Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 21/293
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2022
in de zaak tussen
General Electric Healthcare B.V. (GEHC), gevestigd in Eindhoven, eiseres
(gemachtigden: mr. S.M. Peek en mr. N. de Bruijn)
en
het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland [1]
(gemachtigden: mr. R.E. Gouw en mr. M. Broekema).
Als derde partijen nemen aan de zaak deel:
Radboud Translational Medicine B.V. (RTM) en Radboud University Medical Centre (Radboud UMC), gevestigd in Nijmegen
(gemachtigden: mr. J.J.M. v.d. Hel en mr. A. Kingma).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van GEHC tegen de afwijzing van het verzoek van GEHC aan het college om een verleende en vastgestelde subsidie aan RTM en Radboud UMC in te trekken en terug te vorderen.
1.1.
Bij beslissing van 3 januari 2020 heeft het college GEHC meegedeeld dat het door haar ingediende verzoek niet kan gelden als een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen.
1.2.
Het college heeft de hiertegen ingediende reacties van GEHC als bezwaar aangemerkt. Met het bestreden besluit op bezwaar van 8 december 2020 heeft het college het bezwaar deels niet ontvankelijk en deels gegrond verklaard en alsnog op het verzoek van GEHC beslist. Het college heeft daarbij het verzoek van GEHC tot intrekking en terugvordering van de subsidie afgewezen.
1.3.
GEHC heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
1.4.
Het college heeft op het beroepschrift gereageerd met een verweerschrift.
1.5.
RTM en Radboud UMC hebben schriftelijk op het beroepschrift gereageerd.
1.6.
De rechtbank heeft het beroep op 3 november 2022 op zitting behandeld. Namens GEHC hebben hieraan deelgenomen: mr. S.M. Peek, mr. N. de Bruijn, mr. J. Blondel (Clifford Chance LLP) en [A] (managing director). Namens het college waren mr. R.E. Gouw en mr. M. Broekema bij de zitting aanwezig. Namens RTM en Radboud UMC hebben aan de zitting deelgenomen: mr. J.J.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt. Namens RTM waren verder [B] en [C] aanwezig.
Beoordeling door de rechtbank
Waarover gaat de zaak?
2. De zaak gaat over subsidiegeld uit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) over de periode 2007 - 2013, dat beschikbaar is gesteld voor de bouw van een cyclotron met bijbehorende voorzieningen. Dat is een faciliteit waarmee radiofarmaca kunnen worden gemaakt. Het betreft een project van het ‘Consortium Translational Medicine’ (CTM), waaraan RTM en Radboud UMC hebben deelgenomen. GEHC stelt zich op het standpunt dat het subsidiegeld voor dit project moet worden gekwalificeerd als onrechtmatige staatssteun.
Wat beoordeelt de rechtbank?
3. De rechtbank beoordeelt of het college het bezwaar van GEHC terecht deels niet-ontvankelijk heeft verklaard en of het college het verzoek om de subsidie in te trekken en terug te vorderen voor het overige heeft mogen afwijzen. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de hierop betrekking hebbende beroepsgronden van GEHC. Ook beziet de rechtbank of zij toekomt aan de beantwoording van de vraag of het college terecht het standpunt inneemt dat de Wet terugvordering staatssteun (Wts) geen bevoegdheidsgrondslag biedt om de subsidievaststelling te wijzigen.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Het college moet een nieuw besluit op het bezwaar van GEHC nemen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Van welke feiten gaat de rechtbank uit?
6. Bij de oordeelsvorming van de rechtbank gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
6.1.
Op 1 augustus 2011 heeft het college de subsidie voor het project verleend. Voor de subsidie geldt een projectperiode van 1 januari 2009 tot 31 december 2013. De verleende subsidie bedraagt € 9.022.504,-. Dat is 45 % van de totale subsidiabele kosten van
€ 20.050.009,-, hoofdzakelijk bestemd voor de aanschaf van een cyclotron, aankoop van de grond en het gebouw en loonkosten. Van de totale verleende subsidie is € 4.146.913,80 [2] aan RTM verleend en € 4.875.589,80 [3] aan Radboud UMC.
Op 16 februari 2011 heeft Lysias advies B.V. (Lysias) geconcludeerd dat de voorgenomen steun aan het project geen staatssteun betreft. De verleende subsidie is niet aangemeld bij de Europese Commissie.
