ECLI:NL:RBGEL:2022:6361

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/392235 / HZ ZA 21-288

Vonnis van 21 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. K.C. Adam te Enschede.

Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 februari 2022
de akte overlegging producties van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 31 maart 2022
de akte overlegging producties van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 31 maart 2022
de nadere akte overlegging producties van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 31 maart 2022
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 juni 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] houdt zich bezig met agrarisch loonwerk, grondverzet, alsmede het verlenen van transport- en logistieke diensten. Daarnaast beschikt zij over een biogasinstallatie, waarbij mineralen in mest en andere organische reststromen via vergisting worden omgezet in groene energie (biogas), natuurlijke meststoffen en organische bodemverbeteraars.

2.2.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] houdt zich bezig met het ontwikkelen van industriële concepten voor duurzaam watergebruik, energie en grondstoffenterugwinning.

2.3.

In de biovergisters van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt biomassa (mest met daarbij toegevoegde reststromen zoals graan en aardappelen, ook wel cosubstraten genoemd) vergist. Door de vergisting ontstaat onder meer digestaat (vergiste biomassa).

2.4.

In 2013 zijn partijen met elkaar in contact getreden over de ontwikkeling van een nieuw concept voor de verwerking van mest en digestaat, welk concept geïntegreerd zou worden in de vergistingsinstallatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . In 2014 is gestart met een haalbaarheidsonderzoek en laboratoriumonderzoek, gevolgd door een pilotonderzoek op de locatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in 2015.

2.5.

Na afronding van de onderzoeken hebben partijen ten behoeve van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] subsidie aangevraagd om een eerste demonstratie-installatie te bouwen. In de subsidieaanvraag van 8 april 2015 (productie 7 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“
Doel van het projectDemonstratie van een flexibel, duurzaam en kosteneffectief concept voor deelstroom voorbewerking van mest en nabewerking van digestaat, zodat :

de energiedichtheid van de te vergisten mest wordt verhoogd
het ammoniumgehalte in de mest, en hiermee stikstofremming wordt gereduceerd
bij eenzelfde biogasproductie volstaan kan worden met minder cosubstraat (-50%)
fosfaat grotendeels (>98%) wordt vastgelegd in een droge exporteerbare fractie (15%)NK-concentraat wordt gevormd dat geschikt is als kunstmestvervanger (27%)
schoon water wordt geproduceerd (58%),

waardoor een substantieel lagere bioenergiekostprijs (> 10%) mogelijk wordt.

Korte omschrijving van de activiteitenBinnen dit project willen[partijen]
de kosteneffectiviteit, flexibiliteit en duurzaamheid van het Geniaal concept voor mest/digestaat opwerking van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] demonstreren, door dit innovatieve concept voor het eerst toe te passen in een “retrofit configuratie” voor het upgraden van een bestaande “standaard” mest(co)vergistingsinstallatie. (…)

ResultaatEindresultaat is een eerste full scale toepassing van het Geniaal concept (…) voor 100.000 ton/jr mest/digestaatverwerking (mestraffinage), alsmede de aangetoonde kosteneffectiviteit, flexibiliteit en duurzaamheid van dit concept voor verbeterde kosteneffectiviteit van mest(co)vergisting.

(…)WP 3: Testen en ingebruiknameBinnen dit werkpakket wordt de procestechnologie getest en de instellingen verder geoptimaliseerd, waarbij wordt onderzocht/vastgesteld wat de operationele bandbreedte is waarbinnen de gehele geïntegreerde installatie kan functioneren. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt met de oorspronkelijke situatie, en wordt de prestatieverbetering vastgesteld en geëvalueerd. Nadrukkelijk wordt met diverse configuraties/instellingen getest, waarmee de verruiming van de operationele flexibiliteit/bedrijfsvoering en daarmee het vermogen tot inspelen op marktontwikkelingen wordt vastgesteld. Tevens wordt met de testen de impact en stuurbaarheid van de productstromen alsmede de biogasproductie vastgesteld. Binnen dit werkpakket zullen waar nodig nog aanpassingen worden doorgevoerd om de prestatie verder te optimaliseren. Na afronding van de testfase zal de installatie formeel in bedrijf worden gesteld, en door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden overgedragen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . (…)

Technologische risico’s: beschrijf hoe u hiermee omgaat

(...)Het huidige ontwerp dat binnen onderhavig project voor het eerst grootschalig zal worden gerealiseerd, getest en gedemonstreerd (…)

Beschrijving en motivering van de keuze van de referentietechniek/referentiesituatie.

(...)

Primair doel is niet om meer energie te gaan produceren, maar om deze hoeveelheid energie te produceren met een significant hogere inzet van mest en derhalve een verlaagde inzet van “cosubstraten”, alsmede om meerwaarde te creëren uit het digestaat en de fractie van de dunne mest die niet voor vergisting wordt ingezet. (…)”

2.6.

De subsidieaanvraag is eind 2015 gehonoreerd. Er is een bedrag van ruim € 4 miljoen toegekend.

2.7.

Op 29 december 2015 hebben partijen een intentieverklaring getekend (productie 6 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) die - kort gezegd - inhoudt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, als “launching customer” een opdracht bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal plaatsen voor de levering van het ontwikkelde concept, door partijen aangeduid als Geniaal concept of Geniaal installatie (hierna ook: de installatie).
2.8. Bij overeenkomst van 26 juni 2017 (hierna ook: de overeenkomst; productie 8 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de installatie aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal leveren en die installatie zal monteren, opstarten en optimaliseren. In de (door beide partijen ondertekende) begeleidende brief bij de overeenkomst is vermeld: “
Deze installatie zal digestaat en mest scheiden in een dikke fractie, schoon water en NK-concentraat.” In de overeenkomst is - voor zover van belang - bepaald:

“
1. PROCESOMSCHRIJVINGOp de locatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in [vestigingsplaats] wordt mest in combinatie met cosubstraat vergist en het geproduceerde biogas wordt geleverd aan [betrokken partij] . Het digestaat wordt op dit moment afgevoerd.Om de kosten van digestaat- en mestverwerking te verlagen is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in samenwerking met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het Geniaal systeem ontwikkeld.Het Geniaal proces zet het digestaat en ruwe mest om in een dikke organische fractie met nagenoeg alle fosfaat, een NK concentraat en schoon water. Om tot een duurzaam en kosteneffectief proces te komen wordt hierbij minimaal gebruik gemaakt van chemicaliën. (…)3. LEVERINGS- EN BETALINGSVOORWAARDEN

3.1.

KostenDe levering van Geniaal zoals beschreven in deze offerte zal plaatsvinden op basis van vaste prijs van € 5.000.000,-.

(…)3.4. Betalingsvoorwaarden

De volgende betalingsvoorwaarden gelden:a. 30% bij opdrachtverstrekking (€ 1.353.812,--)b. 40% voor start uitlevering apparatuur naar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (€ 1.805.082,--)c. 10% bij afronding montage installatie bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (€ 451.271,--)d. restant bij afronding opstart van installatie (€ 187.540,--)e. Maandelijks terugbetalen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van lening [leningverstrekker] deel door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 715.000 euro in 5 jaar evenredig inclusief rente van 6,5% per jaar. De maandelijkse terugbetaling start na succesvol afronden performance test en vind alleen plaats indien installatie conform garanties blijft functioneren zoals beschreven in paragraaf 3.5.2.f. Betaling eerste factuur bij opdracht door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de overige facturen binnen 14 dagen na factuurdatum.(…)3.5. Garantie(…)3.5.2. Proces garanties[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] garandeert gedurende 12 maanden na opstart het volgende: Een doorzet op de decanters van 125.500 m³/jaar(...). Effluent kwaliteit conform de in tabel 5 genoemde lozingseisen voor de Berkel.

