Uitspraak
RECHTBANKGELDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: 10059549 \ CV EXPL 22-5984
Vonnis van 1 maart 2023
in de zaak van
[eisende partij],
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eisende partij] ,
gemachtigde: mr. A. Lettenga en mr. J.J.E. Hagens,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RHEDEN,
GEMEENTE RHEDEN,
te De Steeg,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
gemachtigde: mr. A.G. Kerkhof.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 oktober 2022.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 januari 2023. Daaraan voorafgaand heeft [eisende partij] nog drie aanvullende producties overgelegd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 6 november 2000 is [eisende partij] in dienst getreden bij de gemeente als ICT adviseur op basis van een aanstelling van 26,53 uur per week. Haar feitelijke arbeidsduur was 28 uur per week. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 3.442,53 bruto, te vermeerderen met 17,05 % Individueel Keuze Budget (IKB).
2.2.
In de CAR-UWO gemeente Rheden, de rechtspositieregeling die tot 1 januari 2020 gold, staan onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 4:2 Arbeidsduur en werktijden
(...)
6. De ambtenaar en het college overleggen tweemaal per jaar over de werktijden in relatie tot de planning van de werkzaamheden.
7. Blijkt tijdens dit periodieke gesprek over de werktijden dat het ongewijzigd voortzetten van de planning van de werkzaamheden leidt tot overschrijding van de arbeidsduur per jaar, dan worden de afspraken in overleg aangepast. Indien de ambtenaar en het college het erover eens zijn dat overschrijding van de arbeidsduur per jaar onvermijdelijk is dan wordt in overleg de omvang van de overschrijding vastgesteld, uitgedrukt in uren. De ambtenaar ontvangt voor elk te veel gewerkt uur een vergoeding ter hoogte van het uurloon of een uur vakantieverlof.
(…)
De toelichting op dit artikel luidt als volgt:
Kern van de standaardregeling is dat de ambtenaar met zijn leidinggevende afspraken maakt over zijn werkzaamheden, zijn verlof en de planning van zijn werkzaamheden. Voorwaarde voor toepassing van de standaardregeling is dat de ambtenaar en zijn leidinggevende samen tot overstemming komen. (...)
De ambtenaar en zijn leidinggevende overleggen tweemaal per jaar over de werktijden en de planning van de werkzaamheden. Het is niet gewenst dat de ambtenaar veel meer of minder uren werkt dan zijn formele arbeidsduur. Op de ambtenaar rust de verantwoordelijkheid om teveel of te weinig werk tijdig aan te kaarten zodat de afspraken daarop afgestemd kunnen worden. In de situatie dat ambtenaar en leidinggevende het erover eens zijn dat de formele arbeidsduur per jaar overschreden zal worden dan wordt de omvang daarvan vastgesteld. (...)
2.3.
Op 1 juli 2017 is de gemeente een samenwerking aangegaan met de gemeenten Arnhem en Renkum. De uitvoeringsorganisatie “De Connectie” werd opgericht en [eisende partij] ging voor die organisatie werkzaamheden verrichten. Ze bleef wel in dienst bij de gemeente.
2.4.
Met ingang van 1 september 2018 is de functie van [eisende partij] gewijzigd. Ze werd “demand manager” voor 28 uur per week in functieschaal 10.
2.5.
Met ingang van 1 januari 2020 was [eisende partij] werkzaam bij de gemeente op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is de cao Gemeenten (hierna: de cao) van toepassing verklaard.
2.6.
In de cao staat, voor zover hier van belang:
.
Artikel 5.1 | Arbeidsduur
1. De formele arbeidsduur is maximaal 36 uur per week en 1836 uur per jaar. Als er een lokale feestdag is vastgesteld, kan de formele arbeidsduur per jaar afwijken.
2. De werkgever en de werknemer kunnen overeenkomen om de formele arbeidsduur per week tijdelijk uit te breiden van 36 uur per week naar maximaal 40 uur per week.
(…)
Artikel 5.4 | Standaardregeling voor de werktijden
(…)
7. De werkgever en de werknemer overleggen 2 keer per jaar over de werktijden in relatie tot de planning van de werkzaamheden.
8. Overschrijdt de werknemer door de planning van de werkzaamheden de formele arbeidsduur per jaar, dan worden de afspraken aangepast. Als de werkgever en de werknemer het eens zijn dat overschrijding van de formele arbeidsduur per jaar onvermijdelijk is, dan stellen zij in overleg de overschrijding in uren vast. In overleg bepalen de werkgever en de werknemer of de werknemer voor ieder teveel gewerkt uur een uur salaris en salaristoelage(n) of een uur vakantie krijgt. Maakt de werknemer geen keuze dan volgt uitbetaling van de teveel gewerkte uren.
