Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/379548 / HA ZA 20-652
Vonnis van 16 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eisende partij],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde partij 1] ,
wonende te [plaats] ,
2.
[gedaagde partij 1],
[gedaagde partij 1],
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. L.H.F. Stuurop te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 mei 2021
- de akte houdende overlegging producties van [eisende partij] van 2 december 2021
- de akte houdende vermindering van eis tevens houdende overlegging producties van [eisende partij] van 16 december 2021
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 december 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Overzicht relevante (rechts-) personen
2.1.
[eisende partij] is gevestigd in [plaats] . Haar werkzaamheden bestaan uit het opkopen, verwerken en doorverkopen van metaalschroot.
2.2.
[eisende partij] maakt onderdeel uit van de [betrokken bedrijf 1] (hierna: ‘ [betrokken bedrijf 1] ’), wereldleider op het gebied van de handel in en de verwerking en recycling van schroot voor de roestvrijstaalindustrie. De Duitse vennootschap [betrokken bedrijf 2] (hierna: ‘ [betrokken bedrijf 2] ’) staat aan het hoofd van de groep. [betrokken bedrijf 2] is enig aandeelhouder van [eisende partij] . [betrokken bedrijf 2] is ook enig aandeelhouder van de Duitse vennootschap [betrokken bedrijf 3] (hierna: ‘ [betrokken bedrijf 3] ’).
2.3.
[gedaagde partij 2] was vanaf 1990 werkzaam bij [betrokken bedrijf 1] . In 2011 werd hij aangesteld als CEO van [betrokken bedrijf 3] . [gedaagde partij 1] was werkzaam bij [betrokken bedrijf 1] vanaf 2011. Hij werd in 2012 aangesteld als CFO van [betrokken bedrijf 3] .
2.4.
In 2015 zijn [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] naast hun functies als CFO en CEO bij [betrokken bedrijf 3] ook als CFO respectievelijk CEO bij [eisende partij] aangesteld. De heer [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) stond aan het hoofd van de trading afdeling van [eisende partij] en
vormde samen met [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] het bestuur van [eisende partij] .
2.5.
De Raad van Commissarissen van [eisende partij] bestond onder meer uit de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’ en ‘ [betrokkene 3] ’). Zij waren ook CEO respectievelijk CFO van [betrokken bedrijf 2] .
2.6.
In 2018 bestond de financiële afdeling van [eisende partij] uit drie personen, te weten de heer [betrokkene 4] , mevrouw [betrokkene 5] en mevrouw [betrokkene 6] (hierna: ‘ [betrokkene 4] ’, ‘ [betrokkene 5] ’ en ‘ [betrokkene 6] ’). [betrokkene 4] stond aan het hoofd van de financiële afdeling en legde rechtstreeks aan [gedaagde partij 1] verantwoording af. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] waren beiden werkzaam als financieel administratief medewerker.
2.7.
Naast [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] waren de heren [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] als ‘
A Signatories’ bevoegd om betalingen goed te keuren.
A Signatories’ bevoegd om betalingen goed te keuren.
Gebeurtenissen zomer 2018
2.8.
In de zomer van 2018 is [eisende partij] het slachtoffer geworden van twee georganiseerde gevallen van fraude die vlak na elkaar hebben plaatsgevonden. [eisende partij] is in de eerste plaats het slachtoffer geworden van zogenaamde CEO fraude, waarbij criminele derden er in zijn geslaagd medewerkers van [eisende partij] een reeks van onterechte betalingen uit te laten voeren tot bedragen van in totaal bijna USD 10 miljoen en 2,6 miljoen euro. Vlak nadat deze CEO fraude was ontdekt, werd [eisende partij] het slachtoffer van een zogenaamde crediteurenfraude. Anders dan bij de CEO fraude is [eisende partij] er in geslaagd de gelden die criminele derden hierbij aan [eisende partij] hebben geprobeerd te onttrekken, terug te halen.
CEO fraude
2.9.
Op 17 juli 2018 werd [betrokkene 5] gebeld door een man die zich voordeed als [betrokkene 2] , de CEO van [betrokken bedrijf 2] . Op het telefoontoestel van [betrokkene 5] was daarbij volgens [betrokkene 5] het algemene nummer van het hoofdkantoor van [betrokken bedrijf 2] in Duitsland te zien. Degene die zich voordeed als [betrokkene 2] heeft [betrokkene 5] verzocht haar medewerking te verlenen aan een geheime bedrijfsovername waarvoor zij een bedrag van EUR 2.600.000,00 over diende te maken naar een bank in Hong Kong. Zij mocht met niemand over de kwestie spreken. Een advocaat van het (niet bestaande) Londense advocatenkantoor Wolf Braun & Partners zou contact met haar opnemen om de verdere details te bespreken.
2.10.