Deze garanties zijn geldig zolang aan de onderstaande voorwaarden is voldaan:- Het onderhoud wordt uitgevoerd conform de handleiding.- De maximale capaciteit van de decanters (27 m³/h) niet gelimiteerd wordt.- De gemiddelde aanvoer van digestaat geen grote schommelingen bevat.- Over langere perioden de minimale aanvoer naar de decanters 12 m³/h is.- De voeding naar de decanter (het digestaat) voldoet aan alle voorwaarden zoals weergegeven in Paragraaf 4.1.- Geen sterke schommelingen in de samenstelling van de voeding van de decanter.- Er wordt maximaal 15.500 ton mest per jaar direct aan het Geniaal systeem gevoed.- De vergisters stabiel werken waarbij de totale VFA-concentratie in de voeding naar de decanters kleiner is dan 1,0 g/l.(…)3.5.3. Performance test.Ten behoeve van de overdracht van de Geniaal installatie naar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt de werking van de deelinstallaties eenmalig aangetoond door middel van een performance test. In deze test zal gedurende maximaal 2 weken worden aangetoond dat: De installatie een stabiele bedrijfsvoering laat zien

Voor de waterlijn geldt dat tevens wordt aangetoond dat: De installatie een netto capaciteit heeft van gemiddeld 14,3 m³/uur digestaat. De effluent kwaliteit conform eisen in Paragraaf 4.2 is.

Na het succesvol afronden van deze test zal de verantwoordelijkheid voor de installatie worden overgedragen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Tevens start op dit moment de gezamenlijke optimalisatie fase van maximaal 1 jaar.

De performance zal in onderling overleg worden ingepland zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de noodzakelijke voorbereiding kan doen. De test zal uiterlijk 3 weken na het schriftelijke verzoek van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] starten.

Gedurende de performance test zorgt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] er voor dat: De voeding conform de voorwaarden van paragraaf 4.1 wordt aangeleverd.

 De capaciteit van de Geniaal-installatie niet wordt gelimiteerd door een beperkte aanvoer van grondstoffen en utilities en de afvoer van producten.

Indien de aanvoer van digestaat, grondstoffen en utilities of de afvoer van producten gedurende de performance test limiterend is dan wordt de performance test als succesvol afgerond beschouwd. (…)

4.SYSTEEM INFORMATIE4.1. Ontwerp parametersHet ontwerp van het hierbij aangeboden systeem is gebaseerd op informatie verkregen van de klant en gezamenlijke langdurige pilottesten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . De klant wordt geacht contact op te nemen met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] indien volgens hem de hieronder vermelde gegevens niet overeenkomstig de werkelijkheid zijn.Na deze tekst is in de overeenkomst een aantal tabellen opgenomen met betrekking tot de ingaande debieten en de ingaande substraatsamenstelling van de decanters van de installatie, een “zwarte lijst stoffen” met stoffen waardoor het proces mogelijk minder goed zal werken, en een “witte lijst stoffen” met stoffen waarvan weinig problemen worden verwacht indien ze evenredig aan de vergisters worden gevoed. In de tabel met betrekking tot de ingaande substraatsamenstelling van de decanters is vermeld dat de substraatsamenstelling per dag gemiddeld minder dan 51,0 g/l aan zogenoemde ‘total solids’ (dit zijn: droge stoffen, rb) dient te bevatten en per individueel steekmonster maximaal 65,0 g/l aan ‘total solids’.

Verder is in de overeenkomst - voor zover van belang - vermeld:
“
(…)5. ALGEMENE VOORWAARDEN(…)5.3 OntwerpconditiesHet ontwerp alsmede de ontwerpgegevens van de hier aangeboden installatie is gebaseerd op informatie verstrekt door de klant. (…)

5.4.

AansprakelijkheidWij wijzen er voor de goede orde op dat wij in geen geval aansprakelijk zijn voor enige schade, waaronder eventuele gevolgschade, en evenmin voor stagnatie in verband met de installering, het proefdraaien etc.(…)5.6. Toepasselijke voorwaarden & wetgeving(…)Orgalime Algemene voorwaarden voor de levering en de montage van Mechanische, Elektrotechnische, en Elektronische produkten (SE01), september 2001 (zie bijlage) zijn van toepassing en vormen een integraal onderdeel van deze overeenkomst. In geval van tegenstrijdigheid tussen bovengenoemde Orgalime algemene voorwaarden en bepalingen van deze aanbieding, prevaleren deze laatste.(…)”
2.9. Ten behoeve van de financiering van de installatie heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een financiering bij [bank] van ruim € 1,5 miljoen verkregen. Door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is een deel van de koopsom omgezet in een achtergestelde lening van € 715.000,00.

2.10.

Vervolgens is de Geniaal installatie (verder) ontworpen en gebouwd. In 2018 is begonnen met de bouw van de installatie. Eind 2018/begin 2019 is de installatie in een aantal stappen opgestart.

2.11.

Bij e-mailbericht van 22 mei 2020 (productie 10 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesteld dat uitgangspunt tussen partijen een in 2019 gesloten (nieuwe) overeenkomst is en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst is tekortgeschoten, met name omdat de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gegarandeerde hoeveelheid loosbaar water niet wordt bereikt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hierbij in de gelegenheid gesteld de verplichtingen uit de overeenkomst alsnog na te komen en haar aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade.
2.12. Bij brief van 20 mei 2021 (productie 18 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aanspraak gemaakt op terugbetaling van de eerste maandelijkse termijn (ad € 11.916,66) van de door haar aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte geldlening, te vermeerderen met contractuele rente. In deze brief kondigt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan dat de betreffende factuur voor juni 2021 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal worden toegestuurd.

2.13.

Bij e-mailbericht van 15 juni 2021 (productie 20 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een schema gestuurd van de maandelijkse aflossingen op de geldlening, vermeerderd met de contractuele rente. In dat e-mailbericht maakt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aanspraak op de maandelijkse betalingen conform dat schema.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert - samengevat - dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
I. de overeenkomst tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vernietigt,
II. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van € 4.285.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

III. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt na ontvangst van de onder II genoemde betaling de installatie te ontmantelen en op te halen binnen twee maanden na het te wijzen vonnis, dit onder verbeurte van een dwangsom,
subsidiair:
IV. de overeenkomst tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ontbindt,
V. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van € 4.285.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

VI. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt na ontvangst van de onder V genoemde betaling de installatie te ontmantelen en op te halen binnen twee maanden na het te wijzen vonnis, dit onder verbeurte van een dwangsom,
meer subsidiair:
VII. de overeenkomst tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aanpast in die zin dat de koopprijs van de installatie wordt vastgesteld op € 2.046.674,00,
VIII. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een bedrag van € 2.953.326,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening,
uiterst subsidiair:
XI. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen een schadevergoeding van € 2.953.326,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
primair tot en met uiterst subsidiair:
X. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00,
XI. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert ter onderbouwing van haar vorderingen - samengevat - het volgende aan.
Primair is sprake van dwaling, omdat de installatie niet de eigenschappen bezit die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mocht verwachten. Door mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de gerechtvaardigde verwachting ontstaan dat de installatie 50 tot 60% loosbaar water zou produceren. Indien zij had geweten dat installatie slechts gemiddeld 12% loosbaar water zou produceren, had zij de overeenkomst nooit gesloten. De dwaling bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is mede veroorzaakt door het zwijgen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , die wist dat één van de uitgangspunten van de installatie (het droge stof gehalte) niet juist was, maar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarover ten onrechte niet heeft geïnformeerd. Bovendien heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar ten onrechte niet geïnformeerd over de resultaten van testen van digestaat. Voor zover [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mocht betogen dat zij dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, is sprake van wederzijdse dwaling.
De overeenkomst dient op grond van dwaling te worden vernietigd, waardoor het bedrag van € 4.285.000,00 onverschuldigd is betaald en terugbetaald dient te worden.

