgemaakt. Eventueel ter beschikking gestelde bedrijfskleding en/of VCA behaald op kosten van Haldu Groep zullen hiermee worden verrekend.
Wij gaan ervan uit hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Mocht u nog vragen hebben, dan kunt u contact met ons kantoor opnemen.”
2.16.
Op 2 december 2022 mailt de gemachtigde van [verzoeker] aan [naam directeur] :
“Client is nooit eerder door de bedrijfsarts opgeroepen, tot op heden heeft u daarvan geen document overgelegd waaruit dat blijkt. Ik zie graag die bewijs tegenmoed. Client heeft ook geen brief van u ontvangen dat het loon wordt opgeschort en wat de reden daarvan is. Ook daarvan legt u geen bewijs over.
Ik jaag client niet onnodig op de kosten client wilde direct starten met een procedure. Ook nu wilt hij niet wachten omdat hij weet dat hij arbeidsongeschikt is en dat heeft hij netjes onderbouwd al in mei 2022.
Dat u thans bedrijfsarts heeft ingeschakeld voor een telefonisch consult veranderd niets ter zaak. Dat had u al in mei 2022 moeten doen nadat client u in voldoende mate heeft onderbouwd dat hij arbeidsongeschikt is.
Niet doorzetten van de kortgeding procedure kan alleen plaatsvinden door vandaag aan client deels betaling van het achterstallige loon te verrichten; u kunt dat ook onder voorbehoud doen. En op die manier kunnen we nog onderling uitkomen zonder tussenkomst van de rechter.(…)”
De reactie van [naam directeur] is als volgt:
“Ik ga vandaag niet betalen, dat heb ik al meerdere keren gezegd. Ik kan geen betaling onder voorbehoud doen. En de toezegging dat wij het ziekengeld gaan betalen als er maandag wordt vastgesteld dat uw cliënt ziek is, heb ik u ook al meerdere keren gedaan.
U heeft niet eerder gevraagd om de brieven die naar uw cliënt zijn verzonden, die stel ik u graag ter beschikking. Maar vandaag gaat dat niet meer lukken, aangezien ik niet meer op kantoor aanwezig ben. Ik stuur u de correspondentie maandag in de loop van de ochtend.
Zoals u weet, kan alleen een bedrijfsarts aangeven of uw cliënt arbeidsongeschikt is en niet een arts in [geboorteland] .”
2.17.
Op 5 december 2022 vindt een telefonisch consult met de bedrijfsarts plaats. De bedrijfsarts schrijft in zijn probleemanalyse:
“(…) Werknemer is op dit moment niet in Nederland. Met zijn beperkingen en de behandelingen die daarvoor gegeven worden kan werknemer zijn eigen werkzaamheden niet uitvoeren.
Als werknemer in Nederland zou verblijven zou ik adviseren om te starten met therapeutische werkzaamheden die zorgen voor structuur en afleiding.
Werknemer is uitgevallen met een medische aandoening. Behandeling vindt plaats in [geboorteland] . Ik ontvang nog medische informatie van werknemer.
Met de huidige behandelingen is er de afgelopen maanden weinig vooruitgang geboekt. Daar speelt in mee dat de relatie met werkgever slecht is waarbij sprake is van een (dreigend) conflict.
De behandelingen die plaatsvinden kunnen voor zover ik het nu kan inschatten geoptimaliseerd worden. Behandeling moeten frequenter plaatsvinden en er moet meer aandacht zijn voor dagstructuur en afleiding.(…)
Nu geen benutbare mogelijkheden, in de toekomst wel benutbare mogelijkheden.(…)
Ik zal medische informatie opvragen.
Afhankelijk van de ontvangen informatie kan het advies zijn om een onafhankelijke medische expertise te laten uitvoeren.
Ik adviseer dat werknemer en werkgever met elkaar in gesprek gaan over de werkgerelateerde factoren die het herstel mogelijk beïnvloeden. Als onderlinge gesprekken onvoldoende verbetering geven adviseer ik conform onze richtlijn om mediation in te zetten.
Ik adviseer over 4 weken een nieuwe afspraak te plannen.(…)”
2.18.
Naar aanleiding van het oordeel en het advies van de bedrijfsarts heft Halkers de loonopschorting op 5 december 2022 op.
2.19.