In eerste instantie heeft [betrokkene 5] geweigerd mee te werken. Degene die zich voordeed als [betrokkene 2] bleef evenwel aandringen en heeft daarbij herhaaldelijk aangegeven dat hij CEO van [betrokken bedrijf 2] was. [betrokkene 5] heeft hem toen te kennen gegeven dat hij contact met [betrokkene 7] op moest nemen, waarna hij dreigde haar te ontslaan. Uiteindelijk heeft zij aangegeven bereid te zijn mee te werken als zij daartoe zou worden geïnstrueerd door [betrokkene 4] .
2.11.
Kort daarna heeft [betrokkene 5] een e-mail ontvangen die afkomstig leek van [betrokkene 4] . In die e-mail werd [betrokkene 5] geïnstrueerd om alle opdrachten van [betrokkene 2] uit te voeren. Anders dan gebruikelijk was deze e-mail in het Engels. Verder viel het [betrokkene 5] op dat [betrokkene 2] in cc gekopieerd stond met zijn privé e-mailadres. [betrokkene 5] heeft aangegeven dat zij er vanuit ging dat het privéadres gebruikt werd vanwege de vertrouwelijkheid, zodat zij niet aan de authenticiteit van het bericht twijfelde.
2.12.
[betrokkene 6] , de directe collega van [betrokkene 5] , hoorde het gesprek van [betrokkene 5] met de persoon die zich voordeed als [betrokkene 2] en begreep van [betrokkene 5] dat ze met [betrokkene 2] aan het telefoneren was. Het viel haar op dat [betrokkene 5] een defensieve houding aannam en dat de beller maar bleef vragen om de cashflow. Toen [betrokkene 5] ophing heeft [betrokkene 6] haar dringend geadviseerd direct te bellen met [betrokkene 4] . Dit advies heeft [betrokkene 5] niet opgevolgd, omdat [betrokkene 4] onderweg was naar Schiphol voor een vakantie en ze in de veronderstelling verkeerde een e-mail van hem te hebben ontvangen.
2.13.
Kort daarna werd [betrokkene 5] weer gebeld door de persoon die zich voordeed als [betrokkene 2] met de vraag of ze de e-mail van [betrokkene 4] had ontvangen en of ze nu wel mee wilde werken. Zij heeft hierop bevestigend geantwoord, maar is wel de telefoontjes op gaan nemen omdat ze het niet volledig vertrouwde. Dezelfde dag ontving [betrokkene 5] een instructie van een persoon die zich voordeed als een advocaat genaamd Braun met het verzoek om EUR 2,6 miljoen over te maken. [betrokkene 5] heeft daarover verklaard dat zij de betreffende advocaat heeft gegoogeld. Zij vond naar eigen zeggen een advocatenkantoor waar een advocaat werkte met de betreffende naam.
2.14.
[betrokkene 5] heeft de betalingen vervolgens klaar gezet in het banksysteem van ING. Omdat zij twee handtekeningen van
A Signatoriesnodig had om te betaling te kunnen verrichten heeft zij [betrokkene 7] en [betrokkene 8] gevraagd de betaling goed te keuren. Zij heeft daarbij niet de titel van de betaling genoemd. Beiden hebben deze toestemming gegeven zonder de onderliggende (ontbrekende) documentatie zorgvuldig te bekijken en zonder verdere uitleg te vragen.
A Signatoriesnodig had om te betaling te kunnen verrichten heeft zij [betrokkene 7] en [betrokkene 8] gevraagd de betaling goed te keuren. Zij heeft daarbij niet de titel van de betaling genoemd. Beiden hebben deze toestemming gegeven zonder de onderliggende (ontbrekende) documentatie zorgvuldig te bekijken en zonder verdere uitleg te vragen.
2.15.
Tussen 18 en 30 juli 2018 voerde [betrokkene 5] op dezelfde wijze nog tien betalingen uit, tot een bedrag van in totaal USD 9.935.771,00.
2.16.
De CEO fraude is aan het licht gekomen op het moment dat [betrokkene 1] terug kwam van vakantie en [betrokkene 5] hem verzocht toestemming te verlenen voor het uitvoeren van 3 betalingen waartoe dezelfde persoon die zich voordeed als [betrokkene 2] opdracht had gegeven. [betrokkene 1] vroeg naar de reden van de betalingen en bleef doorvragen, waarna [betrokkene 5] hem de opgenomen telefoongesprekken liet horen. [betrokkene 1] heeft toen geconstateerd dat de stem op de opnames niet overeenkwam met de stem van [betrokkene 2] , waarmee de fraude aan het licht is gekomen.
Crediteurenfraude
2.17.
De crediteurenfraude die zich kort daarna voordeed kwam aan het licht toen een assistent van de trading afdeling, bij een crediteur navraag deed naar het uitblijven van de betalingsbevestiging. De desbetreffende crediteur heeft toen aangegeven niets ontvangen te hebben. Het bleek dat de assistent van de trading afdeling een verzoek had gekregen de gelden over te maken naar een ander rekeningnummer bij de Zweedse bank SEB. Het betreffende rekeningnummer was naar alle waarschijnlijkheid van een fraudeur. [eisende partij] heeft contact met de SEB opgenomen, die de rekening bevroor en de gelden naar [eisende partij] terugboekte.
