Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/400405 / HA ZA 22-91/115
Vonnis van 21 december 2022
in de zaak van
[curator],
curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUSO B.V.,
RUSO B.V.,
te Nijmegen,
eisende partij,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. J.G. Galama te Eemnes.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2022
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 november 2022 en de daarin genoemde stukken.
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 november 2022 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De failliet is opgericht in 2007. [gedaagde] is sinds de oprichting enig bestuurder van de failliet. Volgens het handelsregister bestonden de activiteiten van de onderneming van de failliet eerst uit holdingactiviteiten en het verlenen van diensten op het gebied van werving en selectie van personeel. In 2019 is dit gewijzigd in import van groente en fruit.
2.2.
De jaarrekeningen van de failliet zijn regelmatig te laat gedeponeerd. Zo zijn de jaarrekeningen over 2009 tot en met 2013 allemaal op 4 juni 2015 gedeponeerd. Vanaf het boekjaar 2014 zijn geen jaarrekeningen meer gedeponeerd.
2.3.
Bij de stukken zit een samenwerkingsovereenkomst tussen de failliet en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] is thans onvindbaar.
2.4.
De failliet had eind 2020 een grote hoeveelheid zout in opslag waarvoor zij geen afnemers had en dat nog niet ingeklaard was.
2.5.
Bij vonnis van 15 juni 2021 is het faillissement uitgesproken met aanstelling van de curator.
2.6.
Bij brief van 17 juni 2021 heeft de curator [gedaagde] verzocht om diverse stukken uit de administratie te overleggen waaronder: een actuele kolommenbalans, jaarrekeningen en inkoop- en verkoopfacturen. In de daarop volgende periode heeft de curator [gedaagde] meermaals verzocht om ontbrekende informatie en heeft [gedaagde] de curator ook enige stukken verstrekt waaronder een kolommenbalans over 2020 en een overzicht met mutaties over 2021 tot datum faillissement.
2.7.
Op de kolommenbalans 2020 staat een post “
RC direktie 2014” met een debetsaldo van 126.564,-- en een post “
lening” met een debetsaldo van € 41.450,--. Ook staat hierop een post debiteuren met een debetsaldo ad € 13.597,--. Deze posten komen ook voor op het overzicht met mutaties over 2021 tot datum faillissement.
RC direktie 2014” met een debetsaldo van 126.564,-- en een post “
lening” met een debetsaldo van € 41.450,--. Ook staat hierop een post debiteuren met een debetsaldo ad € 13.597,--. Deze posten komen ook voor op het overzicht met mutaties over 2021 tot datum faillissement.
2.8.
Bij brief van 13 september 2021 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert - samengevat – dat de rechtbank:
1. [gedaagde] veroordeelt tot voldoening van de rekening-courantvordering van de failliet op [gedaagde] ad totaal € 130.264,--, te vermeerderen met wettelijke rente
2. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement
3. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van het tekort, nader op te maken bij staat
4. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot op het tekort ad € 85.000,--.
3.2.
De grondslag voor de vordering onder 1 is nakoming. Vorderingen 2 tot en met 4 zijn gestoeld op artikel 2:248 BW, bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Aanvullend heeft de curator een beroep gedaan op 6:162 BW, onrechtmatige daad, 2:9 BW, onbehoorlijke taakvervulling en 6:212 BW, ongerechtvaardigde verrijking.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hij stelt dat de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding verrekend, afgeschreven en verjaard is. Hij betwist dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of één van de andere grondslagen en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.
4.2.
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).
4.3.
Voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en moet het besef van die benadeling op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.
4.4.
Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht en de niet tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Aan de eisen van artikel 2:10 BW, de administratieplicht, wordt inhoudelijk voldaan als een vennootschap over een zodanige administratie kon beschikken dat men snel inzicht kon krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie.
De deponeringsplicht
4.5.
