Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/407413 / KG ZA 22-261
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2022
in de zaak van
de privaatrechtelijke rechtspersoon
STICHTING ZORGGROEP NOORDWEST-VELUWE ZORG,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres,
advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en L. Bras te Arnhem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ELBURG,
zetelend te Elburg, en
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ERMELO,
zetelend te Ermelo, en
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARDERWIJK,
zetelend te Harderwijk, en
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NUNSPEET,
zetelend te Nunspeet, en
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDEBROEK,
zetelend te Oldebroek, en
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PUTTEN,
zetelend te Putten, en
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEEWOLDE,
zetelend te Zeewolde,
gedaagden,
advocaten mrs. G.E. van den Beuken en B. Wallage te Utrecht.
Eiseres zal hierna de Zorggroep worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15
- de nagezonden producties 16 tot en met 19 van de Zorggroep
- de nagezonden productie 20 van de Zorggroep
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 13 van de gemeenten
- de nagezonden producties 14 tot en met 22 van de gemeenten
- de mondelinge behandeling van 20 september 2022
- de pleitnota van de Zorggroep
- de pleitnota met bijlagen 1 en 2 van de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Zorggroep is een zorgaanbieder met locaties in Ermelo, Harderwijk, Nunspeet en Putten. Zij richt zich met name op ouderen en biedt aan hen onder andere ondersteuning in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo 2015).
2.2.
De gemeenten Elburg, Ermelo, Harderwijk, Nunspeet, Oldebroek, Putten en Zeewolde vormen samen de Inkoopsamenwerking Noord-Veluwe. De gemeenten hebben met gebruikmaking van die Inkoopsamenwerking op 6 april 2022 een openbare procedure met Europese aankondiging voor sociale en andere specifieke diensten aangekondigd met de titel “aanbesteding Wmo-maatwerkvoorzieningen Begeleiding Groep”. De opdracht heeft betrekking op het leveren van maatwerkvoorzieningen in het kader van de Wmo, tegen door de gemeenten vastgestelde vaste tarieven. De in dat verband ter beschikking gestelde Offerteaanvraag vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
1 OMSCHRIJVING OPDRACHT(GEVER)
(…)
1.2
INHOUD VAN DE OPDRACHT
De gemeenten hebben besloten om gezamenlijk als Inkoopsamenwerking Noord Veluwe een aanbesteding te doen voor de Wmo-maatwerkvoorzieningen. Deze aanbesteding omvat de volgende producten:
- Begeleiding groep meedoen (*inclusief vervoer)
- Begeleiding groep meewerken (*inclusief vervoer)
(…)
1.5
DE OVEREENKOMST
De met gegunde aanbieders te sluiten overeenkomsten hebben een looptijd van twee en een halfjaar (2,5) jaar (ingangsdatum 1 januari 2023 t/m 31 mei 2025). Daarnaast kunnen de overeenkomsten eenzijdig stilzwijgend verlengd worden door gemeenten met viermaal één (1) jaar onder dezelfde condities en voorwaarden.
(…)
2.PROCEDURE VAN AANBESTEDING
(…)
2.5
PLANNING VAN DE AANBESTEDINGSPROCEDURE
In onderstaande tabel is de planning weergegeven. Aan de planning kunnen geen rechten worden ontleend.
Aankondiging
6 april 2022
Indienen vragen eerste vragenronde
Uiterlijk 25 april, 12.00 uur
Beantwoorden vragen in Nota van Inlichtingen 1
4 mei 2022
Indienen vragen tweede vragenronde
Uiterlijk 18 mei 2022, 12.00 uur
Beantwoorden vragen in Nota van Inlichtingen 2
25 mei 2022
Indienen inschrijvingen
Uiterlijk 15 juni 2022, 12.00 uur
Opening inschrijvingen
15 juni 2022 om 12:15 uur
Bekendmaken voornemen tot gunning
Week 31 2022
Definitieve gunning
Week 34 2022
Ingangsdatum contract
1 januari 2023
2.6
NOTA VAN INLICHTINGEN
Er zijn voor deze aanbesteding twee vragenronden gepland. Omdat vragen voor de tweede ronde alleen betrekking kunnen hebben op vragen die gesteld zijn voor de eerste nota van inlichtingen wordt van inschrijvers een proactieve en zorgvuldige houding verwacht.
(…)
2.13
AANSPRAKELIJKHEID AANBESTEDENDE DIENST
Deze offerteaanvraag met bijbehorende documenten is met grote zorg samengesteld. Indien inschrijver meent dat dit document dan wel een nota van inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, of de geschiktheidseisen, het programma van eisen of de gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, en/of de wijze van beoordelen onduidelijk is, en/of dit document geheel of deels strijdig zou zijn met het recht, dan dient de potentiële inschrijver hierover een vraag te stellen in de nota’s van inlichtingen, en/of dit uiterlijk 5 kalenderdagen na verzending van de laatste nota van inlichtingen schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbestedende dienst bekend te maken via Negometrix, bij afwezigheid waarvan ieder recht om tegen dit document in rechte op te komen vervalt.
(…)
6 GUNNINGSCRITERIUM EN BEOORDELING BEGELEIDING GROEP MEEDOEN EN BEGELEIDING GROEP MEEWERKEN
De inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium ‘beste prijs kwaliteit verhouding’. (…)
6.1
G1 PRIJS
De prijs weegt niet mee in de gunning. Er wordt voor 100% op kwaliteit gegund. De tarieven voor deze aanbesteding staan vast en zijn opgenomen in de onderbouwing tarieven bijgevoegd in Negometrix.
(…)’
2.3.
De gemeenten hebben daarnaast het “Programma van Eisen Begeleiding Groep” gepubliceerd (hierna: het PvE). Het PvE vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
3.HET ONDERSTEUNINGSPLAN
De aanbieder maakt met inwoners duidelijke afspraken over de levering van de ondersteuning en de wijze waarop de door de gemeenten gestelde doelen worden bereikt, vastgelegd in een ondersteuningsplan.
(…)
Het ondersteuningsplan voldoet in ieder geval aan de volgende eisen:
Het ondersteuningsplan wordt samen met (een wettelijk vertegenwoordiger van) de inwoner opgesteld. (…)
Het ondersteuningsplan dat de aanbieder maakt, moet aansluiten op de resultaten die in de dienstverleningsopdracht/beschikking zijn geformuleerd;
De professional stelt het ondersteuningsplan op, nadat hij zelf de situatie van de inwoner en zijn omgeving beoordeeld heeft.
In het ondersteuningsplan wordt aangegeven hoe het resultaat (of meerdere resultaten) kun (kunnen) worden bereikt. (…)
Het ondersteuningsplan vertaalt de opdracht in concrete werkafspraken: welke ondersteuning ontvangt de inwoner in de basis, (…)
(…)
3.1
EVALUATIE ONDERSTEUNINGSPLAN
Aanbieder evalueert het ondersteuningsplan met de inwoner en/of de vertegenwoordiger van de inwoner minimaal één keer per jaar of zoveel vaker als door de consulent is aangegeven op basis van de door de gemeenten verstrekte indicatie.
Het ondersteuningsplan moet actueel (…) zijn.
Zes weken voor het einde van de dienstverleningsopdracht / indicatie vullen aanbieder en inwoner een evaluatieverslag in met daarin opgenomen of de resultaten behaald zijn. Indien resultaten niet behaald zijn dient dit gemotiveerd te worden. Dit dient aangeleverd te worden bij de consulent. Het volgende moet daarin minimaal uitgewerkt (…) worden:
i. Evaluatieverslag met daarin minimaal:
i. Hoe is het doel behaald?
ii. Hoe heeft de inzet van het product er concreet uit gezien?
iii. Frequentie van de inzet.
iv. Duur per keer.
v. Wat werkt wel en wat werkt niet?
ii. Door de gemeente bij aanvang gestelde resultaten;
iii. Behaald ja/nee;
iv. Indien nee, toelichting.
(…)
12.TARIEVEN EN ADMINISTRATIE
(…)
12.1.1 TARIEVEN
De voor de producten geldende tarieven en de onderbouwing daarvan zijn opgenomen in de externe bijlage rapportage tarieven begeleiding groep. Er wordt gesproken over reële tarieven. Daarmee wordt bedoeld dat bij de berekening van de tarieven gezocht is naar een goede verhouding tussen de prijs voor levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van diezelfde voorziening. Buiten deze tarieven kunnen en mogen geen andere kosten worden gedeclareerd. Daarbij geldt dat alleen directe cliëntgebonden tijd kan worden gedeclareerd.
(…)
13.WINSTEN EN UITKERINGEN
Gemeente streeft naar een vanzelfsprekende soberheid. Dit betekent dat aanbieders een bijdrage dienen te leveren aan het betaalbaar houden van het Sociaal Domein. Aanbieders kunnen een positief bedrijfsresultaat behalen. Positieve bedrijfsresultaten kunnen worden ingezet voor bijvoorbeeld een goede financiële compensatie voor werknemers, of investering en innovaties ten behoeve van het Sociaal Domein Regio Noord Veluwe en Zeewolde.