Interne en externe audits voorafgaand aan de fraude en onderzoek Jones Day na de fraude
2.18.
In de periode voorafgaand aan de CEO- en crediteurenfraude zijn er meerdere interne en externe audits bij [eisende partij] uitgevoerd. In dat kader zijn onder meer de volgende rapporten uitgebracht:
de [eisende partij]
Internal Audit, Purchasing and receiving procedures 2nd Follow-up, - October/November 2014;
Internal Audit, Purchasing and receiving procedures 2nd Follow-up, - October/November 2014;
de
full scope internal audit,uitgevoerd door de
internal audit departmentvan de [betrokken bedrijf 2] Groep in augustus 2017;
full scope internal audit,uitgevoerd door de
internal audit departmentvan de [betrokken bedrijf 2] Groep in augustus 2017;
de
full scope audit reportsvan PWC (en Borrie) over de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017.
full scope audit reportsvan PWC (en Borrie) over de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017.
2.19.
De Raad van Commissarissen van [betrokken bedrijf 2] heeft het advocatenkantoor Jones Day geïnstrueerd om nader onderzoek naar de CEO fraude en de crediteurenfraude te verrichten. Jones Day heeft van dit onderzoek een rapport opgemaakt. Er zijn twee versies van dit rapport, een van 5 september 2018 en een van 20 september 2018. De versie van 5 september 2018 is niet overgelegd.
2.20.
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] en [betrokkene 5] zijn op 7 september 2018 ontslagen. [eisende partij] heeft [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] bij brief van 10 mei 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de CEO en crediteurenfraude. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben bij brief van 19 juli 2019 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. Voor recht verklaart dat gedaagden tegenover [eisende partij] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisende partij] en dat gedaagden mitsdien aansprakelijk zijn voor de daaruit voor [eisende partij] voorvloeiende schade;
II. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door [eisende partij] geleden schade, welke schade conform productie 51 wordt begroot op € 2.602.146,76 en USD 9.935.771,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van opeisbaarheid en van elke individuele schadecomponent tot aan de datum der algehele voldoening;
III. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding inclusief de nakosten, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen zeven (7) dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
[eisende partij] legt het volgende aan de vorderingen ten grondslag. Op grond van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling van de hem opgedragen taak. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben als bestuurders van [eisende partij] de op hen rustende bestuurstaak onbehoorlijk vervuld. Zij hebben werkings- en beoordelingsfouten gemaakt ter zake van het compliance beleid en het CRM-systeem. Verder hebben zij instructies van de aandeelhouder op het gebied van compliance, die zij op grond van de statuten dienden op te volgen en die strekten tot bescherming van de vennootschap, naast zich neergelegd. Het bestuur heeft in elk geval nagelaten de volgende instructies op te volgen c.q. de volgende punten te implementeren of uit te voeren:
( i) het treffen van de Specifieke Maatregelen, bestaande uit:
a. het opstellen of op effectieve wijze implementeren van richtlijnen omtrent betalingen;
b. het instellen van een vier-ogenprincipe voor het invoeren of wijzigen van gegevens in het betaalsysteem van de bank;
c. het delen van de Shared Matters met het relevante personeel (enkele uitzonderingen daargelaten), waaronder specifiek een Shared Matter over CEO fraude;
( ii) het opstellen van een Code of Conduct, een klokkenluidersregeling, een organisatorische richtlijn omtrent financiële processen, een standaard vragenlijst voor nieuwe leveranciers, én een standaard procedure voor het onderzoeken van nieuwe partijen die betalingen ontvangen van [eisende partij] ;
( iii) het voldoende informeren van werknemers over toepasselijke CRM-processen en -beleidsregels, onder meer door het bieden en geven van reguliere trainingen, werkinstructies alsook het doorsturen van de voor het CRM-beleid van groot belang zijnde Shared Matters van [betrokken bedrijf 2] ;
( iv) het uitvoeren van de instructies van de aandeelhouder van de ontvangers van Shared Matter I, waaronder de instructie om de werknemers bewust te maken van het fenomeen CEO fraude;
( v) het opvolgen van de richtlijnen en voorschriften van de [betrokken bedrijf 1] Groep, met name de Rules of Procedure en de daarmee verband houdende richtlijnen.
3.3.