Subsidiair voldoet de installatie niet aan de overeenkomst, omdat de installatie niet de eigenschappen bezit die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van de overeenkomst en mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mocht verwachten. Alle mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] moeten worden opgevat als een impliciete garantie. De omstandigheden die ertoe leiden dat de installatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, leiden eveneens tot de conclusie dat de installatie gebreken vertoont waarvoor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op grond van artikel 7:759 BW aansprakelijk is.
Uit de overeenkomst en alle mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan worden afgeleid dat de installatie de eigenschap zou bevatten dat 50 tot 60% loosbaar water geproduceerd zou worden. De installatie zou verder de volgende eigenschappen hebben: forse daling van de verwerkingskosten van digestaat, het financieel rendabel worden van de verwerking van digestaat, een terugverdientijd van drie tot zes jaar en goedkopere mestverwerking. Deze eigenschappen bezit de installatie niet.

Meer subsidiair geldt dat de overeenkomst aangepast dient te worden ter opheffing van het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden nadeel, in die zin dat de koopprijs wordt verlaagd met het nadeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft geleden. Omdat dat nadeel € 2.953.326,00 bedraagt, dient de koopprijs aangepast te worden tot een bedrag van € 2.046.674,00. Tevens dient het onverschuldigd betaalde bedrag van € 2.953.326,00 door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] terugbetaald te worden.

Uiterst subsidiair geldt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vanwege de onoplosbare gebreken aan de installatie gehouden is tot vergoeding van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade ad € 2.953.326,00.

Tevens wordt vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00 gevorderd.

3.3.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, dit alles bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

3.4.

Zij voert - samengevat - het volgende ten verwere aan.
De vordering tot vernietiging van de overeenkomst is op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaard. De verjaringstermijn heeft een aanvang genomen op 8 februari 2019, toen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor het eerst heeft geklaagd over non-conformiteit. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst is op grond van artikel 7:23 lid 2 BW eveneens verjaard. Ook hier heeft de verjaringstermijn een aanvang genomen op 8 februari 2019.
heeft de rechtshandeling bevestigd nadat de verjaringstermijn is aangevangen, zodat zij niet meer bevoegd is vernietiging te vorderen.
Er is geen sprake van dwaling. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst nooit meegedeeld dat de installatie 50 tot 60% loosbaar water output zou leveren. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ook niet kenbaar gemaakt dat dit voor haar een essentiële eigenschap was. Indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een bepaalde schoon water output had gegarandeerd of toegezegd, dan hadden partijen dit opgenomen in de overeenkomst. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mocht verwachten dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook zonder die inlichting de overeenkomst zou hebben gesloten. Bovendien heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de dwaling aan zichzelf te wijten.
Betwist wordt dat op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een mededelingsplicht rustte in verband met het droge stof gehalte of het testen van digestaat. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen onjuiste voorstelling van zaken, althans [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wist dat niet en hoefde dat niet te weten. Alle gegevens waren afkomstig van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , die wist dat de ingevoerde voeding van cruciaal belang is voor de kwaliteit van het vergiste product en dat de droge stof waarde direct gekoppeld is aan de schoonwaterproductie. In de overeenkomst staat duidelijk wat het maximale daggemiddelde aan droge stof gehalte mag zijn. Pas na de bouw van de installatie bleek dat het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ingevoerde droge stof gehalte veel hoger was dan contractueel overeengekomen. Als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gedwaald op het punt van het droge stof gehalte, dan komt dat voor haar rekening.
Een beroep op dwaling is bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nadat de overeenkomst is gesloten haar focus heeft verlegd van schoonwaterproductie naar het produceren van biogas en kunstmest, waartoe het gehalte droge stof in de voeding aanzienlijk is verhoogd
Voor wederzijdse dwaling heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te weinig gesteld.
Vernietiging van de overeenkomst kan slechts leiden tot terugbetaling van de koopprijs van € 4.512.705,00 minus de lening van € 715.000,00, derhalve € 3.797.705,00. De rechtsgevolgen van dwaling dienen te worden gemitigeerd omdat die rechtsgevolgen tot onevenwichtige resultaten leiden, onder meer omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de subsidie niet hoeft terug te betalen.
Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. De installatie voldoet aan de overeenkomst en bezit de eigenschappen die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarvan kon verwachten. Van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] genoemde elementen betreft alleen het percentage loosbaar water een feitelijk aspect van de zaak. De overige elementen zijn economische aspecten waarop artikel 7:17 BW geen betrekking heeft.
Betwist wordt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft meegedeeld dat de installatie de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] genoemde eigenschappen zou hebben. Deze eigenschappen zijn niet overeengekomen en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mocht niet gerechtvaardigd verwachten dat de installatie deze eigenschappen zou hebben.
Dat de output van 50 tot 60% aan loosbaar water niet wordt gehaald, ligt aan het onjuiste, althans gewijzigde gebruik van de installatie door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Partijen hebben in de overeenkomst vastgelegd aan welke eisen de voeding moet voldoen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldoet niet aan die eisen. Zij zet in op maximale productie van biogas en groene weidemeststof en maakt hiervoor keuzes die een negatief effect hebben op de schoonwaterproductie. Deze keuzes waren [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor de bouw van de installatie niet bekend.
De installatie voldoet. De gestelde tekortkoming is in elk geval te gering om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. De installatie draait stabiel en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] maakt winst.
Voor zover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] recht heeft op terugbetaling van de kooprijs, bedraagt haar vordering € 3.797.705,00 (de koopprijs van € 4.512.705,00 minus de geldlening van € 715.000,00).
De rechtsgevolgen van ontbinding dienen te worden gemitigeerd omdat ontbinding tot onevenwichtige resultaten leidt, onder meer omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de ontvangen subsidie niet hoeft terug te betalen. Op grond van de toepasselijke Orgalime voorwaarden bedraagt de vermindering van de koopprijs maximaal 15% en is de aansprakelijkheid beperkt tot 15% van de koopprijs. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is niet gehouden de koopprijs terug te betalen, omdat de installatie veel minder waard is geworden en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet tot vernietiging of ontbinding was overgegaan indien zij de subsidie had moeten terugbetalen.
In geval van vernietiging of ontbinding doet [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een beroep op voordeelstoerekening omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de installatie gedurende jaren heeft kunnen gebruiken.

De meer subsidiaire vordering kan alleen worden toegewezen indien de onderliggende vordering tot vernietiging zou kunnen worden toegewezen, en dat is niet het geval. Bovendien is ook deze vordering verjaard, omdat de vordering tot vernietiging wegens dwaling verjaard is.
Er is geen rechtsgrond voor het vergoeden van schade omdat er, als de vorige vorderingen zijn afgewezen, geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en een onrechtmatige daad niet gesteld is. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar aansprakelijkheid voor schade uitgesloten en beperkt.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft, tot slot, haar schade onvoldoende onderbouwd.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. de geldleningsovereenkomst tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 26 juni 2017 ontbindt,
II. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt om aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen een bedrag van € 715.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 oktober 2021 tot aan de dag van volledige betaling,
III. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt om aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen een bedrag aan schade, nader op te maken bij staat,

IV. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.

4.2.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
De aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte lening is op grond van artikel 3.4 van de overeenkomst opeisbaar geworden in februari 2019, toen de performancetest succesvol is afgerond en de installatie is opgeleverd. Voldaan is aan de voorwaarden van artikel 3.5.3 van de overeenkomst, met dien verstande dat de netto capaciteit water niet is bereikt, maar dat is veroorzaakt doordat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet heeft voldaan aan haar verplichting ervoor te zorgen dat de voeding overeenstemde met de contractuele voorwaarden. De installatie is feitelijk opgeleverd, nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de installatie sinds januari 2019 in gebruik heeft. Vanaf de oplevering diende [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de lening, vermeerderd met de contractuele rente, terug te betalen.
Voor zover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beweert dat geen performance test heeft plaatsgevonden, geldt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door de gewijzigde voeding en de weigering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de voeding aan te passen nooit in staat is gesteld de installatie te testen onder de in de overeenkomst vermelde omstandigheden. Ook op grond van de toepasselijke Orgalime voorwaarden geldt de installatie als opgeleverd.
is in verzuim omdat de betalingstermijn is verstreken. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ontbindt de overeenkomst van geldlening, althans vordert dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt. Hierdoor is de gehele lening inclusief vervallen contractuele rente opeisbaar. De door partijen overeengekomen contractuele rente van 6,5% per opeisbare termijn zal stijgen al naar gelang wanneer [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de vordering voldoet. Daarom vordert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat.

