Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 22/4670
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2022 in de zaak tussen
de
vennootschap onder firma “India Gate” Tandoori Indian Restaurant, uit Nijmegen, verzoekster
vennootschap onder firma “India Gate” Tandoori Indian Restaurant, uit Nijmegen, verzoekster
(gemachtigde: mr. R.J. Verweij),
en
de burgemeester van Nijmegen
(gemachtigde: mr. E.A.M. Terwindt).
Zitting
De voorzieningenrechter heeft het verzoek in verband met het bestreden besluit van de burgemeester van 28 juli 2022 op 7 oktober 2022 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: mevrouw [A] namens verzoekster, de gemachtigde van verzoekster, de gemachtigde van de burgemeester en mr. C. van der Meijden namens de burgemeester. De voorzieningenrechter heeft de behandeling op zitting onderbroken, waarna deze dezelfde dag is voortgezet.
Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan. De motivering van die uitspraak vermeldt de rechtbank hierna onder de beslissing.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 28 juli 2022 tot twee weken na 27 oktober 2022 tenzij verzoekster de onder 8.1 genoemde stukken niet heeft overgelegd. In dat geval eindigt de schorsing van het besluit op 28 oktober 2022;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 365 aan verzoekster moet vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.518 aan proceskosten aan verzoekster.
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de op 28 juli 2022 door de burgemeester opgelegde last onder bestuursdwang die inhoudt dat verzoekster met ingang van 4 augustus 2022 de exploitatie van haar restaurant aan de Molenstraat 136 te Nijmegen (het restaurant) dient de beëindigen en beëindigd dient te houden. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.1.
Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Om dit te beoordelen beantwoordt hij aan de hand van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd, de zogenoemde gronden, of de burgemeester een last onder bestuursdwang mocht opleggen vanwege het ontbreken van een alcoholvergunning of exploitatievergunning voor het restaurant.
Totstandkoming van het besluit
3. Op 11 april 2022 heeft de toezichthouder van de gemeente Nijmegen gerapporteerd naar aanleiding van een bezoek aan het restaurant op diezelfde datum. De toezichthouder heeft geconcludeerd dat het restaurant open was voor publiek en dat de vennoten, [A] ( [A] ) en [B] , niet beschikken over een geldige alcoholvergunning.
3.1.
Op 16 juni 2022 heeft de burgemeester verzoekster meegedeeld dat hij van plan is om een last onder bestuursdwang op te leggen in verband met een overtreding van artikel 3 van de Alcoholwet. Hierbij is verzoekster in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken een alcoholvergunning als bedoeld in artikel 3 Alcoholwet of een exploitatievergunning als bedoeld artikel 2.31 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Nijmegen (APV) aan te vragen.
3.2.
Omdat verzoekster binnen die termijn geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vergunning als bedoeld onder 3.1. aan te vragen, heeft de burgemeester het bestreden besluit genomen. In dit besluit heeft de burgemeester verzoekster gelast om uiterlijk op donderdag 4 augustus 2022 om 16:00 uur de exploitatie van het restaurant te beëindigen en beëindigd te houden. Dat houdt in dat verzoekster ervoor moet zorgen dat het restaurant voor het publiek wordt gesloten en gesloten zal blijven totdat de vereiste exploitatievergunning of alcoholvergunning is verleend. Bezoekers mogen niet worden toegelaten tot de inrichting.
Beschikt verzoekster over een geldige vergunning op grond van de Alcoholwet?
4. Verzoekster betoogt dat het restaurant altijd in het bezit is geweest van de vereiste vergunningen. Sinds 2001 is sprake van een vennootschap onder firma met als vennoten [A] en [C] , de voormalige echtgenoot van [A] . De betreffende vergunning is vanaf dat moment ook op haar naam gezet en daaruit blijkt dat de vergunning vanaf 2001 geldt als te zijn afgegeven aan de vennootschap. In 2017 is de heer Sharma overleden en is hun dochter tot de vennootschap toegetreden. Het standpunt van de burgemeester dat verzoekster niet beschikt over een vergunning is onjuist.
4.1.
Dit betoog slaagt niet. Aan geen van de huidige vennoten is de vergunning verleend. Dat verzoekster als beheerder op de vergunning is vermeld maakt haar geen vergunninghouder. Dat zijn twee verschillende hoedanigheden.