(…)
2.7.
Nadat [eisende partij] op 20 juli 2020 deels was uitgevallen wegens ziekte, is zij met ingang van 3 augustus 2020 volledig arbeidsongeschikt geraakt.
2.8.
Vanaf 19 juli 2021 was [eisende partij] volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt.
2.9.
In januari 2022 heeft [eisende partij] haar werkzaamheden hervat, waarna zij op
27 mei 2022 uit dienst is getreden vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
3.Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
A. voor recht te verklaren dat zij vanaf 1 april 2020 in dienst is geweest bij de gemeente voor gemiddeld 47,5 uur per week, althans een in goede justitie te bepalen aantal uren;
B. de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 197.105,28 bruto, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid dan wel vanaf de dag van dagvaarding;
C. de gemeente te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het bedrag van € 171.769,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid dan wel vanaf de dag van dagvaarding;
D. de gemeente te veroordelen tot uitbetaling van 670,2 vakantie-uren;
E. de gemeente te veroordelen tot het verstrekken van een behoorlijk bewijs van kwijting waaruit volgt dat de gemeente de sinds 2017 door haar extra gewerkte uren heeft gemeld aan het pensioenfonds waar zij bij is aangesloten en, voor zover in verband met pensioenafdracht verdere verplichtingen op de gemeente rusten, te veroordelen tot nakoming van die verplichtingen;
Subsidiair
A. de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 132.927,23 bruto, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid dan wel vanaf de dag van dagvaarding;
B. de gemeente te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het bedrag van € 115.840,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid dan wel vanaf de dag van dagvaarding;
C. de gemeente te veroordelen tot uitbetaling van 465,9 vakantie-uren;
D. de gemeente te veroordelen tot het verstrekken van een behoorlijk bewijs van kwijting waaruit volgt dat de gemeente de sinds 2017 door haar extra gewerkte uren heeft gemeld aan het pensioenfonds waar zij bij is aangesloten en, voor zover in verband met pensioenafdracht verdere verplichtingen op de gemeente rusten, te veroordelen tot nakoming van die verplichtingen;
Primair en subsidiair
A. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
B. de gemeente te veroordelen in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente;
C. althans zodanige beslissingen te nemen als de kantonrechter in goede justitie
vermeent te behoren.
3.2.
[eisende partij] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat ze recht heeft op achterstallig loon over de periode van 1 juli 2017 tot en met 26 mei 2022. Ze heeft in die periode meer gewerkt dan het overeengekomen aantal uren en daarom moet de gemeente die te veel gewerkte uren betalen. Het gaat om een bedrag van € 171.769,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Daarnaast moeten aanvullende vakantie-uren en pensioenopbouw betaald worden en verder nog een bedrag van € 25.335,97 aan IKB. Aan haar subsidiaire vordering legt [eisende partij] ten grondslag dat ze in een kortere periode, namelijk de periode van 1 juli 2017 tot 1 augustus 2020, overuren gemaakt heeft die betaald moeten worden. Dan gaat het om een bedrag van € 115.840,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. De aanvullende vakantie-uren, pensioenopbouw en € 17.086,51 aan IKB moeten ook betaald worden. Omdat de gemeente te laat is geweest met het betalen van loon heeft [eisende partij] ook recht op wettelijke rente, aldus [eisende partij] .
3.3.
De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf vier weken na de datum van het vonnis.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In geschil is of [eisende partij] op grond van artikel 4:2 van de CAR-UWO respectievelijk artikel 5.4 van de cao aanspraak kan maken op een vergoeding voor “te veel gewerkte uren” als bedoeld in voormelde artikelen. In het navolgende zal hierop worden ingegaan, waarbij onderscheid zal worden gemaakt tussen diverse periodes.
Voorafgaand aan 1 januari 2020
4.2.
Volgens [eisende partij] heeft zij in de periode van 1 juli 2017 tot 1 april 2019 gemiddeld 28,2 uur per week méér gewerkt dan haar arbeidsomvang (van 26,53 uur per week) en in de periode van 1 april 2019 tot 1 januari 2020 21 uur per week. Ondanks het herhaaldelijk aankaarten van de te hoge werklast is de gemeente niet met haar in overleg getreden over de overschrijding van haar arbeidsduur. Zij kan dan ook aanspraak maken op de (in artikel 4:2 van de CAR-UWO vermelde) vergoeding ter hoogte van het uurloon voor elk te veel gewerkt uur, aldus [eisende partij] .
4.3.