Op 30 december 2022 mailt [naam directeur] onder meer aan de gemachtigde van [verzoeker] :
“(…) De brief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is een standaard brief. Het was niet de bedoeling uw cliënt te discrimineren. Er wordt zelfs een aanbieding gedaan voor een nieuwe overeenkomst, als uw cliënt weer arbeidsgeschikt is.
Het contract wordt niet verlengd omdat uw cliënt arbeidsongeschikt is, dat is een recht wat er is. Wel wil ik opmerken dat wij ook de betaling van het ziekengeld zullen uitvoeren, omdat wij eigen risico drager zijn voor de ziektewet.(…)”
2.20.
In zijn brief aan Halkers van 11 januari 2023 maakt de gemachtigde van [verzoeker] namens [verzoeker] aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
2.21.
[naam directeur] mailt de gemachtigde van [verzoeker] op 16 januari 2023:
“De woord keuze in de mail die de heer [verzoeker] heeft ontvangen, verdient geen schoonheidsprijs. Daarom heb ik besloten dat wij hem een aanbieding doen voor een nieuw contract voor de periode van 1-1-2023 tot 20-09-2023.
Graag vernemen wij van u of uw cliënt deze accepteert, zodat wij deze kunnen opstellen.”
[verzoeker] geeft (via zijn gemachtigde) aan Halkers te kennen niet meer geïnteresseerd te zijn om een nieuwe arbeidsovereenkomst met Halkers aan te gaan. Vervolgens stuurt [naam directeur] nog een voorstel aan de gemachtigde van [verzoeker] , waarin zij naast de transitievergoeding een financiële tegemoetkoming wil betalen aan [verzoeker] :
“(…) Haldu Groep is fel tegen discriminatie, in welke vorm dan ook, maar helaas is intern iets verkeerd gegaan. Zo blijkt nu dat [naam HR advisor] niet de standaard brief heeft gebruikt, maar haar eigen interpretatie hieraan heeft gegeven. Zoals zij zelf bij u heeft aangegeven, is zij van origine [*] en het was zeker niet haar bedoeling te discrimineren.
[naam HR advisor] is hier op aangesproken en er zal vanaf nu extra aandacht zijn voor gelijke behandeling en zal er nog meer aandacht zijn voor het tegengaan van iedere vorm van discriminatie.
Het incident van deze werknemer, maakt natuurlijk niet dat Haldu Groep een slecht werkgever is. Het betreft slechts een incident en niet meer dan dat, hoe vervelend ook.
Daarom hebben wij getracht om een goede oplossing te bieden door het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Helaas heeft de heer [verzoeker] besloten hier geen behoefte aan te hebben.
Natuurlijk is Haldu Groep bereid mee te denken over een alternatieve oplossing.(…)”
Partijen bereiken hierover geen overeenstemming.
2.22.
In de [vertaalde] medische verklaring d.d. 18 januari 2023 staat het volgende:
“(…) De patiënt wordt behandeld op basis van de diagnose: F32.2 - episode met zware depressie zonder psychotische verschijnselen.(…) In verband met het uitblijven van verbetering heeft patiënt verdere behandeling en psychotherapie nodig.”
2.23.
In de [vertaalde] medische verklaring d.d. 14 maart 2023 wordt gemeld:
“(…) Inhoud van de verklaring F32.2 - ernstige depressieve episode, zonder psychotische kenmerken.
Patiënt is momenteel onder behandeling i.v.. de diagnose zoals boven vermeld; het verdient aanbeveling om op dit moment de patiënt vrij te stellen van de verplichting om voor de rechter te verschijnen.”
2.24.
[verzoeker] verblijft op dit moment nog steeds in [geboorteland] .
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. voor recht te verklaren dat Halkers de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] in strijd met artikel 7:681 lid 1 sub c BW en/of in strijd met de Wet gelijk behandeling handicap of chronische ziekte (Wgbh/cz) en/of in strijd met artikel 7:673 lid 9 BW heeft opgezegd;
ii. voor recht te verklaren dat Halkers in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW;
iii. Halkers te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 16.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 december 2022 tot aan de dag van betaling;
iv. Halkers te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de eventueel daarover verschuldigde wettelijke rente.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn verzoeken stelt [verzoeker] kort gezegd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Halkers. Primair is volgens hem sprake van directe discriminatie, omdat Halkers zijn contract niet heeft verlengd omdat hij arbeidsongeschikt is. Vanaf mei 2022 is bij [verzoeker] sprake van zware psychische klachten (een depressie). Hiermee is volgens hem sprake van een handicap of chronische ziekte als bedoeld in artikel 4 Wgbh/cz. Subsidiair stelt [verzoeker] dat de tekst in de aanzeggingsbrief discriminerend van aard is en meer subsidiair wijst hij erop dat de directeur van Halkers de discriminerende gang van zaken heeft bevestigd.