1. Gemeente accepteert niet zonder een valide opgaaf van redenen dat aanbieder excessief hoge bedrijfsresultaten (winsten) behaald (> 8%), excessief hoge kosten, rendementen voor eigenaren/aandeelhouders en/of opbrengsten voor directie/bestuurders realiseert;
2. Indien hier naar oordeel van gemeente sprake van is, is aanbieder gehouden om volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering;
3. Indien aanbieder in de situatie zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel niet of niet voldoende meewerkt of indien de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, kan dit leiden tot (bijvoorbeeld) een administratieve audit, extra kwaliteitscontroles en/of rechtmatigheidscontroles. Indien de uitkomsten daarvan daartoe aanleiding geven, kan dit maatregelen tot gevolg hebben zoals een terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract.
(…)
20.SOCIAL RETURN ON INVESTMENT
Gemeenten verwachten van aanbieders en leveranciers dat deze een bijdrage leveren aan Social Return on Investment (SROI). Concreet betekent dit dat aanbieders zich inspannen om mensen in dienst te nemen met een uitkering en/of om werk- en stageplekken te bieden aan Wsw-ers (Wet sociale werkvoorziening) en BOL en BBL-leerlingen.
De inzet van SROI is bij aanvang van de overeenkomst een inspanningsverplichting. Voor nadere uitwerking zie bijlage 5 van dit document.
(…)’
2.4.
Geïnteresseerde partijen hebben na publicatie van de Offerteaanvraag en het PvE de gelegenheid gehad om vragen te stellen. De vragen die in het kader van de eerste vragenronde aan de gemeenten zijn gesteld, zijn beantwoord in de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) die op 4 mei 2022 is gepubliceerd. Deze NvI vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
37. Programma van Eisen - 9
Vraag:9. P. 14, artikel 13: Deze passage hoort niet in dit stuk thuis. Zien wij ook niet bij andere financiers. Indien het wel wordt opgenomen dan dient het specifiek toegespitst te worden op het WMO resultaat begeleiding groep en niet in zijn algemeenheid zoals hier beschreven. Op deze manier is het niet akkoord.
Antwoord(…):
Gemeenten hebben hier bewust voor gekozen. Dit betreft niet alleen de Wmo resultaten, maar de resultaten van de gehele organisatie. Deze dient u bij een hoge winst toe te lichten.
(…)
58. Bijlage - Programma van Eisen - Ondersteuningsplan
Vraag:P. 6, artikel 3.1: De aanbieder evalueert het ondersteuningsplan met de inwoner en/of vertegenwoordiger van de inwoner minimaal één keer per jaar of zoveel vaker als door de consulent is aangegeven op basis van de door de gemeente verstrekte indicatie. De aanbieder dient de inwoner toestemming te vragen voor het verstrekken van de evaluatie aan de gemeente. De hoeveelheid informatie die in het kader van de evaluatie moet worden opgesteld staat op gespannen voet met de AVG. Dit klemt te meer nu de betreffende cliënt toestemming moet geven aan de zorgaanbieder voor het verstrekken van de evaluatie aan de gemeenten. In hoeverre kan de cliënt die toestemming vrijelijk geven, met name in de situatie waarbij die evaluatie van belang is voor een eventuele herindicatie?
Antwoord(…):
Voor herindicatie of verstrekken van de indicatie is het (volgens de Wmo) noodzakelijk om gegevens te delen.
59. Bijlage - Programma van Eisen - Ondersteuningsplan
Vraag:P. 6, artikel 3.1: Het ondersteuningsplan moet actueel zijn. Wat wordt hiermee bedoeld? Betekent dit dat zorgaanbieders regelmatig het ondersteuningsplan moeten herzien en zo ja, hoe vaak verwachten de gemeenten dat dit gebeurt?
Antwoord(…):
De gemeente verwacht dat de begeleiding actief met de ondersteuningsplannen werkt en bijwerkt. Dan is er altijd een actueel ondersteuningsplan. Minstens elk kwartaal (dit komt ook uit de gesprekken met aanbieders).
2.5.
De vragen die in het kader van de tweede vragenronde aan de gemeenten zijn gesteld, zijn beantwoord in de tweede NvI die op 25 mei 2022 is gepubliceerd. Deze NvI vermeldt onder meer het volgende:
(…)
63. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 37 - Winsten en uitkeringen
Vraag:De eis die aan de hoogte van de winst worden gesteld, is disproportioneel, omdat die niet in een voldoende (redelijk) verband staat met het voorwerp van de opdracht. Een voldoende verband is in ieder geval afwezig omdat de winst in potentie afhangt van veel meer en geheel andere omstandigheden dan de aanbestede opdracht. De eis is bovendien disproportioneel omdat de kwaliteit van zorg en rechtmatige besteding van gelden ook op andere en minder indringende wijze kan worden gewaarborgd. Gewezen wordt onder meer op de toezichts- en handhavingsbevoegdheden uit hoofdstuk 6 van de Wmo 2015. Wij verzoeken de eis te schrappen.
Antwoord(…):
Wij zullen deze eis niet schrappen. Wij vragen enkel om een valide toelichting van aanbieders indien zij een hogere winst behalen dan 8 %.
64. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 37 - Winsten en uitkeringen
Vraag:De gemeente schrijft dat aanbieder, indien hier naar oordeel van de gemeente sprake van is, volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering. Wat is volledige openheid van zaken?
Antwoord(…):
Gemeenten vragen enkel meer informatie op wanneer daar aanleiding voor is. De nadere eisen betreffen de eisen zoals opgenomen in dit programma van eisen, de productomschrijving en de offerteaanvraag. De informatie die wij opvragen ter controle op eisen kan zowel financiële en bedrijfsmatige informatie zijn alsook informatie over de kwaliteit van de geleverde zorg.
(…)
73. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 9 - SROI
Vraag:De gemeente schrijft in paragraaf 20 PvE dat er een “verwachting” is dat aanbieders “een bijdrage leveren” en van een “inspanningsverplichting.
Tegelijkertijd wordt verwezen naar bijlage 5. Daarin staat een en ander harder verwoord. Daarin is een hard percentage van 5% van de opdrachtwaarde genoemd (onder 1.4) en onder meer de volgende passage (onder 1.5): “Indien Aanbieder zijn verplichtingen aangaande het in dienst nemen van werkloos-werkzoekenden en/of het bieden van een leerplek niet (volledig) nakomt, zal dit bedrag, naar rato van de niet gerealiseerde loonkosten worden ingehouden op de contractwaarde.”
Ook zijn er omvangrijke administratieve verplichtingen.
Is de SROI een harde verplichting? Of betreft dit een inspanningsverplichting?
Antwoord(…):
Het betreft een inspanningsverplichting. Samen met de SROI coördinator dient de aanbieder een plan van aanpak te maken. De streefwaarde is 5%. Dit is mede afhankelijk van de daadwerkelijke omzet van de aanbieder. Paragraaf 1.5 van bijlage 5 is daarom niet meer van toepassing op deze overeenkomst.
74. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 9 - SROI
Vraag:De geëiste inzet van 5% van de opdrachtwaarde aan SROI is disproportioneel omdat het niet mogelijk is om in die mate mensen uit de relevante doelgroep in te zetten. Daarbij is relevant dat voor cliëntgebonden werkzaamheden opleidingsvereisten gelden waaraan de doelgroep niet voldoet, terwijl inzet van de doelgroep in activiteiten die behoren tot personeelsgebonden overhead niet in (voldoende) verband staan met het voorwerp van de opdracht (vgl. artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012), laat staan dat binnen die categorie van kosten ruimte bestaat om een SROI-inzet van 5% van de totale opdrachtwaarde te realiseren. Wij verzoeken de SROI-eis te schrappen dan wel aan te passen.
Antwoord(…):
De SROI eis betreft een inspanningsverplichting. Daarin willen de gemeenten graag meedenken met een aanbieder hoe SROI ingezet kan worden binnen de organisatie.
(…)
76. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 9 - SROI
Vraag:Met de kosten die met de geëiste SROI-inzet samenhangen is in de tariefberekeningen geen rekening gehouden. (…). Wij verzoeken de gemeente dan ook de tarieven hierop aan te passen.
Antwoord(…):
Het betreft een inspanningsverplichting. Samen met de SROI coördinator dient de aanbieder een plan van aanpak te maken. De streefwaarde is 5%. Dit is mede afhankelijk van de daadwerkelijke omzet van de aanbieder. Paragraaf 1.5 van bijlage 5 is daarom niet meer van toepassing op deze overeenkomst.
77. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 1 - Prijs
Vraag:Waar zien wij het percentage terug waar voor ons inzichtelijk is dat er een opslag voor stijgende kosten gas en energie is toegepast? Welk percentage betreft dit en waar is dit op gebaseerd?
Antwoord(…):
De bijdrage in het tarief voor de locatiekosten zijn met € 0,10 per client per dagdeel opgehoogd voor de gestegen energiekosten. Dit is € 8,10 geworden.
78. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 1 - Prijs
Vraag:Ten tijde van de publicatie rapportage HHM waren de contractuele verplichtingen nog niet bekend. Wij signaleren een forse verzwaring van eisen t.o.v. het verleden. Tevens signaleren wij een verzwaring van eisen t.o.v. wat landelijk gebruikelijk is. Met de verzwaring van de uitvoeringsrealiteit is geen rekening gehouden in de vaststelling van het tarief. De tarieven zijn o.a. gebaseerd op rapporten vanuit het verleden waar nog sprake was van een andere werkelijkheid. Mede gelet daarop stellen wij vast dat 75 uur per medewerker per jaar op fulltime basis een niet reëel aantal indirect cliëntgebonden uren is. De vereiste indirect cliëntgebonden activiteiten (waaronder ook de nieuwe evaluatieverslagen) kosten fors meer tijd. Wij komen dan ook tot de conclusie dat het tarief niet passend is bij de zwaardere eisen en verzoeken de gemeente het tarief daarop aan te passen dan wel eisen aan te passen zodat het tarief wel reëel is.
Antwoord(…):
Ten tijde van de rapportage hadden de aanbieders de beschikking over de productomschrijving en de rapportage van HHM. De eisen en producten zijn in de verschillende marktconsultaties voorafgaand met aanbieders getoetst en gedeeld. Deze presentaties zijn eveneens bijgevoegd bij deze aanbesteding. Tijdens het kostprijsonderzoek en daarna is niet gebleken dat de cliëntgebonden tijd onvoldoende zou zijn.
79. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 1 - Prijs
Vraag:De rapportage van HHM verwijst naar een norm van 93% van het maximumsalaris in een bepaalde schaal, die zou zijn gevonden door KPMG in 2014 (…). Om welk KPMG-onderzoek gaat het? Elders in de rapportage wordt verwezen naar het onderzoek “Inzicht in tarieven Wmo en Jeugdzorg” van KPMG uit 2014 (…) maar daarin vinden het het percentage niet terug. Wél is daarin een percentage van 83,4% van de periodiek genoemd (…). Toepassing van dat kengetal leidt tot een hogere uitkomst. Waar komt het percentage van 93% vandaan en waarom is daarvoor gekozen in plaats van het kengetal uit het voornoemde KPMG-onderzoek?
Antwoord:(…)
Deze vraag is reeds beantwoord in de marktconsultatie met betrekking tot de tarieven (…). Deze waarde werd door KPMG vastgesteld in 2014, na een breed onderzoek bij aanbieders naar de kostprijzen van de dienstverlening die vanaf 2015 na de gemeenten is gedecentraliseerd en nadien in vele trajecten is bevestigd.
80. Aanvullende vraag o.b.v. vraag & antwoord # 1 - Prijs
Vraag:In de rapportage van HHM wordt een groot aantal bronnen/rapporten aangehaald voor de onderbouwing van onderdelen van de opbouw van de prijzen. Wij verzoeken per kengetal in de rapportage aan te geven op welke bron dat is gebaseerd en toe te lichten waarom voor die bron is gekozen waar voor andere kengetallen weer niet uit de desbetreffende bron wordt geput. HHM noemt bijvoorbeeld een aantal benchmarks waarnaar zou zijn gekeken (voetnoot 4 op pagina 10) maar steeds is onduidelijk waarom in concrete gevallen voor een specifieke bron is gekozen.
Antwoord(…):
Tijdens het kostprijsonderzoek is de uitwerking van de elementen in verschillende bijeenkomsten doorgenomen met aanbieders. Daarin zijn, waar nodig, de bronnen toegelicht. Indien elementen onjuist zijn hadden aanbieders de mogelijkheid dit aan te geven bij de verschillende marktconsultaties en in de eerste nota van inlichtingen. De bronnen worden gebruikt in landelijke kostprijsonderzoeken en waar nodig geïndexeerd. Tijdens het kostprijsonderzoek is aan aanbieders gevraagd of de parameters aansluiten bij de lokale situaties. De aanbieders hebben vragen gesteld over verschillende parameters en daar waar de aanbieders gemotiveerde onderbouwingen gaven zijn parameters aangepast.
(…)’
2.6.
De Zorggroep kon zich niet in de door de gemeenten in de NvI’s gegeven antwoorden vinden. De (advocaten van de) Zorggroep hebben daarom bij brief van
11 juni 2022 een klacht ingediend bij het Klachtmeldpunt van de gemeenten. Deze klachtbrief vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
1.3.
ZNWV merkt op dat zij tot op heden zeer te spreken is over de samenwerking. Zij wenst dan ook haar partnerschap met de inkoopregio na 2022 te continueren door een overeenkomst met de inkoopregio aan te gaan ten behoeve van het product Begeleiding Groep. De voorwaarden die de inkoopregio stelt aan de te leveren zorg en de tarieven die zij daarvoor hanteert maken dat ZNWV met een dilemma geconfronteerd wordt. Zij kan eigenlijk niet inschrijven op de aanbesteding omdat met deze voorwaarden en tarieven het niet mogelijk is om de Wmo-maatwerkvoorziening “begeleide-groep” van goede kwaliteit te leveren. (…)
1.4.
De Inkoopregio wenst met deze aanbesteding specifiek de producten ‘Begeleiding groep meedoen’ en ‘Begeleiding groep meewerken’ in te kopen. Zij heeft voor deze producten de volgende tarieven vastgesteld:
Tarief Meedoen: € 37,83 (was € 36,51)
Tarief meewerken: € 43,03 (was € 41,52)
1.5.
Deze tarieven zijn niet kostendekkend. Ondanks verschillende gemotiveerde verzoeken van ZNWV heeft de Inkoopregio tot op heden geen kostendekkend tarief vastgesteld. ZNWV maakt hiertegen bezwaar. Dat bezwaar houdt in dat de tarieven niet op controleerbare wijze zijn vastgesteld:
- HHM haalt zonder motivering slechts algemene landelijke rapporten aan, het is onduidelijk hoe de input uit deze rapporten verwerkt is;
- HHM noemt zonder motivering bepaalde percentages waarvan onduidelijk is op welke onderzoeken en rapporten deze gebaseerd zijn;
- De productbeschrijving is onduidelijk en vaag waardoor het kostprijsonderzoek van HHM ook niet betrouwbaar kan zijn.
1.6.
Het bezwaar houdt ook in dat zelfs uit het onvoldoende gemotiveerde en controleerbare rapport reeds blijkt dat de tarieven niet reëel zijn omdat:
- De door HHM vastgestelde parameters daartoe niet kunnen leiden;
- HHM geen rekening heeft gehouden met de opgelegde en verzwaarde administratieve verplichtingen zoals de inspanningsverplichting met betrekking tot SROI.
(…)
6.VOORSTEL EN GEVOLGEN INSCHRIJVING
6.1.
ZNWV kan onder deze omstandigheden niet inschrijven op de aanbesteding. Door geen reëel tarief te hanteren voor de betreffende Wmo-voorziening schendt de Inkoopregio, naast de toepasselijke wet- en regelgeving, ook de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. ZNWV maakt dan ook bezwaar tegen het door de Inkoopregio gehanteerde tarief voor de Wmo-ondersteuning.
(…)’
2.7.
Namens het Klachtenmeldpunt is bij brief van 30 juni 2022 gereageerd. Het Klachtenmeldpunt heeft primair geoordeeld dat de klacht te laat is ingediend en daarmee het recht om op te komen tegen de inhoud van de aanbestedingsstukken is komen te vervallen, zodat de klacht ongegrond is. Desondanks heeft het Klachtenmeldpunt aanleiding gezien de klachten inhoudelijk te beoordelen. Zij heeft daarbij het merendeel van de klachten van de Zorggroep om verschillende redenen ook inhoudelijk ongegrond verklaard. Ten aanzien van de klachten over de tarieven, waaronder die met betrekking tot de indexering, de verklaringen omtrent gedrag, innovatie, ondersteuning en privacy heeft het Klachtenmeldpunt de gemeenten in overweging gegeven de aanbestedingsstukken op die onderdelen te verduidelijken.
2.8.
De gemeenten hebben in de reactie van het Klachtenmeldpunt aanleiding gezien het PvE op de hiervoor genoemde onderdelen te verduidelijken en/of aan te passen. De gemeenten hebben vervolgens ook de planning van de aanbesteding aangepast in die zin dat aan alle geïnteresseerde zorgaanbieders de gelegenheid is geboden in een nieuw toegevoegde derde inlichtingenronde vragen te stellen over het gewijzigde document. Op basis van die vragen is vervolgens een derde NvI gepubliceerd op 18 juli 2022.
2.9.
De Zorggroep kan zich niet in de reactie van het Klachtenmeldpunt en de daarop gevolgde aanpassingen van de aanbestedingsdocumenten vinden en heeft ervoor gekozen haar klachten voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts. Tot op heden heeft (nog) geen behandeling van de klachten door deze Commissie plaatsgevonden. Daarom heeft de Zorggroep onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. De gemeenten hebben de inschrijftermijn van de opdracht in verband met dit geding tot nader order opgeschort.
3.Het geschil
3.1.