Nog daargelaten dat de gemeente de door [eisende partij] gestelde overschrijding van de arbeidsduur heeft betwist, geldt dat haar vordering op de gestelde grondslag niet kan slagen. Voorwaarden voor een vergoeding voor elk te veel gewerkt uur zijn immers dat de ambtenaar en het college het erover eens zijn dat overschrijding van de arbeidsduur per jaar onvermijdelijk is, waarna in overleg de omvang van de overschrijding wordt vastgesteld. Aan deze voorwaarden is, naar niet in geschil is, niet voldaan.
4.4.
Gesteld noch gebleken is dat de CAR-UWO een andere grondslag biedt waarop [eisende partij] haar vordering kan baseren. Voor zover zij heeft willen betogen dat de gemeente in de tijd dat zij werkzaam was op basis van een publiekrechtelijke aanstelling niet heeft voldaan aan de verplichting twee keer per jaar met haar te overleggen en zij daardoor schade heeft geleden (in de vorm van een gemiste vergoeding voor te veel gewerkte uren) leidt dit betoog – wat daar verder ook van zij – niet tot het gewenste resultaat. Voor een verzoek tot schadevergoeding wegens schending van voormelde verplichting geldt dat de bestuursrechter de bij uitsluiting bevoegde rechter is (artikel 8:89 Awb).
Tussen 1 januari en 20 juli, althans 3 augustus 2020
4.5.
Volgens [eisende partij] heeft zij in deze periode (net als in de periode van 1 april 2019 tot 1 januari 2020) 21 uur per week meer gewerkt dan haar feitelijke arbeidsomvang van 26,53 uur per week.
4.6.
[eisende partij] heeft, onder verwijzing naar artikel 5.4 van de cao, (enkel) gesteld (zie punt 48 van de dagvaarding) dat in casu
“geen keuze (is) gemaakt (tussen uitbetaling in geld of in vrije tijd) van te veel gewerkte uren, zodat uitbetaling van de teveel gewerkte uren dient te volgen”.
“geen keuze (is) gemaakt (tussen uitbetaling in geld of in vrije tijd) van te veel gewerkte uren, zodat uitbetaling van de teveel gewerkte uren dient te volgen”.
Als de kantonrechter [eisende partij] goed begrijpt, heeft zij willen stellen dat naar aanleiding van door haar regelmatig gegeven signalen over de werkdruk geen, althans niet tijdig actie is ondernomen om de afspraken aan te passen, waardoor zij tot haar uitval te veel uren heeft gewerkt.
4.7.
De stelling van de gemeente dat [eisende partij] “de formele momenten om een urenuitbreiding formeel aan te kaarten ongebruikt voorbij heeft laten gaan” (zie punt 66 van de conclusie van antwoord) – waarmee zij volgens de gemeente de klachtplicht (artikel 6:89 BW) heeft geschonden – gaat niet op, gelet op het navolgende.
In het verslag van het W&O gesprek van 20 januari 2020 staat onder meer het volgende:
-
Je hebt (opnieuw) aangegeven dat de tijdelijkheid van de voorziene intensieve opstartperiode van de samenwerking met De Connectie nog steeds voortduurt. Dit is niet meer tijdelijk te noemen. De werklast is al 2,5 jaar te groot. Je hebt een contract van 28 uur, maar je werkt nu zo’n 40 uur per week. Er komen steeds meer werkzaamheden bij. Zoals bijvoorbeeld Verbeterpad 3. Op het onderdeel ict daarvan goed te kunnen doen, moet jij de komende anderhalf jaar 5 uur per week extra werken. (Je bent hierover ben jij met Wilco Stevens, manager interne organisatie, in gesprek). (...)
Je hebt (opnieuw) aangegeven dat de tijdelijkheid van de voorziene intensieve opstartperiode van de samenwerking met De Connectie nog steeds voortduurt. Dit is niet meer tijdelijk te noemen. De werklast is al 2,5 jaar te groot. Je hebt een contract van 28 uur, maar je werkt nu zo’n 40 uur per week. Er komen steeds meer werkzaamheden bij. Zoals bijvoorbeeld Verbeterpad 3. Op het onderdeel ict daarvan goed te kunnen doen, moet jij de komende anderhalf jaar 5 uur per week extra werken. (Je bent hierover ben jij met Wilco Stevens, manager interne organisatie, in gesprek). (...)
In dit overleg zijn (dus) de werktijden in relatie de planning van de werkzaamheden aan de orde geweest (als bedoeld in artikel 5.4 lid 7 van de cao). Uit de door [eisende partij] als producties 17 tot en met 20 overgelegde mails van haar en Wilco Stevens (van 18 juni en 8 juli 2020) kan worden opgemaakt dat laatstgenoemde wilde beoordelen of (c.q. in hoeverre) [eisende partij] door de planning van de werkzaamheden de formele arbeidsduur per jaar zou overschrijden. Tot enige (gezamenlijke) conclusie is het, wellicht door [eisende partij] uitval korte tijd later, echter niet gekomen.