Verder stelt [verzoeker] dat Halkers ook heeft erkend dat zij een billijke vergoeding aan hem is verschuldigd. De hoogte van de door hem verzochte billijke vergoeding heeft [verzoeker] onderbouwd met de handvatten uit het
New Hairstylearrest.
New Hairstylearrest.
3.3.
Halkers voert gemotiveerd verweer en concludeert dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoeken, althans dat de verzoeken moeten worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
3.4.
Halkers voert aan dat het gebruikelijk is dat een arbeidsovereenkomst zoals die van [verzoeker] (een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, fase B / 3) bij ziekte uitloopt en dat de betreffende werknemer na de einddatum van het contract dan uit dienst gaat. Hoewel Halkers de gang van zaken rondom de aanzeggingsbrief van [verzoeker] betreurt, is zij van mening dat een billijke vergoeding niet aan de orde is. Halkers heeft niet in strijd met de Wgbh/cz gehandeld en met haar aanbod c.q. schikkingsvoorstel wilde zij [verzoeker] alleen tegemoet komen. Halkers heeft steeds te goeder trouw gehandeld, zo voert zij aan. De transitievergoeding heeft zij inmiddels aan [verzoeker] voldaan.
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Halkers is gevestigd in Groesbeek. De Nederlandse rechter is daarom bevoegd om over dit geschil te oordelen op grond van artikel 21 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis Verordening).
4.2.
In artikel 30 van de arbeidsovereenkomst hebben partijen Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. Gelet op artikel 8 van de Verordening EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’) is dat een rechtsgeldige rechtskeuze. In artikel 3 van de Rome I verordening staat namelijk dat een overeenkomst wordt beheerst door het door partijen gekozen recht; gelet op artikel 8 lid 1 geldt dat ook voor de individuele arbeidsovereenkomst. Zonder rechtskeuze zou op grond van artikel 8 lid 2 Rome I Nederlands recht van toepassing zijn, omdat [verzoeker] gewoonlijk in Nederland heeft gewerkt. Omdat met de rechtskeuze voor Nederlands recht geen bescherming verloren gaat die [verzoeker] op grond van artikel 8 lid 2 Rome I zou hebben, is sprake van een rechtsgeldige rechtskeuze.
De ontvankelijkheid
4.3.
[verzoeker] heeft zijn verzoek tijdig, namelijk binnen twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, ingediend. Hij is daarom ontvankelijk in zijn verzoek.
De verklaringen voor recht
Strijd met artikel 7:681 lid 1 sub c BW?
4.4.
Vast staat dat [verzoeker] op en vóór 5 december 2022 wegens ziekte ongeschikt was om zijn werk te verrichten. Er gold dus een opzegverbod. Halkers heeft de arbeidsovereenkomst echter niet opgezegd, maar voor het einde van rechtswege van de overeenkomst aangezegd dat deze niet wordt voortgezet. Het opzegverbod tijdens ziekte is geen verbod op aanzegging bij ziekte en staat niet in de weg aan het eindigen van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
4.5.
Er is in dit geval, waarin sprake is van een einde van een uitzendovereenkomst van rechtswege in verband met de bereikte einddatum van het contract overigens uitdrukkelijk sprake van een andere situatie dan de situatie in het arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:426). In die zaak ging het immers om een tussentijds einde van de uitzendovereenkomst in geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht en de fictie dat direct na de ziekmelding sprake is van een verzoek van de inlener tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.6.
Omdat geen sprake is van een opzegging, maar van een aanzegging, is artikel 7:681 lid 1 sub c BW niet van toepassing. De kantonrechter zal de verklaring voor recht die hierop is gericht daarom afwijzen.
Strijd met de Wet gelijk behandeling handicap of chronische ziekte?