De Zorggroep vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. de gemeenten gebiedt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
II. de gemeenten gebiedt de eisen zoals beschreven in het PvE, waaronder in ieder geval artikel 3.1. en artikel 13 zoals in paragraaf 7 beschreven, te ecarteren dan wel aan te passen in het licht van dit vonnis;
III. de gemeenten gebiedt om deugdelijk kostprijsonderzoek te verrichten en de vereiste transparantie te betrachten, en vervolgens die resultaten ter toetsing aan zorgaanbieders voor te leggen, zorgaanbieders in de gelegenheid te stellen om feedback te geven en vervolgens gebiedt om nieuwe, reële tarieven vast te stellen en een nieuwe termijn voor inschrijving te hanteren;
een en ander met inachtneming van dit vonnis;
subsidiair
IV. een andere voorlopige voorziening treft die zij passend acht en die recht doet aan de belangen van de Zorggroep;
in alle gevallen
V. de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.
4.2.
De Zorggroep vordert in dit kort geding staking en het gestaakt houden van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat sprake is van disproportionele voorwaarden en irreële tarieven, die maken dat de aanbestedingsprocedure op deze wijze niet kan worden gecontinueerd. Volgens de Zorggroep is in zijn algemeenheid geen sprake van een transparant en zorgvuldig kostprijsonderzoek, zijn een aantal specifieke onderdelen van dat onderzoek onduidelijk en worden disproportionele eisen gehanteerd ten aanzien van de voorgeschreven winstnormering en evaluatieplicht. De Zorggroep betoogt dat de gemeenten de diverse vragen die door verschillende zorgaanbieders, waaronder zij zelf, over deze onderwerpen zijn gesteld in de verschillende marktconsultaties en inlichtingenrondes niet, althans niet afdoende hebben beantwoord en dat ook de door de Zorggroep ingediende klachtbrief door het Klachtenmeldpunt van de gemeenten onjuist is beoordeeld. Nu de relevante aanbestedingsstukken daarmee niet op een juiste wijze zijn aangepast, kan de procedure op deze voet niet verder en dient deze te worden gestaakt, aldus de Zorggroep.
4.3.
De gemeenten voeren verweer en beroepen zich in dat verband primair op verval van recht, dan wel rechtsverwerking. Volgens de gemeenten heeft de Zorggroep te laat geklaagd over de inhoud van de aanbestedingsstukken, zodat zij dat niet nu alsnog kan doen. Subsidiair voeren de gemeenten aan dat zij een deugdelijk kostprijsonderzoek hebben laten uitvoeren, dat geen sprake is van disproportionele voorwaarden en dat zij voor het overige te allen tijde volledig duidelijk en transparant hebben gecommuniceerd met alle geïnteresseerde marktpartijen, zodat geen grond bestaat voor staking van de aanbestedingsprocedure en de vordering van de Zorggroep strekkende daartoe dient te worden afgewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de door de gemeenten georganiseerde aanbestedingsprocedure een zogeheten ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure)’ betreft. Op de SAS-procedure zijn de artikelen 74 tot en met 76 van de Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.38. en 2.39. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Meer in zijn algemeenheid wordt het kader van deze aanbestedingsprocedure gevormd door de algemene aanbestedingsbeginselen, de Aw en de Gids Proportionaliteit.
Verval van recht/rechtsverwerking
4.5.
Als meest verstrekkend verweer beroepen de gemeenten zich op verval van recht, dan wel rechtsverwerking. Zij baseren zich in dat verband op het vervalbeding als opgenomen in artikel 2.13 van de Offerteaanvraag. Dit beding bepaalt (onder meer) dat indien een potentiële inschrijver van mening is dat de Offerteaanvraag en/of een NvI onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat(ten) of de geschiktheidseisen, het PvE of de gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, zij dat uiterlijk vijf kalenderdagen na verzending van de laatste NvI schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbestedende dienst kenbaar dient te maken, bij afwezigheid waarvan ieder recht om tegen dat document in rechte op te komen vervalt. Vaststaat dat de Offerteaanvraag op 6 april 2022 is gepubliceerd. In navolging van de daarin vastgelegde planning is de tweede NvI op
25 mei 2022 verschenen. Omdat de Zorggroep niet tevreden was met de antwoorden die de gemeenten in deze inlichtingenronde op de door haar gestelde vragen heeft gegeven, heeft zij (althans, hebben haar advocaten) op 11 juni 2022 een klachtbrief naar het Klachtenmeldpunt van de gemeenten gestuurd. Hoewel het Klachtenmeldpunt van oordeel was dat de Zorggroep niet-ontvankelijk was in haar klacht omdat zij haar bezwaren niet binnen vijf kalenderdagen na 25 mei 2022 had geuit, heeft het meldpunt ervoor gekozen die bezwaren desondanks inhoudelijk te beoordelen. Ten aanzien van een aantal bezwaren van de Zorggroep heeft het Klachtenmeldpunt de gemeenten bij brief van 30 juni 2022 in overweging gegeven de betreffende bepalingen waarop die bezwaren zagen te verduidelijken. Daartoe zijn de gemeenten vervolgens ook overgegaan en vanwege die verduidelijkingen/aanpassingen hebben de gemeenten ervoor gekozen de planning van de opdracht op te schuiven en voor sluiting van de inschrijftermijn nog een derde inlichtingenronde te organiseren. Een aantal potentiële inschrijvers hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt en in dat verband uiterlijk op 11 juli 2022 nadere vragen aan de gemeenten gesteld, welke vragen de gemeenten in een op 18 juli 2022 gepubliceerde derde, tevens laatste NvI hebben beantwoord.
4.6.
Dat de Zorggroep met haar klachtbrief van 11 juni 2022 niet binnen de in artikel 2.13 van de Offerteaanvraag voorgeschreven klachttermijn heeft geklaagd, kan niet worden gevolgd. De betreffende bepaling gaat uit van een klachttermijn van vijf dagen na de datum van de laatste NvI, in dit geval dus vijf dagen na 18 juli 2022. Anders dan de gemeenten aanvoeren, biedt de tekst van artikel 2.13 geen aanknopingspunten voor de gedachte dat met ‘de laatste’ NvI niet ook de daadwerkelijk laatste NvI zou zijn bedoeld maar de tweede NvI van 25 mei 2022, alleen omdat in eerste instantie niet in een derde NvI was voorzien. De tekst spreekt van ‘laatste’ en indien de gemeenten daarmee de tweede NvI - die reeds in de oorspronkelijke planning van de procedure was opgenomen - zouden hebben bedoeld, hadden zij dat met zoveel woorden in artikel 2.13 moeten opnemen. Dat hebben zij niet gedaan en dat leidt ertoe dat in het kader van dit kort geding voorshands niet aannemelijk is dat de Zorggroep te laat heeft geklaagd waardoor haar rechten om tegen de aanbestedingsdocumenten op te komen zijn vervallen, noch dat zij haar rechten in die zin heeft verwerkt. Dat de Zorggroep naar aanleiding van de aanpassingen van het PvE en het rapport van HHM in de laatste (3e) inlichtingenronde geen vragen meer heeft gesteld, maakt het voorgaande niet anders. De Zorggroep is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.
Het kostprijsonderzoek
4.7.
Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van het bezwaar van de Zorggroep dat het kostprijsonderzoek dat aan de door de gemeenten gehanteerde tarieven ten grondslag ligt onvoldoende zorgvuldig en transparant tot stand is gekomen, zodat dat onderzoek niet als deugdelijke basis voor de vaststelling van die tarieven kan gelden.
4.8.
Voorop staat dat de gemeenten binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving zelf bepalen hoe zij de procedure voor inkoop van Wmo-diensten vormgeven. In beginsel bepalen zij zelf de voorwaarden waaronder zij contracteren. Wel dienen zorgaanbieders gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst in staat te worden gesteld de betreffende Wmo-diensten feitelijk aan cliënten te kunnen leveren. Zij moeten de overeenkomst behoorlijk kunnen uitvoeren en dat brengt met zich dat de door de gemeenten gestelde voorwaarden proportioneel moeten zijn. Eén van die voorwaarden betreft de tarieven waartegen de uitgevraagde diensten dienen te worden uitgevoerd. De gemeenten hebben als aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid op basis van gedegen onderzoek reële tarieven vast te stellen en die tarieven op onderdelen naar boven of beneden bij te stellen, zolang de algehele voorwaarden waaronder de opdracht uiteindelijk moet worden uitgevoerd proportioneel blijven. Om tot die tarieven te komen hebben de gemeenten Bureau HHM opdracht gegeven hen daarover te adviseren en om de opbouw en reële hoogte van de tarieven conform de AMvB reële prijs Wmo 2015 vast te stellen op basis van een kostprijsonderzoek.
4.9.