4.8.
Hoewel [eisende partij] op zichzelf terecht opmerkt dat de werkgever verplicht is om gewerkte en vakantie-uren deugdelijk te registreren, laat dit onverlet dat het in beginsel op de weg van een werknemer ligt om te stellen, en bij betwisting door de werkgever, te bewijzen dat hij overuren heeft gemaakt alsmede de omvang daarvan. Daarbij wordt, wellicht ten overvloede, opgemerkt dat [eisende partij] ter zitting te kennen heeft gegeven dat de gemeente een urenregistratiesysteem hanteerde waarin zij de overuren had kunnen (laten) bijhouden, maar dat zij dit, om haar moverende redenen, heeft nagelaten.
Nu de gemeente de overschrijding van de formele arbeidsduur (en de onvermijdelijkheid daarvan) gemotiveerd heeft betwist, zal [eisende partij] in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen hoe veel uren zij heeft besteed aan de gestelde werkzaamheden, alsmede dat deze werkzaamheden aan haar waren opgedragen.
De periode van arbeidsongeschiktheid
4.9.
Als [eisende partij] erin slaagt te bewijzen dat in de voorafgaande periode sprake is geweest van “te veel gewerkte uren” als bedoeld in artikel 5.4 van de cao, dan betekent dit volgens [eisende partij] , met een beroep op artikel 7:610b BW, dat haar arbeidsomvang dienovereenkomstig moet worden aangepast. Deze stelling gaat niet op, gelet op het navolgende.
4.10.
Indien de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur en de werknemer
de arbeidsomvang dienovereenkomstig wil laten aanpassen, kan hij het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW inroepen. De omvang van de arbeidsovereenkomst dient in dat geval in overeenstemming te worden gebracht met het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over een representatieve periode
de arbeidsomvang dienovereenkomstig wil laten aanpassen, kan hij het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW inroepen. De omvang van de arbeidsovereenkomst dient in dat geval in overeenstemming te worden gebracht met het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over een representatieve periode
In het geval van [eisende partij] was echter geen sprake van een wens om de arbeidsomvang te laten aanpassen. Integendeel; zij vond haar werklast te hoog en wenste aanpassing van haar takenpakket. Voor toepassing van het wettelijk vermoeden bestaat dus geen aanleiding.
4.11.
De, op zichzelf terechte, opmerking van de gemeente dat op grond van de cao de formele arbeidsduur maximaal 36 uur per week is, eventueel tijdelijk uit te breiden naar maximaal 40 uur per week, kan dan ook onbesproken blijven.
4.12.
Voor zover [eisende partij] heeft willen betogen dat zij aanspraak kan maken op betaling van de gemiddelde vergoeding voor te veel gewerkte uren gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid wordt als volgt overwogen.
Op grond van artikel 7:629 BW behoudt de werknemer die door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. De cao wijkt in principe in gunstige zin daarvan af, nu deze bepaalt dat gedurende de eerste 26 weken 100% en gedurende de tweede 26 weken 90% wordt doorbetaald. Derhalve moet de cao in beginsel te worden toegepast en blijft de wet op dit punt buiten beschouwing. Dit is slechts anders, indien toepassing van de cao in een specifiek geval strijd oplevert met het bepaalde in voormeld artikel.
4.13.
Nu niet vaststaat of en zo ja, in hoeverre [eisende partij] over de periode voorafgaand aan arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op een vergoeding, kan (nog) niet worden vastgesteld of de regeling van de cao voor [eisende partij] slechter uitpakt dan toepassing van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW.
De periode na arbeidsongeschiktheid
4.14.
In deze periode heeft [eisende partij] , naar niet in geschil is, niet méér uren gewerkt dan haar overeengekomen arbeidsduur, c.q. is van een overschrijding van de formele arbeidsduur geen sprake geweest. Haar vordering komt in zoverre dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
4.15.
De conclusie is dat [eisende partij] in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren als hiervoor onder 4.8 overwogen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
stelt [eisende partij] in de gelegenheid te bewijzen gesteld te bewijzen hoe veel uren zij heeft besteed aan de gestelde werkzaamheden, alsmede dat deze werkzaamheden aan haar waren opgedragen;
5.2.
bepaalt dat [eisende partij] zich op de rolzitting van 29 maart 2023 schriftelijk kan
uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;
5.3.
bepaalt dat, als [eisende partij] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting over moet leggen;
5.4.
bepaalt dat [eisende partij] , als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
5.5.
bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is;
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023.
520 / 40141