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] kan van voornoemde onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus [eisende partij] . Zij zijn tekortgeschoten in hun verplichting een effectief CRM systeem op te zetten terwijl dit tot de kerntaken van het bestuur gerekend wordt. Verder hebben zij systematisch verschillende instructies, interne richtlijnen en adviezen van de aandeelhouder en externe adviseurs genegeerd die strekten tot verbetering van het compliancebeleid en het CRM-systeem en aldus in het belang van de vennootschap waren, zodat -in elk geval voor het handelen in strijd met de instructies van de aandeelhouder- de ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurders ook op die grond vast staat. Zij hebben voorts nagelaten er zorg voor te dragen dat de in de Rules of Procedure neergelegde richtlijnen, regels en voorschriften binnen de organisatie geïmplementeerd en nageleefd zouden worden. Daarbij hebben zij geen oog gehad voor het feit dat een goed functionerend CRM-systeem niet alleen cruciaal is voor het goed functioneren van de onderneming van [eisende partij] en de groep waartoe zij behoort, maar dat dit ook cruciaal is ter bescherming van de vennootschap tegen schade als gevolg van fraude en andere schadeveroorzakende gebeurtenissen.
3.4.
Voor zover de regels en richtlijnen uit de RoP al geïmplementeerd waren, heeft het bestuur nagelaten het personeel daarover toereikend voor te lichten en daarin te laten trainen, aldus [eisende partij] . [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben in dat kader onder meer nagelaten een van de aandeelhouders ontvangen Shared Matter, waarin het fenomeen CEO fraude is beschreven, door te sturen naar de relevante werknemers. In dit kader had op zijn minst van hen verwacht mogen worden dat zij deze door zouden sturen naar [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . De bestuurders treft ter zake een persoonlijk ernstig verwijt. Dat geldt ook voor het negeren van de overige instructies in de mail, waarin hen werd geïnstrueerd om zeker te stellen dat het vier-ogenprincipe ten aanzien van grotere betalingen strikt werd toegepast en de IT-systemen te reviewen om te bezien of aanpassingen in de beveiliging daarvan pogingen tot phishing zouden kunnen voorkomen.
3.5.
Er is sprake van causaal verband volgens [eisende partij] . Zonder het onbehoorlijk bestuur, dat wil zeggen wanneer het bestuur een adequaat CRM-systeem had opgezet en de Specifieke Maatregelen getroffen had, had de CEO fraude zich niet kunnen voordoen en had [eisende partij] geen schade geleden. Subsidiair beroept [eisende partij] zich in dit kader op het leerstuk van kansschade. Door na te laten een goed functionerend CRM-systeem op te zetten, is de kans verloren gegaan dat de betrokken werknemers volgens de in dat geval geldende regels gehandeld zouden hebben en de fraude daardoor bijtijds ontdekt zou zijn. Meer subsidiair beroept [eisende partij] zich op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en stelt in dat kader dat de mate van waarschijnlijkheid dat het onbehoorlijk bestuur de oorzaak is geweest van de schade als aanzienlijk moet worden beschouwd.
3.6.
De directe schade die [eisende partij] als gevolg van de CEO fraude heeft geleden bestaat volgens de becijfering van [eisende partij] uit het totaalbedrag dat door deze fraude is verduisterd, met aftrek van het bedrag van € 679.812,21 dat nog vanuit Hong Kong is gerevindiceerd. Dit is in totaal € 1.920.187,79 en USD 9.935.771,00. Verder zijn [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] op grond van artikel 6:95 BW jo. art. 6:96 lid 2 BW sub a tot en met c BW aansprakelijk voor zowel de (juridische) kosten die [eisende partij] heeft moeten maken om (te proberen) de gestolen gelden terug te halen als voor de (juridische) kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid en de geleden schade. Na vermindering van eis komt het totale schadebedrag neer op € 2.602.146,76 en USD 9.935.771,00.
3.7.
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben verweer gevoerd en hebben verzocht om afwijzing van de vordering van [eisende partij] met veroordeling van [eisende partij] in de kosten van de procedure. Hun verweer komt hierna, voor zover relevant, aan de orde.
4.De beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak heeft een grensoverschrijdend karakter. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] zijn namelijk woonachtig in Duitsland. Gelet daarop dient eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en of op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.
Rechtsmacht
4.2.
Volgens het Europese Hof van Justitie zijn de artikelen 18-21 EEX-Vo (thans de artikelen 20-23 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I bis verordening)) van toepassing, indien een vennootschap een persoon die de functies van directeur en van bestuurder van die vennootschap heeft bekleed in rechte aanspreekt om de door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten te doen vaststellen en schadevergoeding te verkrijgen, indien die persoon in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning (HvJ EU 10 september 2015,
JOR2015/288).
JOR2015/288).
4.3.
[eisende partij] heeft bij dagvaarding gesteld dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] vanaf 2015 zijn aangesteld als CEO respectievelijk CFO bij [eisende partij] . [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben het voorgaande bij conclusie van antwoord bevestigd en overigens geen feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding die tussen [eisende partij] en [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] heeft bestaan, niet als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 lid 1 Brussel I bis verordening moet worden gekwalificeerd. Dat betekent dat de artikelen 20-23 van voornoemde verordening van toepassing zijn.
4.4.