4.3.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure.

4.4.

Zij voert als verweer - samengevat - het volgende aan.
De lening is niet opeisbaar, omdat de voorwaarden voor aflossing niet zijn ingetreden. Van verzuim is geen sprake en voor ontbinding is dus geen plaats.
Er is geen performancetest uitgevoerd. De test is niet in onderling overleg en na schriftelijk verzoek van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gepland. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen enkele informatie overgelegd over de uitkomst van de performancetest. Na de opstart in 2019 bleek dat de installatie niet goed functioneerde, waarna [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] veel pogingen heeft gedaan om de installatie werkend te krijgen. De bedrijfsvoering was niet stabiel. Betwist wordt dat de netto capaciteit van 14,3 m3/uur digestaat niet is gehaald doordat de voeding niet voldoet aan de contractuele afspraken. Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarde dat de in de overeenkomst bepaalde doorzet op de decanters wordt gehaald.
Of de installatie feitelijk is opgeleverd, is niet relevant voor de opeisbaarheid van de geldlening. Feitelijke oplevering heeft niet plaatsgevonden, omdat diverse opleverpunten nog steeds niet zijn hersteld en het percentage loosbaar water nog steeds niet voldoet aan de afspraken. De oplevering is niet aanvaard. Ingebruikname heeft slechts plaatsgevonden om [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in staat te stellen de werking van de machine te verbeteren. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de installatie alleen in bepaalde periodes in gebruik vanwege verplichtingen met betrekking tot het project kunstmestvrije Achterhoek.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich op de vernietigbaarheid van de Orgalime voorwaarden, nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand heeft gesteld.
Indien wordt aangenomen dat aan de voorwaarden voor terugbetaling van de lening is voldaan, doet [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een beroep op verrekening en opschorting. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan bovendien slechts aanspraak maken op de vervallen maandtermijnen. Omdat de bepalingen van de geldleningsovereenkomst onverbrekelijk deel uitmaken van de overeenkomst, dient de overeenkomst partieel te worden ontbonden, maar dat is niet gevorderd. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de lening ineens aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou moeten terugbetalen, omdat de installatie op geen enkele wijze voldoet aan de eigenschappen die zijn overeengekomen en met verlies draait. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet mogelijk, omdat het in dit geval niet gaat om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

Vanwege de omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen dient een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden, althans dient [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zekerheid te stellen.

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, kan het verjaringsverweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onbesproken blijven.
Primair: dwaling

5.2.

De primaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst is gebaseerd op dwaling. Voor een succesvol beroep op dwaling is op grond van artikel 6:228 lid 1 BW onder meer vereist dat bij het aangaan van de overeenkomst een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken en dat de dwalende de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Bovendien dient zich ten minste één van de in lid 1 omschreven gevallen voor te doen. Dit betekent dat de dwaling moet zijn te wijten aan een inlichting van de wederpartij (sub a), dat de wederpartij in verband met hetgeen zij over de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten (sub b) of dat de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan (sub c). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zich op alle drie genoemde gevallen beroepen.
De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling rusten op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van dwaling beroept, namelijk de vernietiging van de overeenkomst.

- dwaling te wijten aan inlichting [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ?5.3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in de eerste plaats gesteld dat bij haar een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken door mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] “in rapporten, presentaties en mondeling, etc.”. Op grond van die mededelingen is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij haar de gerechtvaardigde verwachting ontstaan dat de installatie 50 tot 60% loosbaar water zou realiseren. De installatie produceert volgens haar echter slechts gemiddeld 12% loosbaar water. Indien zij dit had geweten, dan had zij de overeenkomst nooit gesloten. Het uitgangspunt dat 50 tot 60% van het digestaat zou worden omgezet in loosbaar water, was voor haar van groot belang omdat daardoor de verwerkingskosten van digestaat substantieel zouden dalen, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .

5.4.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft evenwel onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat bij haar bij het aangaan van de overeenkomst een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken, in die zin dat zij er ten onrechte van uitging dat de installatie 50 tot 60% loosbaar water zou produceren. Voor zover [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mededelingen heeft gedaan over het percentage loosbaar water, kan dit er niet toe geleid hebben dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gedwaald. Hiervoor is het volgende van belang.
5.5. Vooropgesteld wordt dat de installatie een innovatief concept voor de verwerking van mest en digestaat is. Een dergelijke installatie was niet eerder gebouwd. Na het pilotonderzoek op de locatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is de eerste demonstratie-installatie bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebouwd. Uit de subsidieaanvraag die ten behoeve van het realiseren van de installatie door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is aangevraagd (productie 7 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , geciteerd in randnummer 2.5) blijkt duidelijk dat de installatie nog in ontwikkeling was. Voordat de installatie aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] werd overgedragen, is eerst sprake geweest van een testfase, waarin de diverse configuraties/instellingen van de installatie zijn getest en aanpassingen zijn doorgevoerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] was er dus ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van op de hoogte dat de installatie nog niet klaar was en nog verder ontwikkeld moest worden.

5.6.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] had ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst al jarenlang ervaring met het proces van een biogasinstallatie, waarin mest en cosubstraten worden vergist. Bovendien liep het (pilot)onderzoek naar de installatie op haar locatie al geruime tijd. Aan dat onderzoek heeft zij actief deelgenomen als een van de partijen in het samenwerkingsverband (zie onder meer pagina 1 van het rapport van het pilotonderzoek naar de prestaties van de installatie van augustus 2015, productie 4 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zorgde onder meer voor het aanleveren van de gegevens over de samenstelling van de voeding, waaronder het droge stof gehalte (zie de e-mailberichten, producties 8, 9 en 11 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ). Het was [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] die de samenstelling van de ingaande mest/digestaat testte, mat en kende, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onbetwist heeft gesteld. In artikel 4.1 van de overeenkomst (productie 8 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) is vermeld dat het ontwerp van de installatie is gebaseerd op informatie die is verkregen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en de pilottesten van partijen.
Gelet op de ervaring die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] had opgedaan, moet ervan uitgegaan worden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ervan op de hoogte was dat de resultaten van de installatie door veel factoren worden bepaald. In dit verband is van belang dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet gemotiveerd heeft weersproken dat, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gesteld, de volgende factoren (mede)bepalend zijn voor de resultaten van de installatie: type en samenstelling van de voeding (waaronder het percentage droge stof), de gewenste output (meer of minder biogas, samenstelling eindproducten zoals NK en organische fractie), het gebruik van meer of minder chemicaliën (waarbij meer schoon water ontstaat als meer chemicaliën worden gebruikt) en het al dan niet gebruiken van een zogeheten stikstof stripper (NAR) en concentrator. Het grote belang van (de samenstelling van) de voeding voor de uitkomst van het proces blijkt bovendien uit de omstandigheid dat de garanties in artikel 3.5.2 van de overeenkomst alleen gelden indien de gemiddelde aanvoer van digestaat geen grote schommelingen bevat, de voeding naar de decanter voldoet aan alle voorwaarden zoals weergegeven in artikel 4.1 en de samenstelling van de voeding van de decanter niet sterk schommelt. Artikel 4.1 bevat onder meer een tabel met aanwijzingen voor de samenstelling van de voeding van de decanter. Daarbij is voor een aantal stoffen maximale gemiddelden per dag en maximale gehaltes per steekmonster opgenomen. Voor wat betreft het droge stof gehalte (‘total solids’) is bepaald dat het daggemiddelde lager dient te zijn dan 5,1% en per individueel steekmonster niet meer dan 6,5% mag bedragen. Meer specifiek met betrekking tot het droge stof gehalte in de voeding is relevant dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet gemotiveerd heeft betwist dat, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gesteld, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar heeft meegedeeld dat er meer vaste fracties zouden moeten worden afgevoerd wanneer het droge stof gehalte van het digestaat toeneemt, zodat er minder schoon water vrijkomt. Ervan uitgaande dat - zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onbetwist heeft gesteld - aan het proces geen water wordt toegevoegd, is het evident dat voeding met een hoger droge stof gehalte minder loosbaar water oplevert. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] was er dus van op de hoogte dat het percentage loosbaar water afhankelijk was van meerdere factoren, waaronder het droge stof gehalte in de voeding.
Daar komt bij dat de invulling van de factoren die (mede)bepalend zijn voor de resultaten van de installatie in de invloedsfeer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ligt. Zij was en is verantwoordelijk voor de voeding van de installatie. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan op deze factoren geen invloed uitoefenen.