4.7.
Ook voor wat betreft de verzochte verklaring voor recht die ziet op artikel 4 van de Wet gelijk behandeling handicap of chronische ziekte (Wgbh/cz), in de praktijk ook wel toegepast als het opzegverbod wegens chronische ziekte, geldt dat geen sprake is van een opzegging, maar van een aanzegging. Deze verklaring voor recht dient daarom eveneens te worden afgewezen.
Artikel 7:673 lid 9 BW
4.8.
Op grond van artikel 7:673 lid 9 BW kan de kantonrechter naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr, 3, pag. 34).
4.9.
[verzoeker] stelt dat het Halkers kan worden aangerekend dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is en dat het einde van de arbeidsverhouding tussen partijen het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van Halkers. Halkers heeft haar re-integratieverplichtingen als werkgever op grond van de Wet verbetering Poortwachter -mede gelet op de Europese regelgeving in dat kader - niet, althans onvoldoende nageleefd en zijn loon onterecht opgeschort, aldus [verzoeker] . Indien Halkers zich anders had opgesteld was volgens [verzoeker] de kans aanwezig dat hij nu in een betere gezondheidssituatie zou verkeren. De houding van Halkers heeft hem veel stress opgeleverd en door de loonopschorting heeft hij ook financiële problemen gehad.
4.10.
De kantonrechter overweegt als volgt. Voor EU-onderdanen die ziek worden binnen de EU zijn de regels te vinden in Verordening (EG) nr. 883/2004 (de basisverordening) en Verordening (EG) nr. 987/2009 (de toepassingsverordening) (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de Verordening’). Uitgangspunt van de Verordening is dat de geneeskundige vaststelling van ziekte (en de controle daarvan) plaats moet vinden in de lidstaat waar de betrokkene (woont of) verblijft. Een werknemer die in het buitenland (binnen de EU) verblijft kan niet verplicht worden voor controles bij arbeidsongeschiktheid naar Nederland te komen. De werkgever kan de werknemer wel vragen naar Nederland te komen, maar de werknemer moet daarmee uitdrukkelijk instemmen. De werkgever kan een verklaring van een behandelend arts ter plaatse vragen. De Verordening benadrukt dat medische bevindingen uit de lidstaat van woon- of verblijfplaats, dezelfde juridische waarde hebben als verklaringen die in Nederland zijn opgesteld. De werkgever kan ook het ‘orgaan’ van de (woon- of) verblijfplaats (in dit geval: ZUS) vragen de controle uit te voeren en de werknemer is dan verplicht hieraan mee te werken.
4.11.
Ter zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] toegelicht dat de vrouw van [verzoeker] op 16 mei 2022 namens [verzoeker] een ziekmelding aan Halkers heeft gestuurd, omdat [verzoeker] daartoe op dat moment zelf niet in staat was. Blijkbaar heeft de vrouw van [verzoeker] de ziekmelding naar het verkeerde mailadres gestuurd (het automatische urenverwerkingsadres), waardoor het niet meteen bij Halkers is binnengekomen. Van Hal heeft echter op de zitting verklaard dat Halkers er op 20 mei 2022 van op de hoogte is geraakt dat [verzoeker] zich heeft ziekgemeld. Halkers heeft vervolgens echter miskend dat ook een [arts] kan vaststellen of [verzoeker] arbeidsongeschikt is. [verzoeker] heeft de betreffende [medische verklaring] via e-mail aan Halkers doen toekomen. Indien Halkers had getwijfeld aan de kwaliteit van de medische verklaringen had zij een eigen onafhankelijke [arts] kunnen vragen een oordeel te geven over de arbeidsgeschiktheid van [verzoeker] . Dit heeft zij echter niet gedaan. Halkers heeft zich onterecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker] op consult moest komen bij een Nederlandse bedrijfsarts om te laten vaststellen of hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt was. Bovendien heeft zij nagelaten hierbij de formele weg, via een uitnodiging van de bedrijfsarts zelf, te volgen en heeft zij niet gereageerd op de door [verzoeker] opgeworpen belemmeringen om naar Nederland te komen ( [verzoeker] was niet in staat auto te rijden, durfde niet te vliegen en had bovendien door de loonopschorting niet de financiële middelen om naar Nederland te komen). Verder is niet gesteld of gebleken dat de Nederlandse bedrijfsarts contact heeft opgenomen met het [orgaan] . De handelwijze van Halkers is dan ook in strijd geweest met de Verordening en zij heeft het loon van [verzoeker] voor lange tijd onterecht opgeschort. Dit kan Halkers zonder meer worden verweten.