Op 22 mei 2014 heeft het college een gewijzigde beschikking subsidieverlening (een ‘herbeschikking’) genomen. Deze houdt in dat de kosten over 2009 – 2013 niet subsidiabel zijn, op één post na, dat het subsidiepercentage wordt verhoogd naar 60 % en dat het einde van de projectperiode is gewijzigd in oktober 2015. Op de zitting is vastgesteld dat de projectperiode uiteindelijk liep tot en met december 2015. Op 31 december 2015 is de volledige subsidie aangewend. De beschikkingen van 1 augustus 2011 en 22 mei 2014 staan in rechte vast.
Op 14 augustus 2015 is het cyclotron feitelijk opgeleverd.
Op 8 juli 2016 is de subsidie vastgesteld op € 7.085.211,01. De vastgestelde subsidie voor RTM bedraagt € 3.830.525,75 en voor Radboud UMC € 3.254.685,26. Ook deze beschikking staat in rechte vast.
In oktober 2016 is aan RTM een zogenoemd ‘Good Manufacturing Practice’ (GMP)-certificaat toegekend, hetgeen een vereiste is voor de productie van geneesmiddelen en voor de productie van geneesmiddelen voor onderzoek. In juli 2018 ontving RTM een handelsvergunning voor onder andere het radiofarmacum 18F-FDG. In december 2018 zijn de leveringen van dat radiofarmacum gestart. GEHC heeft op 22 november 2019 het college verzocht om de subsidieverlening van 1 augustus 2011 in te trekken en om de subsidie als ongeoorloofde staatsteun terug te vorderen op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wts, dan wel de subsidie te wijzigen op grond van artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). GEHC heeft daarnaast op 1 maart 2021 een klacht over onrechtmatige staatssteun ingediend bij de Europese Commissie. Hierop was ten tijde van het onderzoek op de zitting nog niet beslist.
Wat is het standpunt van het college?
7. Het college heeft in het bestreden besluit een beslissing genomen op het verzoek van GEHC. Daarbij heeft het college zich samengevat op het standpunt gesteld dat zij in haar hoedanigheid van Management Autoriteit in de steunverlening gemotiveerd heeft aangegeven dat geen sprake is van staatssteun. Er ligt geen advies van de Europese Commissie of rechterlijke uitspraak waaruit zou blijken dat toch sprake zou zijn van staatssteun. Volgens het college biedt de Wts haar daarom geen bevoegdheid om de steunverlening te herzien. Voor zover GEHC een beroep heeft gedaan op artikel 4:49 van Awb, heeft het college het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, voor zover GEHC een beroep doet op omstandigheden die zij eerder had kunnen aanvoeren tegen de subsidieverlening of subsidievaststelling. Voor zover GEHC een beroep doet op toepassing van artikel 4:49 van de Awb op basis van omstandigheden die van na de subsidievaststelling dateren, is het college van mening dat GEHC niets heeft aangevoerd dat tot toepassing van de limitatieve wijzigingsgronden uit dat artikel zou kunnen leiden.
Wat is in geschil?
8. Vast staat dat de subsidieverlening niet vooraf is gemeld aan de Europese Commissie, omdat het college er bij de subsidieverlening van uit is gegaan dat geen sprake was van staatssteun. In geschil is de vraag of het college bevoegd dan wel verplicht is de subsidie te herzien en op welke wettelijke grondslag dat dan is. Ook is in geschil of GEHC door de economische activiteiten van RTM omzetverlies heeft geleden en zo ja, hoe groot het verlies is.
Waarom is GEHC het niet eens met het bestreden besluit?
9. GEHC voert - kort weergegeven - aan dat de subsidie is gebruikt voor commerciële activiteiten, terwijl deze was aangevraagd voor het doen van wetenschappelijk (translationeel) onderzoek. Daarom is er volgens GEHC sprake van onrechtmatig verleende staatssteun. In dat verband betoogt GEHC dat het college op grond van artikel 7 van de Wts verplicht is een subsidiebesluit te herzien en de subsidie terug te vorderen als na onderzoek blijkt dat de subsidie in strijd met de zogenoemde ‘standstill bepaling’ [4] is verleend.
Verder betoogt GEHC dat het college ook op grond van artikel 4:49 van de Awb bevoegd is om de subsidie in te trekken of ten nadele van de ontvanger te wijzigen, omdat de economische activiteiten, dus het produceren en verhandelen van radiofarmaca, niet overeenkomen met de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend en vastgesteld. GEHC voert aan dat het college een onderzoeksplicht heeft en dat het college hiernaar onvoldoende onderzoek heeft gedaan.