Uitgangspunt is (artikel 22 Brussel I bis verordening) dat [eisende partij] haar vordering slechts kan aanbrengen voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft, in dit geval Duitsland. In het onderhavige geval zijn partijen evenwel overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 van de voornoemde verordening bij overeenkomst, gesloten na het ontstaan van het geschil, van dit uitgangspunt afgeweken door overeen te komen het onderhavige geschil voor de Nederlandse rechter aan te brengen. Het voorgaande maakt dat de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 8 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ‘Rv’) rechtsmacht toekomt.
Toepasselijk recht
4.5.
Voor de vraag welk recht op onderhavig geschil van toepassing is, is artikel 10:118 BW van belang. Daarin is bepaald dat een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Uit artikel 10:119 sub d BW volgt dat het op een corporatie toepasselijke recht de aansprakelijkheid van onder meer bestuurders jegens de corporatie beheerst. [eisende partij] is statutair gevestigd te Rotterdam en er is sprake van een vordering uit hoofde van ex artikel 2:9 BW van [eisende partij] jegens twee van haar bestuurders, reden waarom Nederlands recht van toepassing is. Dit is ook waar partijen van uit zijn gegaan.
Onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW
4.6.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat elke bestuurder de verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken en dat hij voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
4.7.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 10 januari 1997,
NJ1997, 360 (Staleman/Van der Ven) dient de vraag of sprake is van een ernstig verwijt, vereist voor een beroep op artikel 2:9 BW, te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
NJ1997, 360 (Staleman/Van der Ven) dient de vraag of sprake is van een ernstig verwijt, vereist voor een beroep op artikel 2:9 BW, te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
4.8.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient de rechtspersoon ( [eisende partij] ) te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] daar een ernstig verwijt van kan worden gemaakt.
Jones Day rapport(en)
4.9.
Voordat aan een inhoudelijke beoordeling wordt toegekomen, merkt de rechtbank het volgende op. Het door [eisende partij] ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW gepresenteerde feitencomplex, is grotendeels gebaseerd op het onderzoek dat is uitgevoerd door Jones Day. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in het ‘Report of Findings’ van 20 september 2018. [eisende partij] heeft over het doel van dit onderzoek gesteld dat de RvC Jones Day heeft verzocht onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden rondom de CEO- en crediteurenfraude. De rol van het bestuur bij de fraudegevallen en bij andere issues die in dat verband mogelijk ook relevant waren, vormde ook onderdeel van dit onderzoek. Wordt evenwel de vraagstelling van het betreffende onderzoek nader bezien, dan blijkt de aan Jones Day gegeven opdracht ruimer te zijn dan [eisende partij] stelt (productie 2 bij dagvaarding):
‘Scope of investigation
(…)
The purpose of our assignment is to establish the facts and provide Jewo with information and recommendations with regard to remedial action. This remedial action pertains to possible disciplinary measures, recovery of the damages suffered and (possible) improvement of the organization. Specifically, Jewo instructed us to reflect on the way the Supervisory Board, the Board of Directors and the employees involved had operated in relation to the Events and in relation to issues, relevant to the occurrence of the Events.’
Naast het doen van feitenonderzoek is aan Jones Day -anders dan [eisende partij] stelt- dus ook de opdracht gegeven te adviseren over onder meer het opleggen van sancties en het verhalen van de schade, waarbij specifiek is verzocht te reflecteren op de handelswijze van onder meer de bestuurders in relatie tot de fraudes. De uitkomsten van dit onderzoek worden vervolgens zowel als feitencomplex ten grondslag gelegd aan de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure als aan de (eerdere) ontslagprocedure van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] , waarbij opmerkelijk is dat deze beide procedures namens [eisende partij] door hetzelfde kantoor Jones Day aanhangig zijn gemaakt. Het voorgaande maakt dat de rechtbank evenals [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] vraagtekens zet bij de onafhankelijkheid van het door Jones Day verrichte onderzoek.
4.10.
Daar komt bij dat er in het rapport van Jones Day selectief is geciteerd uit de in het kader van het onderzoek afgenomen verklaringen van werknemers van [eisende partij] . Voor [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ontlastende delen van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] komen namelijk niet in het rapport terug. Bovendien is er bij het onderzoek door Jones Day geen hoor en wederhoor toegepast. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben onweersproken aangevoerd dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet in de gelegenheid gesteld hun visie op de bevindingen in dit rapport te geven. Zeker nu de uitkomsten van dit rapport als feitencomplex aan de vorderingen van [eisende partij] ten grondslag worden gelegd, hadden [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hiertoe wel in de gelegenheid moeten worden gesteld. Het voorgaande in combinatie met hetgeen hiervoor onder 4.9 over de rol van Jones Day is besproken, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat aan het ‘Report of Findings’ van 20 september 2018 nauwelijks betekenis kan worden toegekend.
Betaalprocedures en processen van [eisende partij]
4.11.
Met het oog op de vraag of [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [eisende partij] als gevolg van de CEO fraude heeft geleden, is in de eerste plaats van belang vast te stellen welke processen en procedures ter zake betalingen er binnen [eisende partij] waren geïmplementeerd en of deze voldoende efficiënt waren.