HHM heeft haar kostprijsonderzoek uitgevoerd in de periode van december 2021 tot en met februari 2022. Bij de start van haar onderzoek heeft HHM een concept kostprijsmodel geformuleerd op basis van beschikbare regionale en landelijke bronnen, nader onderzoek en inhouse kennis en expertise. Daaruit is een tarief voortgekomen, waarvoor volgens HHM de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in het werkgebied van de gemeenten de Wmo-zorg die in het kader van de onderhavige aanbesteding wordt uitgevraagd zou moeten kunnen leveren. Dit concept heeft HHM vervolgens samen met de gemeenten in vier verschillende (deels digitale) marktconsultaties aan geïnteresseerde zorgaanbieders ter toetsing voorgelegd. Ter zitting is benadrukt dat voor deze marktconsultaties alle geïnteresseerde zorgaanbieders zijn uitgenodigd en niet in geschil is dat in ieder geval de Zorggroep bij alle marktconsultatiebijeenkomsten door één of meerdere personen vertegenwoordigd is geweest. Tijdens de eerste bijeenkomsten op 29 en 30 november en 1 december 2021 is voornamelijk informatie gedeeld en is op verschillende onderdelen input bij de zorgaanbieders opgehaald. Op basis van deze input hebben de gemeenten vervolgens concept productbeschrijvingen opgesteld, die op 10 december 2021 met alle zorgaanbieders zijn gedeeld. In de tweede daaropvolgende marktconsultatie is dat concept nader toegelicht en zijn de zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld verdere vragen te stellen over de geformuleerde productbeschrijvingen. Ondertussen heeft de heer dr. ir. N. Uenk, werkzaam bij Public Procurement Research Center (PPRC), in opdracht van HHM een second opinion uitgevoerd ten aanzien van het eerste concept. Tijdens de derde marktconsultatiebijeenkomst die de gemeenten op 13 januari 2022 samen met HHM hebben georganiseerd, heeft HHM haar plan van aanpak om tot vaststelling van reële tarieven te komen toegelicht. In dat verband zijn ook de voorgenomen uitgangspunten om tot het uiteindelijke kostprijsmodel te komen bekend gemaakt.
4.10.
HHM heeft daarna een conceptrapport opgesteld, waarin onder meer haar bronnen, bevindingen en adviezen met betrekking tot de vast te stellen tarieven zijn opgenomen. Dat concept is op 17 januari 2022 met alle geïnteresseerde zorgaanbieders gedeeld, waarbij de zorgaanbieders in de gelegenheid zijn gesteld daarop schriftelijk te reageren. HHM heeft alle naar aanleiding daarvan ontvangen reacties, waaronder die van de Zorggroep, verwerkt in een reactieformulier en heeft de concept documenten aangepast. Met betrekking tot de onderdelen die ondanks reacties niet zijn aangepast, heeft zij een toelichting gegeven op de reden daarvoor. De heer Uenk heeft daarna nogmaals een second opinion uitgevoerd ten aanzien van het naar aanleiding van de marktconsultaties aangepaste concept kostprijsonderzoek en de aangepaste documenten zijn op 7 februari 2022 met alle zorgaanbieders gedeeld. Tijdens de vierde marktconsultatie die op 8 februari 2022 heeft plaatsgevonden, zijn de concept productbeschrijvingen en de vertaling daarvan naar het kostprijsmodel samen met de onderliggende kostprijselementen met bijbehorende adviestarieven besproken. Daarna is op 15 februari nog een vijfde marktconsultatie georganiseerd, tijdens welke bijeenkomst over bepaalde elementen van het onderzoek is doorgepraat. Vaststaat dat de gemeenten naar aanleiding van deze marktconsultaties een concept programma van eisen met bijlagen hebben opgesteld, waarbij zij de productbeschrijvingen hebben gefinaliseerd. Die documenten zijn op 18 maart 2022 met alle geïnteresseerde zorgaanbieders gedeeld. Op 21 maart 2022 is een zesde en laatste marktconsultatiebijeenkomst georganiseerd waarbij een toelichting op de hiervoor bedoelde documenten is gegeven. Na afronding van de marktconsultaties hebben de gemeenten de concept documenten definitief gemaakt en hebben zij op 6 april 2022 de aankondiging van de onderhavige aanbesteding gepubliceerd, waarbij de onderliggende documenten aan de zorgaanbieders zijn verstrekt.
4.11.
Anders dan de Zorggroep betoogt, kan op basis van de hiervoor weergegeven, onweersproken gang van zaken niet worden aangenomen dat de tarieven die in het kostprijsonderzoek van HHM zijn vastgesteld in zijn algemeenheid niet op een zorgvuldige en transparante wijze tot stand zijn gekomen. Niet in geschil is dat HHM voor het in opdracht van de gemeenten uitgevoerde kostprijsonderzoek gebruik heeft gemaakt van een aantal verschillende bronnen en onderzoeken en daarop tarieven heeft gebaseerd die kostendekkend zouden moeten zijn voor de gemiddeld efficiënt functionerende zorgaanbieder. De gemeenten hebben de vragen die in dat verband door verschillende zorgaanbieders zijn gesteld beantwoord en naar aanleiding daarvan zijn op dat moment geen nieuwe vragen naar voren gekomen. De Zorggroep richt haar bezwaren ten aanzien van het uitgevoerde kostprijsonderzoek tegen de tarieven die afwijken van de tarieven die uit onderliggende onderzoeken volgen en niet aansluiten bij en daarmee kostendekkend zijn voor haar eigen bedrijfsvoering. Dat eerst van een reëel tarief kan worden gesproken indien de tarieven voor alle zorgaanbieders en dus ook voor de Zorggroep kostendekkend zijn, kan echter niet worden gevolgd. Het is zoals gezegd aan de gemeenten om binnen bepaalde grenzen op basis van deugdelijk en afdoende onderzoek tarieven vast te stellen waarvoor zij de thans centraal staande Wmo-zorg willen inkopen. Dat de gemeenten daarbij op onderdelen niet transparant en zorgvuldig hebben gehandeld en verlieslatende tarieven zouden hebben vastgesteld, is niet aannemelijk geworden. Voor zover de onderzoeken waarop zij zich hebben gebaseerd niet openbaar zouden zijn, had de Zorggroep dat bij de gemeenten kenbaar kunnen maken en die onderzoeken bij de gemeenten kunnen opvragen. De gemeenten hebben ter zitting onweersproken aangevoerd dat zij die onderzoeken in dat geval ter beschikking hadden gesteld en de voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om daaraan te twijfelen.
Ten aanzien van de data van de gebruikte onderzoeken hebben de gemeenten opgemerkt dat een aantal van die onderzoeken inderdaad dateren van na het in de markt zetten van de onderhavige opdracht, omdat zij doorlopend toetsen of niet zodanige ophogingen van de tarieven plaatsvinden dat ook de door hen vastgestelde tarieven zouden moeten worden aangepast om nog langer reëel te zijn. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd onderbouwd op welke wijze het kostprijsonderzoek is uitgevoerd en hoe de tarieven tot stand zijn gekomen. Dat dat niet op een transparante en zorgvuldige wijze is gebeurd, is niet aannemelijk geworden.
4.12.
De Zorggroep heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het kostprijsonderzoek ook op een aantal meer specifieke onderdelen niet voldoet en heeft zes concrete bezwaren opgeworpen tegen de door de gemeenten vastgestelde tarieven.
SROI
4.13.
Het eerste bezwaar van de Zorggroep ziet op het onderdeel Social Return on Investment (SROI). De SROI-bepaling is nader uitgewerkt in Bijlage 5 van het PvE en houdt meer concreet in dat op de zorgaanbieders een inspanningsverplichting rust om voor ten minste 5% van de gefactureerde aanneemsom mensen in dienst te nemen met een bepaalde afstand tot de arbeidsmarkt. Volgens de Zorggroep is niet duidelijk op welke wijze bij de tariefbepaling rekening is gehouden met deze inspanningsverplichting. Uit de tweede NvI blijkt echter dat op dit punt slechts sprake is van een wens van de gemeenten, maar dat de inspanningsverplichting niet op nakoming zal worden getoetst (zie in dit verband ook het antwoord op de vragen 73 en 76 2e NvI: paragraaf 1.5 van bijlage 5 is niet meer van toepassing op de overeenkomst). Dit hebben de gemeenten ter zitting herhaald. Nu de zorgaanbieders, waaronder dus ook de Zorggroep, slechts op vrijwillige basis rekening hoeven te houden met SROI en niet hoeven te vrezen voor financiële consequenties indien zij het hiervoor bedoelde percentage niet halen, is het bezwaar van de Zorggroep op dit onderdeel weggenomen en behoeft dit onderdeel verder geen bespreking meer.
Overhead
4.14.
Het tweede bezwaar van de Zorggroep houdt in dat voor haar niet duidelijk is waarop het door de gemeenten vastgestelde overheadpercentage van 30% is gebaseerd. De Zorggroep stelt zich op het standpunt dat de gemeenten daarbij gebruik hebben gemaakt van verschillende bronnen, maar dat zij nalaten toe te lichten waarom die bronnen relevant zijn voor het kostprijsonderzoek en representatief zijn voor zorgaanbieders binnen hun zorgregio. In reactie daarop hebben de gemeenten aangevoerd dat HHM ervoor heeft gekozen om voor de vaststelling van het hiervoor bedoelde percentage de in opdracht van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) ontwikkelde rekentool tot uitgangspunt te nemen. Deze rekentool is op onderdelen ‘gevuld’ met suggesties uit de ‘Rapportage benchmark overhead’ van adviesbureau Berenschot uit 2020, op basis waarvan een gemiddeld overheadpercentage van 29,5% naar voren is gekomen als opslag op de totale kosten van personeel in de directe dienstverlening voor begeleiding in groepsverband. HHM heeft ter vergelijking gekeken naar de overheadpercentages die zijn gehanteerd in de cao’s van (i) Verpleeg-, Verzorgingshuizen-, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT), (ii) Gehandicaptenzorg (GHZ), (iii) Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) en (iv) Sociale Werkvoorziening (SW). Omdat de cao VVT, net als de onderhavige opdracht, betrekking heeft op dagbesteding, heeft HHM deze cao als meest passende vergelijking aangemerkt en aansluiting gezocht bij het daarin gehanteerde overheadpercentage van 24,5%. Verder hebben de gemeenten toegelicht dat HHM van mening was dat in de VNG-rekentool onvoldoende rekening werd gehouden met overheadkosten die verband houden met het vastgoed van de zorgaanbieders, reden waarom het overheadpercentage toen naar boven is bijgesteld en uiteindelijk op 30% is uitgekomen.