5.7.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, waaronder in het bijzonder de omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ervan op de hoogte was dat het percentage loosbaar water sterk afhangt van (de samenstelling van) de voeding van de installatie, kan niet worden aangenomen dat bij haar bij het aangaan van de overeenkomst een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken met betrekking tot het percentage schoon water dat de installatie zou produceren. Vanwege de wetenschap bij haar kunnen eventuele mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (waarover hierna meer) over het percentage loosbaar water niet tot dwaling bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] hebben geleid. Daarom faalt het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op artikel 6:228 lid 1 sub a BW.

5.8.

In het bijzonder de volgende, door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde mededelingen van de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kunnen, mede gelet op de hiervoor bedoelde wetenschap van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , niet tot dwaling hebben geleid:

- Van haar stelling dat het percentage van 50 tot 60% is vermeld op de website van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen bewijs overgelegd. Als die stelling juist is, dan geldt dat nergens uit blijkt dat de gestelde vermelding ook reeds voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst op de website was te vinden. Bovendien kan een dergelijke vermelding – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet worden aangemerkt als een inlichting van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW.
- Ook de datering van de brochure over de installatie (productie 2 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) is onduidelijk gebleven, zodat niet kan worden aangenomen dat de informatie in deze brochure invloed heeft kunnen hebben op de voorstelling van zaken bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Als er al van uitgegaan zou worden dat de brochure vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verstrekt, hetgeen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is betwist en door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet nader is onderbouwd, dan geldt dat de brochure algemeen promotiemateriaal betreft en de inhoud ervan niet is toegespitst op de rechtsverhouding tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . De informatie uit de brochure kan daarom niet worden aangemerkt als een inlichting van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] waaraan een afwezigheid van een juiste voorstelling van zaken bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan worden toegeschreven.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft verder kopieën overgelegd van een presentatie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (productie 3 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ). Zij heeft evenwel nagelaten duidelijk te maken waar in dit document te lezen is dat de installatie 50 tot 60% loosbaar water zou realiseren, hetgeen in het kader van de onderbouwing van haar stellingen wel van haar mocht worden verwacht. Van belang is voorts dat het rapport waarnemingen/testresultaten bevat, die niet gelijk kunnen worden gesteld met door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verschafte inlichtingen. Daarom kan ook deze productie niet onderbouwen dat een inlichting van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over de te produceren hoeveelheid water bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft in het kader van haar beroep op dwaling verder een beroep gedaan op het rapport van het pilotonderzoek naar de prestaties van de installatie van augustus 2015 (productie 4 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ), maar als zij dit rapport - zoals zij heeft gesteld - pas op 9 maart 2021 heeft ontvangen, dan kan de inhoud van het rapport geen invloed hebben gehad op de voorstelling van zaken die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst heeft gehad. De rechtbank treft in het rapport overigens alleen waarnemingen/testresultaten aan.

Conclusie5.13. Nu het beroep op dwaling faalt, zal de primaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst worden afgewezen.

Subsidiair: non-conformiteit

5.14.

Aan de subsidiaire vordering heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten grondslag gelegd dat de installatie niet beantwoordt aan de overeenkomst, omdat de installatie niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Deze non-conformiteit levert een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op, op grond waarvan de overeenkomst dient te worden ontbonden. Daarnaast is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook als aannemer aansprakelijk voor gebreken met betrekking tot de installatie.

5.15.

De tussen partijen gesloten overeenkomst houdt in dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] - tegen betaling door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] - zorgdraagt voor de levering, de montage, alsmede het opstarten en optimaliseren van de nieuw ontwikkelde installatie. Hiermee voldoet de overeenkomst aan de omschrijving van twee benoemde overeenkomsten, namelijk de koopovereenkomst (artikel 7:1 e.v. BW) en de overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW). De overeenkomst moet daarom worden gekwalificeerd als een gemengde overeenkomst, waardoor de voor de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing zijn, behoudens voor zover de bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (artikel 6:215 BW).

5.16.

De belangrijkste eigenschap die de installatie volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] diende te hebben, betreft het percentage loosbaar water. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar steeds heeft voorgehouden dat 50 tot 60% van het totale volume op het oppervlaktewater zou kunnen worden geloosd, maar dat dit percentage later door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] werd bijgesteld naar een conservatieve berekening van 32,4% en daadwerkelijk gemiddeld slechts 12% bleek te zijn. Met name het hoge aandeel water dat zou worden gerealiseerd was voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] interessant, omdat dit de kosten van de verwerking van digestaat substantieel zou verlagen.
heeft verder aangevoerd dat zij op grond van de mededelingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de overeenkomst mocht verwachten dat de verwerking van digestaat financieel rendabel zou worden, dat de terugverdientijd van de installatie drie tot zes jaar zou zijn en de mestverwerking goedkoper zou worden. Volgens haar heeft de installatie deze eigenschappen niet. Zij heeft gesteld dat de business case uitgaat van een kostprijs van de verwerking van digestaat van € 13,42 per ton, terwijl de daadwerkelijke kosten thans circa € 24,00 per ton bedragen. De businesscase verslechtert volgens haar verder omdat niet gestuurd kan worden op maximale productie van groene energie, dit vanwege het feit dat de installatie niet de eigenschappen bezit die zijn overeengekomen en die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mocht verwachten. Het voorgaande is ook direct van invloed op de terugverdientijd, die bij lange na niet drie tot zes jaar zal zijn, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .

5.17.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft deze stellingen evenwel onvoldoende onderbouwd. Verwezen wordt in dit verband naar de rechtsoverwegingen 5.5 en 5.6, welke overwegingen - kort samengevat - erop neerkomen dat de installatie een nog verder te ontwikkelen, innovatief concept betrof en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wist dat de resultaten van de installatie, waaronder het percentage loosbaar water dat de installatie zou produceren, van veel factoren afhankelijk was, terwijl de invulling van die factoren met name in haar invloedsfeer lag. Voor zover [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mededelingen heeft gedaan over het percentage loosbaar water moet worden aangenomen dat het vanwege de bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aanwezige kennis voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] duidelijk was dat een dergelijke mededeling niet kon worden aangemerkt als toezegging of garantie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat dit percentage onder alle omstandigheden zou worden gehaald. Gelet op de bij haar aanwezige kennis mocht zij niet gerechtvaardigd verwachten dat de installatie in alle omstandigheden een bepaald percentage loosbaar water zou produceren.
Het ligt voor de hand dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , indien het percentage loosbaar water voor haar van cruciaal belang was, bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou hebben aangedrongen op een concrete toezegging of garantie met betrekking tot dit percentage, maar gesteld noch gebleken is dat dit het geval is geweest. In de overeenkomst zijn garanties opgenomen, maar niet ten aanzien van het percentage loosbaar water. De stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat zij op dit punt geen garantie kon geven komt logisch voor, nu het percentage door veel factoren wordt bepaald die merendeels buiten haar invloedsfeer liggen.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft erop gewezen dat in de overeenkomst geen bepaling is opgenomen waarin iedere verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met betrekking tot het loosbaar water is uitgesloten. Voor zover zij met deze stelling heeft bedoeld te betogen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hiermee stilzwijgend een bepaald percentage loosbaar water heeft gegarandeerd, althans dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond hiervan gerechtvaardigd mocht verwachten dat er sprake zou zijn van een bepaald percentage loosbaar water, wordt dit betoog verworpen. Het enkele feit dat geen aansprakelijkheid voor het percentage loosbaar water is uitgesloten, kan niet leiden tot de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] getrokken conclusie.