4.12.
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben in dit kader het volgende aangevoerd. Ten aanzien van betalingen gold er binnen [eisende partij] een ‘
separation of duties’, hetgeen betekent dat betalingen enkel konden worden klaargezet door medewerkers van de financiële administratie waarna deze betalingen dienden te worden goedgekeurd door twee
A-signatoriesvan buiten de financiële administratie. Daarmee is een 4-ogenprincipe (feitelijk een 6-ogenprincipe) ingevoerd. Betalingen dienden te worden ingevoerd in ERP en het Sharepointsysteem en konden enkel worden verricht op basis van facturen (behoudens uitzonderingsgevallen, waarin toestemming van het bestuur nodig was). Daarbij werden door de verantwoordelijke afdeling (hoofdzakelijk
trading) diverse verplichte checks uitgevoerd op de onderliggende contracten. Betalingen boven de € 50.000,00 leiden in het Sharepointsysteem automatisch tot het vereiste van goedkeuring door een lid van het bestuur van [eisende partij] . Betalingen die geen verband hielden met de aankoop van metaalschroot vereisten de handtekening van twee leden van het bestuur.
separation of duties’, hetgeen betekent dat betalingen enkel konden worden klaargezet door medewerkers van de financiële administratie waarna deze betalingen dienden te worden goedgekeurd door twee
A-signatoriesvan buiten de financiële administratie. Daarmee is een 4-ogenprincipe (feitelijk een 6-ogenprincipe) ingevoerd. Betalingen dienden te worden ingevoerd in ERP en het Sharepointsysteem en konden enkel worden verricht op basis van facturen (behoudens uitzonderingsgevallen, waarin toestemming van het bestuur nodig was). Daarbij werden door de verantwoordelijke afdeling (hoofdzakelijk
trading) diverse verplichte checks uitgevoerd op de onderliggende contracten. Betalingen boven de € 50.000,00 leiden in het Sharepointsysteem automatisch tot het vereiste van goedkeuring door een lid van het bestuur van [eisende partij] . Betalingen die geen verband hielden met de aankoop van metaalschroot vereisten de handtekening van twee leden van het bestuur.
4.13.
Verder hebben [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] er in dit kader op gewezen dat de interne procedures en processen (waaronder de procedures en processen rondom betalingen) zijn getoetst in diverse interne en externe
auditsen dat daaruit telkens is gebleken dat de organisatie van [eisende partij] wat dat betreft goed op orde was. Zij wijzen in dit kader onder meer op de volgende passage uit het
PWC/Borrie audit reportover 2016 (productie 16 bij conclusie van antwoord) aangaande het
internal control system:
auditsen dat daaruit telkens is gebleken dat de organisatie van [eisende partij] wat dat betreft goed op orde was. Zij wijzen in dit kader onder meer op de volgende passage uit het
PWC/Borrie audit reportover 2016 (productie 16 bij conclusie van antwoord) aangaande het
internal control system:
‘IV. Audit of internal control system
The audit of the internal control system comprised the areas shown in the table below. Within the scope of the audit we have identified so-called key controls using the documentation drawn up by the company with regard to the significant processes and assessed the adequacy of those controls on a sampling basis. Overall, based on the results of the control tests, we arrive at the conclusion that the significant business processes including the established controls are documented and the established internal control system is effective as a whole.’
Verder wijzen [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] er in dit kader op dat de uitkomst van de uitgebreide audit die door de
internal audit department[betrokken bedrijf 2] is uitgevoerd in augustus 2017, bijzonder positief is en dat de eindconclusie ‘low risk’ is. Zij wijzen in dit kader op de
Executive Summaryvan het betreffende rapport:
internal audit department[betrokken bedrijf 2] is uitgevoerd in augustus 2017, bijzonder positief is en dat de eindconclusie ‘low risk’ is. Zij wijzen in dit kader op de
Executive Summaryvan het betreffende rapport:
‘Executive summary
[eisende partij] Stainless Processing B.V. (Jewo) has appropriate administrative and operational processes established supported by its ERP-system. On-site operational and administrative processes are well established, follow a two-step principle (split of duties/four eyes principle) and are well documented.’
4.14.
[eisende partij] heeft in het kader van haar stelplicht aangevoerd dat de betaalprocedures (in tegenstelling tot hetgeen uit de geciteerde audit rapporten volgt) ontoereikend en onvoldoende geïmplementeerd waren. Zij verwijst daarbij in de eerste plaats naar het rapport van Jones Day waaruit zou volgen dat er vraagtekens geplaatst moeten worden bij de effectiviteit van de interne audits en waaruit ook zou volgen dat de betaalprocedures niet effectief geïmplementeerd zijn (productie 2 bij dagvaarding):
‘(Par. 6.1.9. JD Report)
“Jewo is audited by the group internal audit department.