Artikel 7 van de Wts
10. Over de toepassing van artikel 7 van de Wts overweegt de rechtbank dat dit pas aan de orde kan zijn, wanneer sprake is van onrechtmatige staatssteun en de wettelijke regeling op grond waarvan de steun is toegekend zélf geen grondslag biedt om een onjuiste beschikking te herzien. Dat volgt uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij artikel 7 van de Wts [5] . Artikel 7 van de Wts heeft in zoverre dus een aanvullend karakter. Daarom zal de rechtbank eerst de gronden bespreken die gaan over de vraag of artikel 4:49 van de Awb in dit geval een grondslag biedt om de vastgestelde subsidie te herzien.
Hoe oordeelt de rechtbank over de toepassing van artikel 4:49 van de Awb?
11. Artikel 4:49 van de Awb is een bepaling die er in voorziet dat een bestuursorgaan een onherroepelijk vastgestelde subsidie kan herzien. Volgens de MvT bij de derde tranche [6] ziet artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb op ná de subsidievaststelling voortdurende verplichtingen. GEHC stelt dat RTM in 2018, dus ruimschoots na de datum van de subsidievaststelling van 8 juli 2016, in strijd is gaan handelen met deze bepaling. Anders dan het college heeft aangenomen, kan niet worden volstaan met de tegenwerping dat GEHC eerder had moeten opkomen tegen de gestelde schending van 4:49 Awb, ook niet als de schending voor GEHC in de lijn der verwachting zou liggen of eerder bekend zou zijn geweest. In de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2011, waar het college op de zitting op heeft gewezen [7] is geen steun te vinden voor een andersluidend oordeel. GEHC heeft immers feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zij stelt dat niet is voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, doordat de subsidieontvanger met commerciële activiteiten is gestart na de subsidievaststelling. Deze beroepsgrond vat de rechtbank zo op, dat GEHC stelt dat de subsidieontvanger afwijkt van een aan de subsidieverlening verbonden verplichting.
11.1.
In het bestreden besluit staat dat geen sprake is van activiteiten na de vaststelling die op grond van het projectplan niet waren te verwachten. Verder vermeldt het college in het bestreden besluit dat de verdere uitvoering van de activiteiten na de projectperiode niet als een voortdurende verplichting in de zin van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb aan de vaststelling van de subsidie is verbonden.
11.2.
De rechtbank stelt vast dat in het besluit van 1 augustus 2011 aan de subsidieverlening onder meer de verplichting is verbonden dat voor de in het project uit te voeren investeringen een instandhoudingsplicht geldt van vijf jaren na ingebruikname. Daarbij is vermeld dat dit wil zeggen dat de functie en het gebruik van de gerealiseerde investeringen, zoals beoogd in het kader van het EFRO-project, gedurende vijf jaren na ingebruikname niet mogen wijzigen.
11.3.
Zoals is verwoord in het advies van Lysias, dat mede aan de subsidieverlening ten grondslag ligt, werd de cyclotronfaciliteit primair opgezet door RTM en Radboud UMC, omdat er binnen deze faciliteit veel wetenschappelijk onderzoek zou gaan plaatsvinden en studenten en promovendi in deze faciliteit aan de slag zouden gaan. Er vloeit volgens Lysias geen steun door naar het bedrijfsleven, omdat marktpartijen marktconforme tarieven moesten (gaan) betalen voor het eventuele gebruik van de faciliteiten. De functie en het gebruik van het cyclotron waren in het kader van het subsidieproject derhalve niet gericht op het door de subsidieontvanger
zelfproduceren en leveren van radiofarmaca, maar op het faciliteren van wetenschappelijk onderzoek en op het tegen marktconform tarief laten gebruiken van het cyclotron
door derden. De subsidieaanvraag noch de verlenings- en vaststellingsbeschikkingen vermelden dat het gebruiken van het cyclotron om zelf radiofarmaca te gaan produceren en leveren wordt voorgestaan. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gewijzigd gebruik als bedoeld onder punt 11.2.
zelfproduceren en leveren van radiofarmaca, maar op het faciliteren van wetenschappelijk onderzoek en op het tegen marktconform tarief laten gebruiken van het cyclotron
door derden. De subsidieaanvraag noch de verlenings- en vaststellingsbeschikkingen vermelden dat het gebruiken van het cyclotron om zelf radiofarmaca te gaan produceren en leveren wordt voorgestaan. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gewijzigd gebruik als bedoeld onder punt 11.2.
11.4.
Vast staat dat het cyclotron op 14 augustus 2015 is opgeleverd. Vast staat ook dat eind 2018 is gestart met het zelf produceren van 18F-FDG. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een wijziging van de functie en het gebruik zoals beoogd in het EFRO-project binnen vijf jaren na de ingebruikneming.
11.5.