Ter zitting is vast komen te staan dat de jaarrekeningen inderdaad meermalen te laat zijn gedeponeerd en over vanaf 2014 in het geheel niet zijn gedeponeerd. [gedaagde] heeft naar zijn boekhouder verwezen als zijnde de verantwoordelijke voor de deponeringen, maar ingevolge de wet rust de verplichting op de rechtspersoon en daarmee op de bestuurder en niet op de boekhouder. Daarmee staat de schending van de deponeringsplicht vast.
4.6.
Daarmee staat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW tevens vast dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aan bespreking van de gestelde schending van de administratieplicht komt de rechtbank nu niet toe.
Belangrijke oorzaak faillissement?
4.7.
Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt met zich dat voor het ontzenuwen van genoemd bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten om omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.8.
[gedaagde] betwist dat de schending van de deponeringsplicht en administratieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Hij meent dat de oorzaak voor het faillissement is, dat na een paar succesvolle transacties, een te positieve prognose is gemaakt, maar er klanten afhaakten en [naam 1] met de noorderzon vertrok. Ook zou de coronacrisis roet in het eten hebben gegooid aldus [gedaagde] . Tot slot heeft hij zijn eigen kennis van de markt overschat.
4.9.
Ervan uitgaande dat [naam 1] inderdaad bestaan heeft - de curator heeft dit gemotiveerd betwist - dan is de weerlegging door [gedaagde] nog onvoldoende. [gedaagde] heeft erkend dat hij met [naam 1] in zee is gegaan terwijl hij zelf niets wist van internationale handel in bananen en zout. De activiteiten van de failliet en [gedaagde] waren immers voorheen arbeidsbemiddeling. [gedaagde] heeft [naam 1] de touwtjes in handen gegeven wat betreft de inkoop en verkoop. De eerste inkoop en verkoop is goed gegaan: goederen zijn ingekocht en verkocht. [gedaagde] geeft in de stukken en op zitting wisselende informatie over wat en hoe vaak er precies iets is ingekocht en verkocht, maar het is een enkele keer geweest. Daarop heeft [gedaagde] ingestemd met de inkoop van een grote partij zout en deze is ook betaald. Wat [gedaagde] heeft nagelaten, en hem valt te verwijten, is dat hij met deze inkoop heeft ingestemd zonder te verifiëren of [naam 1] ook afnemers had voor zout. Dat bleek niet het geval, de partij zout moest in opslag, met alle kosten van dien en [naam 1] is met de noorderzon vertrokken. Toen bleek [gedaagde] al snel dat er geen afnemers voor de partij zout waren. [naam 1] had geen verkoopcontracten gesloten en door [gedaagde] benaderde afnemers vertrouwden het niet en vonden de partij zout niet van goede kwaliteit.
4.10.
Een te positieve prognose, zoals door [gedaagde] aangedragen als oorzaak van het faillissement, is niet een belangrijke oorzaak van het faillissement die [gedaagde] ontslaat van zijn aansprakelijkheid. De prognose, feitelijk niet meer dan de verwachting / hoop van [gedaagde] zelf, was gebaseerd op de succesvolle verkoop van een enkele eerdere partij. Om redenen die de rechtbank niet duidelijk zijn geworden had [gedaagde] er kennelijk vertrouwen in dat [naam 1] winst zou kunnen maken met de verkoop van zout. Er waren echter geen afnemers voor de partij zout ten tijde van de inkoop en [gedaagde] heeft dit ook niet geverifieerd voordat hij instemde met de inkoop. Het is dus feitelijk onjuist dat er klanten afhaakten, er waren überhaupt geen klanten. Uitgaande van het bestaan van [naam 1] is het juist dat [naam 1] met de noorderzon is vertrokken. Echter, van een redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder mag verwacht worden dat de onderneming van de vennootschap niet afhankelijk is van één persoon en, indien dat onverhoopt wel het geval is, de bestuurder bij ontstentenis van die persoon in staat is adequate maatregelen te treffen. Desgevraagd heeft [gedaagde] verklaard dat de coronacrisis invloed had op de prijs van de containers waarin de goederen getransporteerd werden. Hij kon echter geen antwoord geven op de vraag of dat al speelde bij de inkoop van de partij zout en of, als dat wel het geval zou zijn geweest, waarom hij dan heeft ingestemd met de inkoop van de partij zout als de containerprijs maakte dat daarop geen marge verdiend zou kunnen worden. Dat hij zijn eigen kennis van de markt heeft overschat neemt de rechtbank aan, maar dat is iets wat hem als bestuurder kan worden aangerekend en ontslaat hem niet van aansprakelijkheid.