5.18.

Van belang is voorts dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gemotiveerd heeft aangevoerd dat de door partijen verwachte resultaten (met name het percentage loosbaar water) van de installatie niet worden bereikt vanwege aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te wijten omstandigheden, waaronder in het bijzonder de omstandigheid dat voeding wordt gebruikt die afwijkt van de eisen die daaraan in de overeenkomst zijn gesteld. Het standpunt van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt gestaafd door de volgende stukken:

- Op sheets van een PowerPoint presentatie die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gegeven tijdens een overleg met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 18 april 2019 (productie 5 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) is een tabel opgenomen met daarin de contractwaarden versus de actuele waarden van de diverse bestanddelen van de voeding. Volgens de tabel bedraagt de gemeten waarde van het droge stof gehalte 7,2 tot 8,4%, dit terwijl het daggemiddelde volgens de overeenkomst maximaal 5,1% en per individueel monster maximaal 6,1% mag zijn. In de tabel is vermeld dat de gemeten waarden van het droge stof gehalte een sterk negatief effect hebben op de capaciteit van de installatie en tot een lagere netto waterproductie leiden. Op een van de sheets van de presentatie is bovendien vermeld:
“
Andere co-substraten:. Geen glucosestromen meer waardoor geen verdunning in vergisters plaatsvind. veel meer vaste stof, minder vloeibare producten.. Veel meer restproducten met lignine (vliesjes, pitjes). Veel plastic/inert materiaal en veel meer dan gemiddeld bij vergister met cosubstraat”
- In een e-mailbericht van 19 april 2019 (productie 27 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het kort verslag gedaan van het overleg van de dag daarvoor. In het e-mailbericht is vermeld dat tijdens het overleg onder meer het volgende is besproken:
“
- Gezamenlijk hebben we geconstateerd dat de ingaande voeding significant afwijkt van de contractuele ontwerp parameters.- De contractuele ontwerp parameters zijn in goed overleg met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vastgelegd in het contract.(…)- Ondertussen is er het nodige veranderd m.b.t. de Biogas installatie. Er is een leveringscontract met [betrokken partij] , Biogas productie is het verdienmodel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , daarnaast wordt er nu met andere co-substraten de vergister gevoed, er is ondertussen ook een vaste stof invoer bij gekomen.- De veranderende co-substraten zorgen ervoor dat er een hoge mate aan ‘Fines’ in de voeding richting Geniaal zit. Ook de dosering van IJzerwater aan de vergisters om de biogas kwaliteit te verbeteren vergroot de aanwezigheid van Fines!- De verandering van voeding en het sturen op een maximale biogas productie met de huidige co-substraten heeft tot resultaat dat het TS gehalte ver boven de max. gesteld contractuele 5.1g/l zit. Zie PowerPoint, in veel gevallen 50% hoger dan het design.- [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geeft aan dat de contractueel gestelde 5.1g/l nu geen werkbare situatie is en men de biogas installatie op hogere TS moet bedrijven om voldoende biogas te produceren conform verplichtingen.

Daarnaast is het erg zorgelijk dat de Chloridesver boven de contractuele 2.0g/lzitten! (…)Naast mogelijke materiaal schade, zorgen deze hoge Chlorides er ook voor dat er een hoger poly verbruik nodig is, dat er hogere retourstromen en meer verdunning op de DAF nodig is (dus minder schoonwater productie) alsmede een lagere netto water productie uit de RO komt.

NK Concentraat:We hebben geconstateerd met elkaar dat de eisen die nu gesteld worden aan dit product om dit weg te zetten binnen de Agrarische Markt als groene weide meststof (opbrengst) ons dwingen om minder zwavelzuur te doseren op de RO wat leidt tot een lagere netto water productie.

Als laatste punt betreffende de kwaliteit van de voeding heeft de aanwezigheid van plastics en afval in het digestate geleid tot operationele problemen en extra kosten voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .(…)Kortom, we kunnen gerust stellen dat de ingaande voeding substantieel afwijkt van het design en dat dit leidt tot aanpassingen aan het systeem en dus een re-design. (…)”
- Op de sheets van een op 2 mei 2019 door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gegeven presentatie over het doorvoeren van een aantal wijzigingen aan de installatie (productie 9 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) is onder meer vermeld:
“Door veranderde randvoorwaarden (o.a. hoger droge stof en chloride voeding decanters dan contract) voldoet het huidige proces ontwerp onvoldoende en is de schoon water capaciteit onvoldoende.”In de presentatie is een aantal aanpassingen beschreven.

- In een e-mailbericht van 14 mei 2019 (productie 6 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een terugkoppeling gegeven van een eerdere bespreking. In dat bericht is onder meer vermeld:
“
Optimaliseren van het proces is nodig omdat we hebben geconstateerd dat de uitgangspunten gesteld in het contract onderparagraaf 4.1 Ontwerp Parametersin de loop van de tijd zijn achterhaald.De realiteit laat zien dat we te maken hebben met een andere samenstelling als ingaande fractie naar het Geniaal proces dan waar het proces ooit is voor ontworpen.

Het verdienmodel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is het maken van biogas en met een te lage droge stof in de vergisters gaat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet de gewenste hoeveelheid biogas produceren, kortom het is niet de gewenste optie om terug te gaan naar de oorspronkelijke ontwerp parameters.Door jullie is aangegeven dat de gewenste TS van 5,1% niet werkbaar is en dat het Geniaal proces moet kunnen werken met een ingaande TS van rond de 7,5-8%.

Om deze hogere droge stof te verwerken hebben we besloten om de aanpassingen zoals beschreven in de presentatie in gang te zetten.

(…)Aantal aandachtspunten die verder uit de meeting naar voren kwamen:- Chlorides moeten ASAP terug naar <2g/l, dit is de verantwoordelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie](…)Als laatste punt willen we nogmaals benadrukken dat het succes van het Geniaal proces voor een groot gedeelte in de handen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf ligt!Zodra [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in staat is om wat lager in droge stof te gaan zitten dan kan het Geniaal proces automatisch meer water produceren.”
- In een e-mailbericht van 28 juni 2019 (productie 7 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onder meer geschreven:
“
We zien vanuit [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te weinig vooruitgang / verbetering om de ingaande voeding meer in lijn te brengen met het contract.Nogmaals, een heel groot gedeelte van de oplossing om meer schoonwater te maken ligt bij jullie in handen.

In het kort moet er verbeterd worden in:- TS gehalte, dit moet zo snel mogelijk terug naar onder de 8%- Het zoutgehalte moet omlaag <2g/l- De MF stroom moet retour- De Biomix slurry moet voor 50% retour en 50% van site worden afgevoerd.Als de voeding niet constanter gaat worden dan blijven we tegen problemen aanlopen en blijft het proces veel aandacht vragen en continu instellingen aanpassen en bijsturingACTIE: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ASAP actie om de inkomende voeding te verbeteren(…).”

5.19.