De stelling van het college, vermeld in het bestreden besluit, dat uit het projectplan bij de subsidieaanvraag al blijkt dat CTM zou overgaan tot de bedrijfsmatige exploitatie van het integrale translationele netwerk leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Uit het projectplan en de subsidieaanvraag kan immers niet worden afgeleid dat het klaarblijkelijk al de bedoeling was om binnen de genoemde instandhoudingsperiode zelf medicijnen te gaan produceren en leveren.
11.6.
De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat het college zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een na de projectperiode voortdurende verplichting. Aangezien die verplichting door de subsidieontvanger ook niet volledig is nageleefd heeft het college zich ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat zich geen situatie voordoet om de subsidie ten nadele van de ontvanger te wijzigen. De beroepsgrond slaagt.
Conclusie en gevolgen
12. Het beroep is al hierom gegrond. Nu het college bevoegd is om op grond van artikel 4:49 van de Awb, de subsidie in te trekken of te wijzigen, wordt, gelet op hetgeen in deze uitspraak onder punt 10. is overwogen, niet meer toegekomen aan hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de toepasbaarheid van artikel 7 Wts.
12.1.
Het college is er ten onrechte van uitgegaan dat artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb niet van toepassing is. Het college heeft het bezwaar van GEHC dus ten onrechte deels niet-ontvankelijk verklaard en heeft zich ten onrechte niet bevoegd geacht om op grond van dat artikel de vastgestelde subsidie in te trekken of te wijzigen. Het bestreden besluit komt, wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb, voor vernietiging in aanmerking. Gezien de aard van het gebrek ziet de rechtbank geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Het college zal in een nieuwe beslissing op bezwaar moeten beoordelen in hoeverre aanleiding bestaat om van die bevoegdheid gebruik te maken. De rechtbank wijst er op dat het college verplicht is om van de bevoegdheid gebruik te maken in het geval dat hier sprake is van onrechtmatige staatssteun [8] . Anders dan in het bestreden besluit in het kader van de toepassing van artikel 7 Wts is geoordeeld, dient het college bij de nieuw te nemen beslissing zelf te beoordelen of - door de afwijking van de aan de subsidie verbonden verplichting - sprake is van staatssteun. Het college kan niet volstaan met de constatering dat er geen rechterlijke beslissing of oordeel van de Europese Commissie voorligt waaruit blijkt dat sprake is van staatssteun. Hiernaar zal het college alsnog eerst zelf onderzoek moeten verrichten en hij zal zich hierover in een nieuw te nemen beslissing op bezwaar moeten uitlaten.
12.2.
GEHC heeft op de zitting verzocht om een voorziening of maatregel te treffen, gericht op het stopzetten van het gestelde economische voordeel dat RTM en/of Radboud UMC hebben bij het produceren en verhandelen van het farmacum. De rechtbank ziet geen aanleiding om een voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de subsidie al volledig is aangewend en dat namens Radboud UMC en RTM op de zitting is verklaard dat het gebruik van het cyclotron zal worden voortgezet, ook ingeval de vastgestelde subsidie uiteindelijk volledig zou worden ingetrokken en teruggevorderd.
13. Omdat het beroep gegrond is, moet het college het griffierecht aan GEHC vergoeden. Ook krijgt zij een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.518,- voor het indienen van het beroepschrift en het bijwonen van de zitting. Over de in de bezwaarfase gemaakte kosten zal het college zich in het nieuw te nemen besluit op bezwaar hebben uit te laten. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 8 december 2020;
- draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming
van deze uitspraak;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 360,- aan GEHC moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 1.518,- aan proceskosten aan GEHC.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, voorzitter, mr. M.J.M. Verhoeven en mr. S.E.M. Lichtenberg, leden, in aanwezigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op: 8 december 2022
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: wettelijke regels
Artikel 4:49 van de Awb
1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is vastgesteld, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.
3. De subsidievaststelling kan niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de ontvanger worden gewijzigd indien vijf jaren zijn verstreken sedert de dag waarop zij is bekendgemaakt dan wel, in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, sedert de dag waarop de handeling in strijd met de verplichting is verricht of de dag waarop aan de verplichting had moeten zijn voldaan.
Artikel 7 van de Wts
Een bestuursorgaan is, ook zonder dat de Europese Commissie een terugvorderingsbevel of terugvorderingsbesluit heeft gegeven, gehouden een door hem gegeven beschikking te wijzigen, indien die beschikking in strijd met artikel 108, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is vastgesteld.
artikel 107, eerste lid, van het VWEU
Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
artikel 108, derde lid, van het VWEU (zogenoemde ‘standstill bepaling’)
De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 107 onverenigbaar is met de interne markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.