The results of these audits do not show serious deviancies. This raises questions about the meaningfulness of these audits. WE recommend that [betrokken bedrijf 1] and Jewo reconsider whether these audits should have more depth”
The results of these audits do not show serious deviancies. This raises questions about the meaningfulness of these audits. WE recommend that [betrokken bedrijf 1] and Jewo reconsider whether these audits should have more depth”
(Par. 6.1.4. JD Report)
“Lack of awareness by defective implementation and monitoring/auditing of the working processes may well be seen as the cause of both frauds taking place – at least this substantially contributed to their occurrence.”
(Par. 6.1.6. JD Report, na beschrijving van de manier waarop de werknemers met de werkprocessen bekend gemaakt werden, toevoeging rechtbank)
“Hence, the working process have not been implemented in a meaningful way”
(Par. 6.1.8. JD Report)
“The Creditor Fraud also demonstrates a lack of effective implementation”’
4.15.
Los van het feit dat de rechtbank van oordeel is dat aan het rapport van Jones Day nauwelijks betekenis kan worden toegekend (zie hiervoor onder 4.10) is dit rapport, zeker tegenover de interne en externe auditrapporten waar [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] op wijzen, onvoldoende om de stelling te kunnen dragen dat de betaalprocedures ontoereikend en onvoldoende geïmplementeerd waren. Enerzijds omdat het rapport ook bevindingen vermeldt die de conclusie van de interne en externe audit rapporten juist lijkt te onderschrijven (namelijk dat de betaalprocedures in orde waren), en anderzijds omdat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de mate waarin er daadwerkelijk onderzoek naar de betaalprocedures is gedaan.
4.16.
Met onder meer de volgende opmerking lijkt het rapport van Jones Day de conclusie te ondersteunen dat de betaalprocedures in orde waren (paragraaf 6.1.3. van het rapport, productie 2 bij dagvaarding):
‘Jewo appears to have sufficiently robust working procedures in place in relation to the payment process – change of vital relationship details included.’
In de bij dit citaat behorende voetnoot 17 kan evenwel worden afgeleid dat er geen grondig onderzoek naar de betaalprocessen heeft plaatsgevonden:
‘We did not perform a thorough verification and audit on these working process. We did establish, however, that the working processes appear to have the regular checks on fails one would expect to find’.
Verder wordt in het rapport in paragraaf 6.1.3. het volgende opgemerkt:
If the people involved had acted in accordance with these processes, both the CEO and the Creditor Fraud would not have occurred. A lack of instructions appear not to characterize the Jewo organization.’
In de bij voornoemd citaat behorende voetnoot 18 wordt het volgende opgemerkt:
‘(…) Without specific rule that prohibits to perform payment on oral instruction, is it obvious that each and every payment requires a title/justification. Processes in place are based on this common sense principle and hence suffice.’
4.17.
Het voorgaande maakt dat [eisende partij] in het kader van haar stelplicht tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de betaalprocedures bij [eisende partij] niet toereikend en niet voldoende geïmplementeerd waren. Hetgeen [eisende partij] ter zitting op dit punt nog naar voren heeft gebracht, te weten dat de kwaliteit van de audits (zowel die van PWC/Borrie als die van de [betrokken bedrijf 1] Groep) sterk afhankelijk is van informatievoorziening door het bestuur aan de auditors doet daaraan niet af. De enkele suggestie dat de bestuurders gebrekkige informatie zouden hebben aangeleverd is namelijk onvoldoende. De verklaring van mevrouw Landwerhmann die als productie 48 in het geding is gebracht kan [eisende partij] evenmin baten: nog los van het feit dat zij pas na de fraude als interim CFO aantrad en het dus maar de vraag is welke waarde er aan deze verklaring kan worden gehecht, legt deze -niet onderbouwde- verklaring tegenover de interne en externe auditrapporten door deskundigen waar [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] op wijzen onvoldoende gewicht in de schaal om de stelling te kunnen dragen dat [eisende partij] niet over toereikende en voldoende geïmplementeerde betaalprocedures beschikte.
4.18.
Daarmee is niet vast komen te staan dat [eisende partij] ontoereikende en/of onvoldoende geïmplementeerde betaalprocedures gebruikte. Dat er toch fraude is gepleegd, is dan ook niet te wijten aan de bij [eisende partij] afgesproken processen en procedures, maar is het gevolg van een combinatie van geraffineerd crimineel handelen en daarop volgende menselijke fouten (door [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en [betrokkene 7] ).
Maatregel M12
4.19.