Gelet op de inhoud van de hierboven aangehaalde stukken heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de stelling dat de voeding wél voldoet aan de overeengekomen parameters onvoldoende onderbouwd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onvoldoende weersproken dat hetgeen in bedoelde stukken is vermeld klopt, althans dat daarin juist is weergegeven wat tussen partijen besproken is. Verwezen wordt voorts naar de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in 2019, 2020 en tevens op een aantal dagen in januari 2021 uitgevoerde metingen van het droge stof gehalte in de voeding van de Geniaal installatie (productie 25 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ), waaruit blijkt dat het droge stof gehalte in de meeste gevallen hoger was dan het in de overeenkomst opgenomen maximumpercentage van 5,1%. Uit de grafiek van het gemeten droge stof gehalte in de voeding in 2020 (productie 23 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) blijkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in 2020 geen droge stof gehaltes heeft gerapporteerd die voldoen aan de parameters van de overeenkomst.
De stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de voeding voldoet aan de overeengekomen parameters strookt bovendien niet met het standpunt van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat het niet mogelijk is op basis van de overeengekomen voeding te komen tot een digestaat met een droge stof gehalte van 5,1%. Reeds geoordeeld is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ook onvoldoende onderbouwd heeft dat de in de overeenkomst opgenomen parameter voor het droge stof gehalte niet juist is (rechtsoverweging 5.10).

5.20.

Voorbijgegaan wordt tevens aan de stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat het droge stof gehalte niet de oorzaak is van de problemen. De rechtbank volgt hierin [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , die heeft bevestigd dat het droge stof gehalte niet de allesbepalende oorzaak van de slechte prestaties van de installatie is, maar onderbouwd heeft gesteld dat er meerdere factoren een negatieve invloed hebben op de resultaten van de installatie en de hoeveelheid loosbaar water. Zoals blijkt uit de stukken waaruit hiervoor is geciteerd, zijn er ook andere stoffen in de voeding aangetroffen die er niet in mogen zitten en een negatief effect hebben. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet betwist dat bij de productie van groene weide meststof, waarop zij zich na het sluiten van de overeenkomst is gaan richten, minder chemicaliën (mogen) worden gebruikt, hetgeen tot gevolg heeft een lagere productie van loosbaar water. Het gaat steeds om factoren die binnen de invloedsfeer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] liggen en niet door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kunnen worden beïnvloed.

5.21.

Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is de accumulatie van zogenoemde fines (het ophopen van ongewenste (gif)stoffen) een belangrijke oorzaak van het lage percentage loosbaar water. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat deze accumulatie aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te wijten is. Van belang is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] - die heeft erkend dat de accumulatie van fines een negatieve invloed op de resultaten van de installatie heeft - gemotiveerd heeft aangevoerd dat deze accumulatie in direct verband staat met het feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de voeding niet overeenkomstig de overeenkomst aanlevert, dat wil zeggen met een te hoog droge stof gehalte. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft hierbij uiteengezet hoe het systeem werkt. Hoe meer droge stof in de voeding zit, hoe meer droge stof deeltjes in de retourstromen zitten, wat tot meer fines leidt die lastiger te beheersen zijn. Hierdoor gaat water terug de installatie in, waar dat water wordt verbruikt, althans afvalstroom wordt en uiteindelijk niet als schoon water de installatie verlaat, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niets op het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beschreven proces afgedaan. Aangenomen moet daarom worden dat de accumulatie van fines wordt veroorzaakt doordat de voeding die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de installatie geeft een te hoog droge stof gehalte heeft. Van een tekortkoming die aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan worden toegerekend, is dan ook ook geen sprake.

5.22.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de installatie niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, althans dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] uit hoofde van de overeenkomst. Dit betekent dat de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

Meer subsidiair: wijziging van de gevolgen van de overeenkomst5.23. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert meer subsidiair aanpassing van de overeenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling kan de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat toewijzing van een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst alleen mogelijk is indien voldaan is aan de voorwaarden voor toewijzing van een vordering tot vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling. Nu hiervoor is geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling zal worden afgewezen, dient ook de meer subsidiaire vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst afgewezen te worden.

Uiterst subsidiair: schadevergoeding5.24. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert uiterst subsidiair vergoeding van de door haar geleden schade. Zij heeft hierbij verwezen naar artikel 6:74 BW, waarin is bepaald dat - kort gezegd - iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden.
Hiervoor is echter al geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , zodat ook de uiterst subsidiaire vordering afgewezen zal worden.

De proceskosten

5.25.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat €
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 12.198,00.

5.26.

De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum is bepaald.

in reconventie

Vordering tot ontbinding5.27. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert in de eerste plaats ontbinding van de tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst van 26 juni 2017. Zij heeft hierbij verwezen naar artikel 3.4 van de overeenkomst. In dit artikel zijn betalingsvoorwaarden opgenomen, waaronder (onder e en f) afspraken over de terugbetaling van de lening die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft verstrekt. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met haar vordering doelt op een partiële ontbinding van de overeenkomst, te weten voor wat betreft de in artikel 3.4 sub e en f vastgelegde afspraken over de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte lening. De rechtbank zal de vordering aldus opvatten.

5.28.

Voor toewijzing van deze vordering is vereist dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (artikel 6:265 lid 1 BW). Van een tekortschieten is sprake indien, ofschoon de verbintenis opeisbaar is, de prestatie uitblijft of ondeugdelijk geschiedt, terwijl dat uitblijven niet wordt gerechtvaardigd door een opschortingsbevoegdheid (artikel 6:52 BW). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).

Opeisbare maandtermijn(en)?

5.29.

Partijen verschillen van mening over de vraag of een of meer maandtermijnen van de geldlening opeisbaar zijn. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat in artikel 3.4 sub e van de overeenkomst is bepaald dat de maandelijkse terugbetaling van de lening 1) start na het succesvol afronden van een performancetest en 2) alleen als de installatie conform de garanties zoals beschreven in artikel 3.5.2 blijft functioneren. Uit deze bewoordingen moet worden afgeleid dat op het moment dat aan genoemde voorwaarden is voldaan de eerste termijn opeisbaar wordt en vervolgens iedere maand een nieuwe termijn.

- ad 1: de performance test

5.30.

Artikel 3.5.3 van de overeenkomst bevat een nadere omschrijving van de inhoud van de performance test. Volgens dit artikel wordt door middel van de performance test de werking van de deelinstallaties eenmalig aangetoond, dit ten behoeve van de overdracht van de installatie aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Bepaald is dat de test inhoudt dat gedurende maximaal twee weken zal worden aangetoond dat de installatie een stabiele bedrijfsvoering laat zien en dat, voor wat betreft de waterlijn, zal worden aangetoond dat de installatie een netto-capaciteit van gemiddeld 14,3 m3/uur digestaat heeft en de effluent kwaliteit conform de eisen in paragraaf 4.2 is.

5.31.

Voorbijgegaan wordt aan het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat geen performance test is uitgevoerd en dat zo’n test ook niet is aangekondigd en gepland. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft immers vijf verslagen overgelegd die blijkens de kop ervan betrekking hebben op een “opleveringsgesprek” (producties 13 tot en met 17 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ). Zij heeft bovendien in de dagvaarding aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft laten weten tot oplevering van de installatie te willen overgaan en dat diverse opleveringsgesprekken hebben plaatsgevonden.

5.32.