4.11.
Kortom, [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Anderszins kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.12.
De curator stelt bovendien dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door [naam 1] , een voor hem onbekend persoon, de controle over de vennootschap te geven zonder hier zicht op te houden. [naam 1] had naar zeggen van [gedaagde] de inloggegevens, de mogelijkheid bestellingen te plaatsen en overeenkomsten te tekenen en deed zich in contacten voor als [gedaagde] . Nadat [naam 1] met de noorderzon was vertrokken, heeft [gedaagde] nagelaten om enige actie te ondernemen om de activiteiten van de onderneming netjes af te wikkelen, aldus de curator. Ook heeft hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld door de vorderingen op hem in privé en op de overige debiteuren van de vennootschap niet te innen maar te laten verjaren.
4.13.
[gedaagde] heeft dit nauwelijks betwist. Hij heeft alleen aangevoerd dat hij na het vertrek van [naam 1] getracht heeft de partij zout te verkopen. Dit is echter mosterd na de maaltijd, [gedaagde] had zelf de touwtjes in handen moeten houden of in ieder geval moeten toezien op het handelen van [naam 1] , zeker gezien het feit dat hij [naam 1] nauwelijks kende en zelf geen verstand had van internationale handel.
4.14.
Dit betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 1 in combinatie met 2:248 lid 2 BW de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement zal worden toegewezen en dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van het tekort, nader op te maken bij staat.
4.15.
Aan bewijs komt de rechtbank niet toe omdat bewijs van zijn stellingen door [gedaagde] het oordeel niet anders maken. Ook het overleggen van de administratie over de jaren voor 2012 zoals aangeboden kan niets aan het oordeel afdoen nu dat betrekking heeft op de gang van zaken in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement.
Het voorschot op het te betalen tekort
4.16.
De curator stelt dat het tekort thans circa € 100.000,-- bedraagt en heeft ter onderbouwing een lijst van ingediende vorderingen overgelegd die sluit op bijna € 50.000,--. Hij verwacht dat de ingediende vorderingen enkel nog zullen toenemen als de opslagbedrijven waar de partij zout nu nog opgeslagen ligt, kosten voor opslag dan wel afvoer van het zout in rekening zullen brengen. Daarnaast is er salaris aan de curator verschuldigd.
4.17.
Het tekort bestaat uit het totaal aan schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Onder de schulden kunnen ook de faillissementskosten worden gerekend (HR 10 september 1993, NJ 1994/272). De curator heeft inzichtelijk gemaakt dat het tekort tenminste € 50.000,-- bedraagt alleen al aan thans ingediende vorderingen. Gelet op het feit dat het salaris van de curator, faillissementskosten, ook onder het tekort vallen, zal het gevorderde voorschot ad € 85.000,-- worden toegewezen.
De vordering uit hoofde van rekening-courant
4.18.
Nu [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van het tekort, zal een aanvullende veroordeling tot voldoening van de rekening-courantvordering enkel leiden tot een overschot. Hierbij heeft de curator geen belang. Om die reden wordt deze vordering wegens gebrek aan belang niet beoordeeld en afgewezen.
4.19.
Er is geen veroordeling in de proceskosten gevorderd – die zullen deel uitmaken van de faillissementskosten – zodat daarop niet hoeft te worden beslist.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van Ruso B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort), - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een voorschot op het tekort ad
€ 85.000,-- (zegge: vijfentachtig duizend euro) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.