4.15.
Vaststaat dat het percentage van 30% in het kader van het kostprijsonderzoek ook is voorgelegd aan de zorgaanbieders, die daarover tijdens de schriftelijke marktconsultatie in januari 2022 vragen konden stellen. Er zijn drie vragen over dit onderwerp gesteld, te weten één vraag over de opbouw van de overhead en twee vragen over de hoogte van het gehanteerde percentage (zie de vragen 26, 27 en 29 van de marktconsultatie antwoorden opbouw tarieven groepsbegeleiding: prod. 12A bij dagvaarding). In antwoord daarop hebben de gemeenten toegelicht waarom niet net als bij producten in het kader van de Jeugdwet rekening is gehouden met de cao Jeugdzorg, die een hogere gemiddelde benchmark kent voor overhead (35%) dan de cao VVT, en dat zij geen aanleiding zagen het overheadpercentage naar boven bij te stellen omdat een overhead van 30% kennelijk niet kostendekkend was voor alle potentiële zorgaanbieders, waaronder de eigen organisatie van de vraagsteller in kwestie.
4.16.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met deze toelichting voldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond van welke afwegingen - met gebruikmaking van welke bronnen en de reden waarom juist die bronnen zijn gebruikt - het overheadpercentage van 30% is vastgesteld. Hoewel andere zorgaanbieders geen bezwaren tegen de vaststelling en/of hoogte van de overhead hebben aangevoerd en voor hen op dit onderdeel kennelijk geen onduidelijkheid bestond, hebben de gemeenten op de wens tot verduidelijking van de Zorggroep met de toelichting die zij voorafgaand aan en tijdens de zitting op dit onderdeel hebben gegeven een en ander afdoende toegelicht. Dat een overheadpercentage van 30% niet reëel is, is gelet op die toelichting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gesteld. Dat dit percentage voor de Zorggroep mogelijk niet (geheel) kostendekkend is, is een andere kwestie. Iedere zorgaanbieder richt zijn bedrijfsvoering in beginsel op eigen wijze in en dat brengt met zich dat al die zorgaanbieders een eigen overheadpercentage hanteren. Dat maakt het onvermijdelijk dat het vastgestelde percentage van 30% voor de ene zorgaanbieder wel en voor de andere zorgaanbieder niet volledig kostendekkend zal zijn. Dat de Zorggroep, bij wie zich kennelijk die laatste situatie voordoet, het daarom niet met het percentage eens is en dat opgehoogd wenst te zien, maakt niet dat het percentage om die reden niet reëel is. Daarom houdt het bezwaar van de Zorggroep op dit onderdeel geen stand.
Salariëring
4.17.
Het derde bezwaar van de Zorggroep richt zich tegen de salarisinschaling van het zorgpersoneel, dat de gemeenten hebben vastgesteld op 93% van de maximumtrede van de betreffende schaal. Volgens de Zorggroep is niet voor alle zorgaanbieders duidelijk op welke bronnen de gemeenten dit percentage hebben gebaseerd, te minder omdat organisaties met meer ervaren personeel vaak ook meer aan salarissen kwijt zijn en daarom met 93% niet al hun personeelskosten vergoed krijgen. De Zorggroep stelt dat de gemeenten slechts tijdens de marktconsultaties naar de gebruikte bronnen hebben verwezen en die bronkeuze hebben toegelicht, maar dat zij die informatie niet in de aanbestedingsstukken hebben opgenomen, zodat die informatie niet voor alle geïnteresseerde zorgaanbieders toegankelijk en daarmee transparant is. Daarnaast acht de Zorggroep het onbegrijpelijk dat voor de vaststelling van de 93%-norm onder andere is gekeken naar rapporten uit 2013 en 2014, omdat die rapporten niet alleen al jaren oud zijn, maar ook dateren van vóór de decentralisatie van de Wmo en de Jeugdwet, zodat ze ook om die reden minder representatief zijn voor het huidige zorglandschap. Wat de relevantie van juist die gebruikte rapporten is, hebben de gemeenten volgens de Zorggroep tot op heden niet duidelijk gemaakt.
4.18.
De gemeenten hebben op hun beurt toegelicht dat zij als uitgangspunt hebben gehanteerd dat binnen een organisatie voor verschillende personeelsleden verschillende salarisschalen gelden, waarbij niet ieder personeelslid gedurende de looptijd van het in het kader van de onderhavige aanbesteding te sluiten contract in de hoogste trede zal zijn ingeschaald. Dat uitgangspunt is op zichzelf niet onbegrijpelijk of onnavolgbaar. De gemeenten hebben voorts toegelicht dat HHM in het kader van de vaststelling van de maximale personeelskosten heeft gekeken naar eerdere rapporten van adviesbureaus KPMG en Berenschot en de uitkomsten van een onderzoek dat zij voor zeven Limburgse gemeenten in 2018 heeft gedaan. De gemeenten hebben onweersproken aangevoerd dat uit die onderzoeken een gemiddelde salariëring van 93% van het maximumsalaris naar voren kwam. HHM heeft dit percentage ook getoetst aan uitkomsten van andere kostprijsonderzoeken, waaronder een kostprijsonderzoek van Berenschot in april 2021 en een eigen onderzoek dat HHM het afgelopen jaar (tussen mei 2021 en april 2022) ook zelf nog heeft gedaan naar de salariëring van personeelsleden in de zorg, waarbij gegevens zijn opgevraagd bij ongeveer 60 zorgaanbieders, die naar hun aard en omvang goed vergelijkbaar zijn met de zorgaanbieders die in aanmerking komen voor de onderhavige opdracht.
4.19.
Het percentage van 93% is verder in het kader van het kostprijsonderzoek ook voorgelegd aan de zorgaanbieders tijdens de schriftelijke marktconsultatieronde in januari 2022, waarvoor, zoals al eerder overwogen, alle geïnteresseerde zorgaanbieders waren uitgenodigd. Gebleken is dat tijdens die consultatieronde twee zorgaanbieders hebben gevraagd of het percentage naar boven kon worden bijgesteld, omdat het percentage voor hun specifieke organisatie niet kostendekkend zou zijn. Uit deze vragen volgt niet dat voor de zorgaanbieders op dat moment onduidelijkheid bestond over de vraag op welke bronnen de gemeenten het voorgelegde percentage van 93% hebben gebaseerd en waarom juist die bronnen daarvoor relevant zijn. Die specifieke vraag heeft de Zorggroep in de daarop volgende inlichtingenronde wel gesteld, maar vaststaat dat de gemeenten die vraag in de naar aanleiding daarvan gepubliceerde tweede NvI (vraag 79) hebben beantwoord. Dat dit antwoord voor de Zorggroep kennelijk nog altijd onvoldoende duidelijkheid verschafte, heeft zij op dat moment niet kenbaar gemaakt. Verder blijkt uit die specifieke vraag niet dat bij de Zorggroep (principiële) bezwaren bestonden en nog altijd bestaan tegen de hoogte van het vastgestelde percentage, omdat dat percentage niet voor iedere geïnteresseerde zorgaanbieder volledig kostendekkend zal zijn. Ook in dit geval geldt echter dat dat niet het kader is aan de hand waarvan kan worden getoetst of sprake is van reële tarieven. Dat het percentage wellicht niet voor iedere zorgaanbieder volledig kostendekkend is, wil niet zonder meer zeggen dat de wijze van vaststelling en de hoogte van het percentage niet duidelijk en transparant zijn en evenmin dat de wijze waarop de gemeenten dit onderdeel door middel van marktconsultaties hebben voorgelegd om die reden niet toegankelijk en/of niet transparant zouden zijn. Dit leidt ertoe dat de Zorggroep ook in dit bezwaar niet kan worden gevolgd.
Energieprijzen
4.20.