4.12.
De vraag is vervolgens of het handelen van Halkers tot gevolg heeft gehad dat de arbeidsverhouding tussen partijen is geëindigd. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Onvoldoende aannemelijk is dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van Halkers voor arbeidsomstandigheden, terwijl evenmin aannemelijk is dat [verzoeker] indien Halkers haar re-integratieverplichtingen wel op de juiste wijze was nagekomen, eind december 2022 weer arbeidsgeschikt zou zijn geweest. De bedrijfsarts heeft op 5 december 2022 weliswaar geconcludeerd dat er met de huidige behandelingen (in [geboorteland] ) weinig vooruitgang is geboekt bij [verzoeker] en dat hierin meespeelt dat de relatie met werkgever slecht is, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat, indien Halkers zich anders had opgesteld, [verzoeker] eind december 2022 volledig zou zijn hersteld, laat staan dat vaststaat dat zijn contract dan zou zijn verlengd. Daadwerkelijk causaal verband tussen het handelen van Halkers en het eindigen van het dienstverband ontbreekt. De kantonrechter concludeert dat artikel 7:673 lid 9 BW in dit geval daarom geen toepassing vindt, nog daargelaten dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen van Halkers dat de oorzaak is van het niet voortzetten van de arbeidsrelatie, zoals artikel 7:673 lid 9 BW bepaalt.
ernstigverwijtbaar handelen van Halkers dat de oorzaak is van het niet voortzetten van de arbeidsrelatie, zoals artikel 7:673 lid 9 BW bepaalt.
Strijd met goed werkgeverschap?
4.13.
[verzoeker] stelt tot slot dat Halkers zich niet als goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW heeft gedragen en verzoekt de kantonrechter hierover een verklaring voor recht af te geven.
4.14.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen heeft Halkers in het traject van ziekte van [verzoeker] niet gehandeld jegens [verzoeker] zoals zij dat behoort te doen. Halkers heeft weliswaar aangevoerd dat zij altijd te goeder trouw heeft gehandeld, maar dat laat onverlet dat zij zich als werkgever moet houden aan de wettelijke re-integratieverplichtingen en bij de uitvoering daarvan rekening moet houden met de Europese regelgeving. Het mag van haar als werkgever in de uitzendbranche, waar veel buitenlandse werknemers werken, ook worden verwacht dat zij op de hoogte is van die regelgeving. Dat Halkers [verzoeker] , zoals [verzoeker] stelt, heeft gediscrimineerd wegens ziekte is evenwel niet vast komen te staan. Bij gebreke van ernstig verwijtbaar handelen zijdens Halkers, zoals hiervoor overwogen, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat Halkers in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap. De gevraagde verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen.
De billijke vergoeding
4.15.
Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld ontbreekt een grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding. De door [verzoeker] gestelde schade ziet uitsluitend en volledig op (de gevolgen van) het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Voor toekenning van een extra schadevergoeding, naast de transitievergoeding is slechts plaats als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en daarvan is, zoals hiervoor reeds overwogen, geen sprake. Het zou bovendien niet stroken met de bedoeling van de wetgever als deze beperking kan worden ontweken door een (billijke) vergoeding te vorderen op grond van artikel 7:611 BW.
4.16.
De omstandigheid dat Halkers een financieel voorstel heeft gedaan aan [verzoeker] , omdat zij de woordkeuze in de aanzeggingsbrief zelf als ongelukkig beschouwde en [verzoeker] tegemoet wilde komen, betekent niet dat zij heeft erkend een billijke vergoeding verschuldigd te zijn. Bovendien is het oordeel of er een grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding voorbehouden aan de rechter.
4.17.
Op basis van bovenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat er geen grond bestaat om Halkers te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding aan [verzoeker] . Dat verzoek zal daarom worden afgewezen.
De proceskosten
4.18.
De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
5.2.
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.M.TH. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken door mr. S.S. van Nijen op 26 april 2023.
610 \ 41245