[eisende partij] heeft er in dit kader nog op gewezen dat in het rapport van de interne audit die in 2017 is uitgevoerd door de
internal audit departmentvan [betrokken bedrijf 2] twee ‘significant risks’ zijn geïdentificeerd. Één daarvan is, zo stelt [eisende partij] , een gebrek in de toepassing van het vier-ogenprincipe omdat de master data in het ING internetbankierensysteem door elk individueel lid van het accounting team konden worden aangepast zonder dat daarbij het vier-ogenprincipe in acht genomen hoefde te worden. Gelet daarop is de aanbeveling gedaan dat [eisende partij] voor het wijzigen van de master data een vier-ogenprincipe zou instellen (de zogenaamde Maatregel M12). Het bestuur heeft nagelaten deze maatregel tijdig in te voeren. [eisende partij] stelt dat tijdige invoering van deze maatregel M12 de CEO fraude had voorkomen, omdat [betrokkene 5] in dat geval een tweede persoon had moeten betrekken bij het invoeren van de nieuwe gegevens in het systeem van ING en het voor de hand ligt dat deze persoon dan had gevraagd waarom de nieuwe data ingevoerd moesten worden. Dit zou er dan toe hebben geleid dat de fraude meteen aan het licht was gekomen.
internal audit departmentvan [betrokken bedrijf 2] twee ‘significant risks’ zijn geïdentificeerd. Één daarvan is, zo stelt [eisende partij] , een gebrek in de toepassing van het vier-ogenprincipe omdat de master data in het ING internetbankierensysteem door elk individueel lid van het accounting team konden worden aangepast zonder dat daarbij het vier-ogenprincipe in acht genomen hoefde te worden. Gelet daarop is de aanbeveling gedaan dat [eisende partij] voor het wijzigen van de master data een vier-ogenprincipe zou instellen (de zogenaamde Maatregel M12). Het bestuur heeft nagelaten deze maatregel tijdig in te voeren. [eisende partij] stelt dat tijdige invoering van deze maatregel M12 de CEO fraude had voorkomen, omdat [betrokkene 5] in dat geval een tweede persoon had moeten betrekken bij het invoeren van de nieuwe gegevens in het systeem van ING en het voor de hand ligt dat deze persoon dan had gevraagd waarom de nieuwe data ingevoerd moesten worden. Dit zou er dan toe hebben geleid dat de fraude meteen aan het licht was gekomen.
4.20.
[gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben ten aanzien van Maatregel M12 aangevoerd dat het wijzigen van de masterdata enkel het wijzigen van de gegevens van bestaande leveranciers betreft die al in het systeem waren opgenomen en dus niet het klaarzetten van nieuwe betalingen zoals door [betrokkene 5] bij de CEO fraude is gedaan. Of er een tweede set ogen nodig zou zijn voor het wijzigen van masterdata is dan ook niet relevant.
4.21.
In het midden kan blijven welke uitleg van de Maatregel M12 de juiste is. Zelfs als deze maatregel namelijk zo moet worden begrepen dat deze niet alleen ziet op het wijzigen van (bestaande) master data maar ook op het invoeren daarvan, geldt dat gelet op de onvoorstelbare gang van zaken rondom de CEO fraude -waarbij twee
A signatoriestelkens betalingen van aanzienlijke omvang hebben goedgekeurd zonder onderliggende documentatie te bekijken en zonder verdere uitleg te vragen- niet valt in te zien dat een vier-ogen principe bij de invoering van gegevens in het banksysteem de fraude wél had voorkomen. Deze stelling kan [eisende partij] dus niet baten.
A signatoriestelkens betalingen van aanzienlijke omvang hebben goedgekeurd zonder onderliggende documentatie te bekijken en zonder verdere uitleg te vragen- niet valt in te zien dat een vier-ogen principe bij de invoering van gegevens in het banksysteem de fraude wél had voorkomen. Deze stelling kan [eisende partij] dus niet baten.
4.22.
Los daarvan geldt dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ten aanzien van Maatregel M12 hebben gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht. Zij hebben het bestuur van [betrokken bedrijf 2] geïnformeerd over de uitkomsten van de interne audit in 2017 - waaronder de aanbeveling tot het invoeren van Maatregel M12 - en hebben de voor invoering van deze maatregel benodigde handelingen in gang gezet.
Geen ernstig verwijt
4.23.
Gelet op hetgeen hiervoor onder nummers 4.11 tot en met 4.22 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat, voor zover er al sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur, iets wat in deze procedure niet is komen vast te staan, [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Temeer niet, omdat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet zelf (direct) bij de fraude betrokken zijn geweest en zij noch direct, noch indirect voordeel van de fraude hebben gehad. Integendeel: zij hebben hiervan ernstig nadeel ondervonden. Niet alleen hebben zij - na jarenlang voor de [betrokken bedrijf 1] groep te hebben gewerkt - hun baan verloren, ook is hun carrière door de fraude en hun daarop volgende ontslag geschaad.
4.24.
Het voorgaande maakt dat de vorderingen van [eisende partij] worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen verdere bespreking en beoordeling meer nu dit niet tot een ander oordeel leidt.
4.25.
[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] worden begroot op:
- griffierecht € 1.639,00
- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 9.637,00
4.26.
[eisende partij] wordt ook veroordeeld tot het betalen van de wettelijke rente over de proceskosten en in de nakosten die [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben gevorderd op basis van het oude tarief.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] tot op heden begroot op € 9.637,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisende partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. S. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.
Coll: SJ