Volgens de Zorggroep is in de vierde plaats geen sprake van reële tarieven, omdat de gemeenten enerzijds erkennen dat de energieprijzen de afgelopen jaren fors zijn gestegen en zij daarvoor een opslag van € 0,10 rekenen, maar anderzijds niet duidelijk maken op basis van welke bronnen en berekeningen die opslag is gebaseerd en waarom die bronnen representatief zijn voor zorgaanbieders. In reactie daarop hebben de gemeenten aangevoerd dat zij ervoor hebben gekozen om voor de vaststelling van het tariefcomponent huisvesting aansluiting te zoeken bij de normatieve huisvestingscomponent (NHC) en normatieve inventariscomponent (NIC), zoals gehanteerd in de beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) met betrekking tot dagbesteding in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). Binnen die beleidsregels heeft HHM gekeken naar de NHC’s voor dagbestedingslocaties die vergelijkbaar zijn met de locaties die in de onderhavige opdracht centraal staan. Daaruit volgt een gemiddelde van € 7,44. HHM heeft de gemeenten in het kader van haar kostprijsonderzoek vervolgens geadviseerd uit te gaan van een bedrag van € 7,00 per cliënt per dagdeel voor de kosten van huisvesting, omdat de NHC van de ‘Dagbesteding basis V&V’ € 6,51 bedraagt en die prestatie het best aansluit bij de dagbesteding die in de onderhavige opdracht wordt uitgevraagd. Tegen die achtergrond hebben de gemeenten het bedrag van € 7,00 als reële vergoeding aangemerkt en hebben zij dat bedrag in een van de consultatierondes ter toetsing aan alle zorgaanbieders voorgelegd.
4.21.
Gebleken is dat tijdens die sessie verschillende zorgaanbieders zorgen hebben geuit over de gestegen energieprijzen. Ervan uitgaande dat de NHC geen component voor energiekosten bevatte, heeft HHM de gemeenten toen op basis van een eigen inschatting geadviseerd het bedrag van € 7,00 met € 0,10 te verhogen, hetgeen de gemeenten hebben gedaan. Uit onderzoek dat KPMG in opdracht van de NZa heeft uitgevoerd, is later gebleken dat in de NHC reeds een energiecomponent was verdisconteerd die, uitgaande van een bedrag van € 7,00, circa € 0,82 bedroeg. Met inachtneming daarvan is voor energiekosten dus in totaal een bedrag van circa € 0,92 per cliënt per dagdeel gereserveerd. De vergoeding voor energiekosten hebben de gemeenten vervolgens aan de zorgaanbieders voorgelegd in een van de consultatierondes. Geconstateerd moet worden dat geen van de zorgaanbieders daarop heeft gereageerd, ook de Zorggroep niet. Ook in de daarop volgende inlichtingenrondes zijn over de voorgenomen vergoeding geen vragen gesteld. Dat een vergoeding van circa € 0,92 in de huidige tijd zonder meer als irreëel tarief heeft te gelden, welk tarief bovendien op basis van onduidelijke bronnen en zonder deugdelijke toelichting daarop tot stand is gekomen, is gelet op de vorenstaande gang van zaken dan ook niet aannemelijk. Daarbij komt dat de gemeenten voldoende gemotiveerd hebben toegelicht dat de tarieven jaarlijks zullen worden geïndexeerd, zodat een eventuele toekomstige stijging van de energieprijzen daarin wordt meegenomen. Daarmee houdt het bezwaar van de Zorggroep ook op dit onderdeel geen stand.
Productiviteit
4.22.
Het vijfde bezwaar van de Zorggroep richt zich tegen het ziekteverzuimpercentage dat de gemeenten in het kader van de onderhavige opdracht hebben vastgesteld. Volgens de Zorggroep zijn de gemeenten ten onrechte uitgegaan van een verouderd verzuimpercentage van 6,18%, terwijl het actuele percentage vanwege met name Covid-19 op dit moment op 8,9% ligt. De Zorggroep betoogt dat de gemeenten dan ook zijn uitgegaan van een onjuist percentage, hetgeen ertoe leidt dat ook het met gebruikmaking van dat percentage vastgestelde tarief niet reëel is.
4.23.
De gemeenten hebben op hun beurt aangevoerd dat HHM bij aanvang van haar kostprijsonderzoek is uitgegaan van een ziekteverzuimpercentage van 5,32%, gebaseerd op (i) de gemiddelde ziekteverzuimpercentages voor de cao’s VVT, GHZ, GGZ en SW, zoals opgenomen in de VNG rekentool, (ii) de statistieken van het CBS over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2021 en (iii) een analyse van de gegevens van Vernet over de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2021. Vervolgens is gekeken naar de negatieve effecten die Covid-19 op het ziekteverzuim in de zorg heeft gehad en is het gemiddelde ziekteverzuimpercentage dat uit het hiervoor bedoelde onderzoek van HHM naar voren is gekomen opgehoogd naar 6,1%.
4.24.
Op basis van deze toelichting, is voldoende aannemelijk dat aan het verzuimpercentage van 6,1% de gemiddelde ziekteverzuimcijfers van de afgelopen vier jaren ten grondslag liggen. Dat het percentage 8,9% zou moeten bedragen, zoals de Zorggroep betoogt, welk percentage is ontleend aan de statistieken van het CBS voor het eerste kwartaal van 2022, kan niet worden gevolgd. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat het ziekteverzuim vanwege Covid-19 in de jaren 2020 en 2021 explosief is gestegen ten opzichte van voorgaande jaren en dat in die zin sprake was van een uitzonderlijke situatie, die uiteraard dient mee te wegen in de vaststelling van het gemiddelde verzuim waarmee gedurende de looptijd van de onderhavige opdracht in de tarieven rekening dient te worden gehouden. De gemeenten hebben echter afdoende toegelicht dat het, vanwege de inmiddels verminderde impact van Covid-19 op de samenleving en meer specifiek de zorg, niet reëel is om het ziekteverzuimpercentage enkel op de laatste twee door de Coronapandemie beheerste jaren te baseren. Dat de gemeenten voor de vaststelling van het percentage naar de afgelopen vier jaar hebben gekeken, kan er voorshands geoordeeld dan ook niet toe leiden dat zij daarmee een onrealistisch percentage hebben vastgesteld en in het verlengde daarvan een irreëel tarief. Dat bij de vaststelling verder rekening had moeten worden gehouden met regionaal ziekteverzuim voor het specifieke uitvoeringsgebied van de onderhavige opdracht in plaats van de door de gemeenten gehanteerde landelijke verzuimcijfers, is niet aannemelijk. Niet is gebleken dat de landelijke cijfers in dit geval onvoldoende representatief zouden zijn om een voor het werkgebied van de gemeenten realistisch ziekteverzuimpercentage te kunnen vaststellen. Daarop stuit ook dit bezwaar van de Zorggroep af.
Sociale lasten
4.25.
Het zesde bezwaar van de Zorggroep heeft betrekking op sociale lasten. De Zorggroep stelt dat de gemeenten bij de vaststelling van de tarieven een verdeling van 85% medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd en 15% met een contract voor bepaalde tijd hebben toegepast, maar dat onduidelijk en niet inzichtelijk is hoe tot die verdeling is gekomen en welke bronnen daarvoor zijn geraadpleegd.
4.26.
De gemeenten hebben in reactie daarop aangevoerd dat HHM in het kostprijsonderzoek heeft toegelicht dat de 85/15 verdeling is gebaseerd op afspraken die de cao-partners hebben gemaakt in de cao VVT. In die cao hebben de cao-partijen werkgevers en werknemers willen stimuleren om grotere contracten overeen te komen en meer mensen in vaste dienst te nemen dan tot nu toe het geval is. Vooruitlopend daarop is in de cao VVT uitgegaan van een verdeling van 90% van medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd en 10% met een contract voor bepaalde tijd en is bij de tarieven rekening gehouden met de aan die verdeling gekoppelde sociale lasten voor de werkgevers. De gemeenten hebben aangevoerd dat ook zij proberen te sturen op een hoger percentage vaste contracten, maar dat zij ook wel zien dat een 90/10 verdeling zoals in de cao VVT is opgenomen in de praktijk (nog) niet altijd wordt gehaald. De gemeenten hebben het voor de looptijd van de onderhavige overeenkomst daarom redelijk geacht uit te gaan van een 85/15 verdeling. Die verhouding heeft HHM ook in de uitkomsten van vergelijkbare inkooptrajecten teruggezien.
4.27.
De 85/15 verdeling is vervolgens voorgelegd in de consultatiebijeenkomst in januari 2022. Afgezien van een opmerking van een zorgaanbieder dat de percentages niet één op één passen op zijn eigen organisatiestructuur en daarom zouden moeten worden aangepast, is slechts één vraag gesteld over de premiepercentages en die zag op een verschrijving die HHM naar aanleiding daarvan heeft verbeterd. De gemeenten hebben in de hiervoor bedoelde opmerking geen aanleiding gezien de verhouding aan te passen en in volgende consultatiebijeenkomsten en inlichtingenrondes heeft geen van de zorgaanbieders daarover vragen meer gesteld. Op basis daarvan acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder met deze verhouding en het daaraan gekoppelde tarief uit de voeten kan. Nu verdere vragen zijn uitgebleven, wordt ervan uitgegaan dat daarbij afdoende rekening is gehouden met de (hogere) kosten voor nul uren contracten naast de contracten voor bepaalde tijd. Dit alles is in beginsel voldoende om van een reëel tarief te kunnen spreken. Zoals hiervoor al is overwogen is daarvoor niet noodzakelijk dat het tarief in zijn algemeenheid kostendekkend is voor iedere geïnteresseerde zorgaanbieder die mogelijk op de opdracht wil inschrijven.
4.28.