De rechtbank is van oordeel dat de performance test als succesvol afgerond moet worden beschouwd. Hiervoor zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Uit de verslagen van de opleveringsgesprekken (die in de periode van 15 januari 2021 tot en met 5 mei 2021 werden gevoerd) blijkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te kennen heeft gegeven ontevreden te zijn over het percentage loosbaar water. Zij heeft tijdens de gesprekken ten onrechte oplevering van de installatie en aflossing van de lening afhankelijk gesteld van de hoeveelheid loosbaar water die de installatie zou produceren: eerst zou 34.000 ton water bij 100.000 ton input geloosd moet worden en pas daarna zou over een eventuele aflossing kunnen worden gepraat. Het percentage loosbaar water is in de overeenkomst evenwel niet genoemd als voorwaarde voor de performance test en/of de aflossing van de lening. In conventie is reeds overwogen dat het percentage loosbaar water met name niet wordt bereikt vanwege aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te wijten omstandigheden, in het bijzonder de omstandigheid dat de voeding die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan de installatie geeft, afwijkt van de eisen die daaraan in de overeenkomst zijn gesteld (onder meer door een te hoog droge stof gehalte).
heeft weliswaar gesteld dat er ook andere opleveringspunten waren die nog niet allemaal zijn opgelost, maar bij gebreke van een nadere concretisering van deze opleveringspunten wordt aan deze stelling voorbijgegaan. Van andere opleveringspunten blijkt ook niet uit het eindrapport dat in verband met de verstrekte subsidie is ingediend (productie 1 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ). De installatie is reeds geruime tijd bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in gebruik.Op een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overgelegd grafisch overzicht (productie 21 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) is te zien dat de installatie in 2021 op 251 dagen heeft gedraaid. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de juistheid van deze grafiek niet betwist. Zij heeft ook niet weersproken dat zij de installatie op grote schaal vermarkt. Op grond hiervan wordt ervan uitgegaan dat voldaan is aan de in artikel 3.5.3 van de overeenkomst gestelde voorwaarde dat de installatie een stabiele bedrijfsvoering laat zien.
De stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat de netto capaciteit voor digestaat niet is bereikt doordat de voeding niet voldeed aan de contractuele voorwaarden, is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid hiervan moet worden uitgegaan.
Dat de performance test niet onder de juiste (contractuele) voorwaarden kon worden uitgevoerd, is aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te wijten. Onder deze omstandigheden moet de performance test als succesvol afgerond worden aangemerkt.

ad 2: de garanties van artikel 3.5.25.33. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft genoegzaam onderbouwd dat de decanters van de installatie in staat zijn een doorzet van 125.500 m3/jaar te genereren, onder meer door verwijzing naar het eindrapport dat is ingediend in verband met de verstrekte subsidie (productie 1 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ). In dat rapport is vermeld:
“
Hoewel de ontwerp capaciteit voor een voeding met mest/digestaat van 125.000 ton/jr operationeel nog niet is aangetoond, impliceert het gegeven dat bij een voeding met een TSS van 7% een hydraulische capaciteit van circa 60% wordt gerealiseerd wel dat de ontwerpcapaciteit van 125.000 ton/jr haalbaar is mits de voeding een TSS heeft van 5%.”

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft bovendien een overzicht overgelegd (productie 24 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ) waaruit moet worden afgeleid dat de genoemde doorzet kan worden bereikt. De juistheid van dit overzicht is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet gemotiveerd weersproken.

Dat is voldaan aan de voorwaarde die is gesteld aan de waterkwaliteit (lozingseisen voor de Berkel), vindt bevestiging in het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overgelegde overzicht van de waterkwaliteit (productie 22 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ). Dat overzicht is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] evenmin weersproken.

5.34.

Voldaan is derhalve aan de in artikel 3.4 van de overeenkomst gestelde voorwaarden voor het opeisbaar worden van de eerste maandtermijn(en) van de geldlening. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft onbetwist gesteld dat zij op 15 juni 2021 een factuur aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft gestuurd (2.12) en dat de betalingstermijn van veertien dagen is verstreken. Dit betekent dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 29 juni 2021 in verzuim is geraakt met de betaling van deze maandtermijn.

5.35.

Het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op opschorting faalt, omdat de vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in conventie worden afgewezen. Er is dus geen sprake van een vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .

5.36.

Voldaan is derhalve aan de voorwaarden voor toewijzing van de vordering tot partiële ontbinding, zodat die vordering zal worden toegewezen.

Vordering tot betaling van € 715.000,005.37. Door de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. (artikel 6:271 BW).
5.38. De ongedaanmakingsverbintenis aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] houdt in dat zij het door haar van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te leen ontvangen bedrag van € 715.000,00 dient terug te betalen. De rechtbank zal [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .
De over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu de ongedaanmakingsverbintenis geen betalingsverbintenis in de zin van artikel 6:119a BW is. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente over het bedrag, dit vanaf de datum van dit vonnis. Voor toewijzing van rente vanaf de datum van 27 oktober 2021, zoals gevorderd door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , is geen plaats, nu de verbintenis tot ongedaanmaking eerst op de datum van dit vonnis ontstaat.

Vordering tot betaling van schadevergoeding5.39. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert verder [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag aan schade, nader op te maken bij staat. Zij heeft toegelicht dat het gaat om de opeisbare contractuele rente van 6,5% per jaar per opeisbare termijn. Deze rente, door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook aangemerkt als schade, zal stijgen al naar gelang wanneer [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voldoet en is daarom op dit moment niet te berekenen, aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] .
De rechtbank begrijpt dit aldus dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar vordering tot vergoeding van de contractuele rente over de maandelijkse aflossingen waartoe [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gehouden was, beperkt tot 6,5% per jaar per opeisbare termijn (in plaats van de in artikel 3.4 van de overeenkomst bepaalde rente van 6,5% per jaar).

5.40.

In een geval als hier aan de orde, waarin de geldnemer het genot van het geleende bedrag behoudt tot de terugbetaling, brengt een praktische toepassing van de artikelen 6:271 en 6:272 BW mee dat ook na de ontbinding nakoming kan worden gevorderd van de overeengekomen rente die over de periode tot de ontbinding, in dit geval tot aan de datum van dit vonnis, is verschenen. De vordering zal worden toegewezen als na te melden. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan niet meer aan de orde.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.41.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gevorderd dat het te wijzen vonnis, zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat zij bij afwijzing van de vorderingen in conventie geen andere keuze heeft dan hoger beroep in te stellen, omdat de installatie zeer slecht functioneert, meerdere maanden per jaar stilstaat en tot verlies leidt. Zij heeft er verder op gewezen dat de gevolgen voor haar zeer ingrijpend zijn als zij gedurende het hoger beroep de geldlening of een deel ervan zou moeten terugbetalen, temeer omdat de installatie verlieslatend is. Dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] enig spoedeisend belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft, is volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesteld noch gebleken.

5.42.

Bij de in dit verband te maken belangenafweging geldt als uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Het enkele feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voornemens is hoger beroep in te stellen is geen reden voor afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Voor het overige heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niets anders aangevoerd dan dat executie bij haar tot financiële problemen zal leiden. Zij heeft deze stelling evenwel niet deugdelijk onderbouwd. De rechtbank ziet daarom in hetgeen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is gesteld geen grond de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.

5.43.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de rechtbank subsidiair verzocht om aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zekerheid stelt. Ook hier geldt echter dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onvoldoende heeft gesteld voor toepassing van hetgeen is bepaald in art. 233 lid 3 Rv. De rechtbank zal daarom geen zekerheidstelling opleggen.

5.44.

- salaris advocaat € 6.428,00 (2,0 punten × tarief € 3.214,00).

De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum is bepaald.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot op heden begroot op een bedrag van € 12.198,00,

in reconventie

6.3.

ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst voor zover die betrekking heeft op de in artikel 3.4 sub e en f van de overeenkomst opgenomen betalingsvoorwaarden ten aanzien van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte geldlening,

6.4.

veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te betalen een bedrag van € 715.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.5.

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van de contractuele rente van 6,5% per jaar per opeisbare termijn van het geleende bedrag van € 715.000,00 tot aan de datum van dit vonnis,

6.6.

in conventie en in reconventie

6.7.

veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de beslissing onder 6.1,

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms, mr. M.M. Klaasen en mr. N.A. van Loon en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2022.

GR/PB/MK/NL