Ter zitting hebben de gemeenten nog naar voren gebracht dat bij de vaststelling van de hoogte van de premiepercentages is uitgegaan van 1 januari 2022 en dat die percentages gedurende de looptijd van de overeenkomst jaarlijks zullen worden geïndexeerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden volgehouden dat onduidelijk en niet inzichtelijk is hoe tot de huidige 85/15 verdeling is gekomen en op welke bronnen die verdeling is gebaseerd. Dat de vastgestelde tarieven vanwege deze verdeling niet reëel zijn, is voorshands geoordeeld niet aannemelijk zodat niet kan worden geoordeeld dat de gemeenten in strijd met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo en het transparantiebeginsel handelen. Daarom houdt ook dit bezwaar van de Zorggroep geen stand.
Winstnormering
4.29.
Behalve de hiervoor genoemde zes bezwaren tegen de door de gemeenten in de aanbestedingsprocedure gehanteerde tarieven, stelt de Zorggroep zich ook op het standpunt dat de gemeenten disproportionele voorwaarden stellen, onder meer met betrekking tot de normering van winsten en uitkeringen. De Zorggroep stelt dat de in dat verband in paragraaf 13 van het PvE gehanteerde voorwaarde dat iedere zorgaanbieder volledige openheid van zaken moet geven in zijn bedrijfsvoering, indien hij excessief hoge winsten van meer dan 8% behaalt, om verschillende redenen niet toelaatbaar is. In de eerste plaats acht de Zorggroep de voorwaarde overbodig, omdat zorgaanbieders die zorg leveren op grond van de Zorgverzekeringswet (Zw) en de Wlz op grond van artikel 40b Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) verplicht zijn jaarlijks vóór 1 juni een jaarverantwoording openbaar te maken. In die jaarrekening moeten zorgaanbieders ook gegevens aanleveren in het kader van de Wet normering topinkomens (Wnt). Daarnaast dienen zorgaanbieders, al naar gelang de omvang van de organisatie, een controle- of beoordelingsverklaring aan te leveren, waarmee zij laten zien hoe zij publiek geld besteden en hoe zij de door hen geleverde zorg organiseren.
Het bestaan van deze verplichtingen staat tussen partijen ook niet ter discussie. Anders dan de Zorggroep doet voorkomen, vallen daar echter niet alle thans geïnteresseerde zorgaanbieders onder. De Wmg reguleert alleen (onderdelen van) de verzekerde zorg in de zin van de Zvw en Wlz en niet binnen het sociaal domein, waaronder de Wmo 2015. Dat de gemeenten zelf om openheid van zaken vragen in geval sprake is van een winstpercentage van 8% of hoger, ondanks dat een aantal geïnteresseerde aanbieders mogelijk ook verantwoording op basis van vorenstaande artikelen dient af te leggen, is op basis daarvan dan ook niet zonder meer overbodig.
4.30.
De stelling van de Zorggroep dat geen correlatie zou bestaan tussen de winst die een zorgaanbieder maakt (op concernniveau) en de rechtmatige besteding van Wmo-gelden, kan niet worden gevolgd. Hoewel de gemeenten hebben toegelicht dat zij op zichzelf niet tegen het behalen van een positief resultaat uit de raamovereenkomst zijn, moet volgens hen worden voorkomen dat ruimte ontstaat voor zelfverrijking van een zorgaanbieder en/of haar bestuurders en/of aandeelhouders. De gemeenten hebben voldoende gemotiveerd onderbouwd dat op hen vanuit de landelijke politiek een eigen verantwoordelijkheid rust om zodanige zorgverrijking een halt toe te roepen. De gemeenten hebben aangevoerd dat zij met de bepaling over winstnormering invulling aan die opdracht geven en niet meer dan dat. De voorwaarde ziet enkel op winsten boven de 8% en draait om het inzichtelijk krijgen hoe die winsten hebben kunnen ontstaan, om daarover met zorgaanbieder in kwestie in gesprek te kunnen gaan. Dat voor die hoge winsten allerlei gegronde redenen aanwezig kunnen zijn, zoals de Zorggroep stelt, ontkennen de gemeenten niet en dat wordt dan ook niet uitgesloten. Anderzijds hebben de gemeenten onweersproken aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat bij zorgaanbieders die hoge winsten maken percentueel vaker sprake is van onrechtmatige declaraties dan wel zorgfraude. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat indien gelden die zijn bedoeld voor het leveren van doelmatige en cliëntgerichte zorg worden besteed aan zelfverrijking, dat ook invloed heeft op de kwaliteit van die zorg.
4.31.
De omstandigheid dat ook een materiële controle kan plaatsvinden op grond van artikel 6.1 van de Wmo 2015 in een meer bestuursrechtelijk kader, maakt evenmin dat de gemeenten voor deze specifieke situatie niet ook zelf een controlemechanisme in hun voorwaarden mogen inbouwen en met zorgaanbieders mogen overeenkomen. Ook dat mechanisme is immers onderworpen aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid, zodat ook daaruit geen disproportionaliteit voortvloeit. In dat opzicht sluit paragraaf 13 van het PvE juist aan bij het wettelijk kader van de Wmo, in het bijzonder de bevoegdheid van de gemeenten om bij signalen, waaronder hoge winstpercentages, onderzoek te verrichten bij een zorgaanbieder (artikel 6.1 Wmo 2015). Dat de door de gemeenten op dit onderdeel gestelde voorwaarden disproportioneel zijn is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.32.
Verder is niet aannemelijk dat voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk zou zijn wat met de formulering ‘zonder een valide opgaaf van redenen’ wordt bedoeld. De Zorggroep noemt meerdere valide redenen voor hoge(re) winsten, die door de gemeenten op zich ook niet zijn weersproken. In een van de inlichtingenrondes is verder gevraagd naar wat de gemeenten bedoelen met het verschaffen van volledige openheid van zaken in dit verband. Daarop hebben de gemeenten geantwoord dat zij enkel meer informatie opvragen wanneer daar aanleiding voor is en dat het kan gaan om zowel financiële als bedrijfsmatige informatie alsook informatie over de kwaliteit van de geleverde zorg en daar zijn vervolgens geen nadere vragen over gesteld. Dat deze formulering niet duidelijk en transparant is, is niet aannemelijk geworden. Dat de Zorggroep het daarmee niet eens is, is een andere kwestie en maakt nog niet dat sprake is van onduidelijkheid en onvoldoende transparantie op dit punt.
Evaluatieplicht
4.33.
De tweede voorwaarde die volgens de Zorggroep disproportioneel is, betreft paragraaf 3.1 van het PvE over de evaluatie van het ondersteuningsplan, omdat deze aan zorgaanbieders de verplichting oplegt waarmee zij een risico lopen op schending van de AVG, terwijl de Wmo 2015 al een regeling bevat die borgt dat gemeenten rechtmatig gegevens kunnen verwerken in het kader van de evaluatie van de ondersteuning.
4.34.
Vooropgesteld wordt dat de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wbgo) niet van toepassing is en dat tussen zorgaanbieders en cliënten in het sociaal domein geen zelfstandige behandelingsovereenkomst tot stand komt op basis waarvan de zorgaanbieder een geheimhoudingsplicht heeft jegens de cliënt. Voor verschaffing en verwerking van persoonsgegevens dient te worden gekeken naar de bepalingen uit de Wmo 2015. De artikelen 5.2.2 sub a jo. 2.3.2 lid 4 jo. 2.3.9 Wmo 2015 bepalen dat (onder andere) de aanbieder die een maatwerkvoorziening levert bevoegd is desgevraagd persoonsgegevens van de cliënt, waaronder bijzondere persoonsgegevens, te verstrekken aan de gemeenten, voor zover deze noodzakelijk zijn in het kader van het (her)indiceren. Dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wmo 2015 op dit punt. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de gemeenten de betreffende persoonsgegevens ook met dat doel wensen te ontvangen en te beoordelen. Daarvoor bieden voornoemde artikelen een wettelijke grondslag in de zin van de AVG. Dat het bepaalde in paragraaf 3.1 van het PvE in strijd is met de AVG dan wel de meer specifieke bepalingen uit de Wmo 2015, is dan ook niet aannemelijk geworden. Dat de gemeenten om meer gegevens vragen dan wettelijk is toegestaan en welke gevraagde gegevens in strijd zijn met voormelde bepalingen, heeft de Zorggroep verder niet gesteld noch geconcretiseerd, zodat ook aan de algemene stelling van de Zorggroep op dat punt voorbij wordt gegaan. Dat de evaluatiebepaling disproportioneel is, is dan ook niet aannemelijk geworden. Dat die bepaling mogelijk extra administratief werk oplevert, maakt dat oordeel niet anders.
Slotsom
4.35.
Nu geen van de door de Zorggroep opgeworpen bezwaren doel treffen, bestaat geen grond voor staking van de aanbestedingsprocedure en evenmin voor een gebod aan de gemeenten om de eisen in het PvE te ecarteren c.q. aan te passen en opnieuw kostprijsonderzoek te verrichten. Dat betekent dat de vorderingen van de Zorggroep zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.36.
De Zorggroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.692,00
4.37.
De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de Zorggroep tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.692,00, waarin begrepen
€ 1.016,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt de Zorggroep in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op
€ 163,00 aan salaris advocaat en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 19 oktober 2022.