4.2.
Dit betekent dat het restaurant werd gedreven zonder geldige alcoholvergunning. Omdat de vennoten van verzoekster niet beschikken over een geldige alcohol- dan wel exploitatievergunning, is sprake van een overtreding van artikel 3 van de Alcoholwet dan wel artikel 2:31 van de APV.
Was de burgemeester gehouden tot handhaving?
5. Uit vaste rechtspraak volgt dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel handhavend dient te worden opgetreden. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. [1]
5.1.
De burgemeester past in dit soort gevallen de Beleidsregel handhaving Drank- en Horecawet toe. Deze voorziet in de situatie waarin de ondernemer geen geldige vergunning heeft en daarover ook niet in het verleden heeft beschikt, dat na een zienswijzetermijn overgegaan wordt tot een last onder bestuursdwang, gericht op beëindiging van de alcoholverstrekking of exploitatie, tenzij inmiddels zicht bestaat op legalisatie. Dit is geen onredelijke beleidsbepaling, omdat eerst de kans wordt geboden om een aanvraag in te dienen. Dat daar dan geen gebruik van wordt gemaakt, is niet te wijten aan de burgemeester.
5.2.
Anders dan verzoekster stelt voorziet dit beleid in haar situatie niet in een formele waarschuwing met een termijn voor het legaliseren van de situatie. Daarvoor is namelijk vereist dat de ondernemer in het verleden heeft beschikt over een geldige vergunning. Dat is hier niet het geval, geen van beide vennoten heeft zelf beschikt over een geldige vergunning.
Is er sprake van concreet zicht op legalisatie?
6. Verzoekster voert aan dat zij inmiddels een nieuwe aanvraag heeft gedaan zodat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Zij heeft dit op 16 september 2022 gedaan.
6.1.
De burgemeester vindt nog geen concreet zich op legalisatie aanwezig omdat stukken bij de aanvraag ontbreken en deze door hem zijn opgevraagd bij verzoekster.
6.1.1.
Op 29 september 2022 heeft de burgemeester verzoekster bericht dat hij onvoldoende gegevens heeft om op de aanvraag te beslissen en heeft hij verzoekster verzocht om uiterlijk voor 27 oktober 2022 de in de brief gevraagde gegevens aan te leveren.
6.2.
De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de burgemeester: er is nog geen concreet zicht op legalisatie want nog niet alle voor vergunningverlening noodzakelijke stukken zijn overgelegd.
Is sprake van (andere) bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien?
7. Zoals onder 5. is overwogen kan er ook indien er geen zicht is op legalisatie, sprake zijn van bijzondere omstandigheden om af te zien van handhavend optreden.
7.1.
Verzoekster voert aan dat de sluiting van het restaurant grote economische gevolgen heeft voor de vennoten. Omdat er geen enkele noodzaak is voor de burgemeester om op zulke korte termijn handhavend op te treden, heeft verzoekster belang bij een voorlopige voorziening. De belangen van verzoekster dienen voor te gaan boven die van de burgemeester.
7.2.
De voorzieningenrechter is het met verzoekster eens dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Hoewel de vergunning niet op haar naam staat, is [A] al sinds 2001 mede-vennoot. Sinds 2017 oefent zij het bedrijf uit zonder dat zij een vergunning heeft. Dit heeft voor zover bekend niet tot problemen geleid. [B] is sinds 2017 toegetreden als vennoot. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster welbewust de burgemeester heeft willen misleiden door de vergunning niet aan te passen. Het lijkt eerder onmacht dan onwil. De voorzieningenrechter neemt verder mee dat verzoekster grote economische belangen heeft bij het kunnen exploiteren van het restaurant. Verzoekster heeft van de burgemeester tot 27 oktober 2022 de tijd gekregen om haar aanvraag aan te vullen. Onder die omstandigheden is het gelet op de grote economische belangen van verzoekster redelijk dat zij in de tussenliggende periode het restaurant mag exploiteren. Deze belangen vindt hij zo zwaarwegend, dat er grond is om het bestreden besluit te schorsen.
Conclusie en gevolgen
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de volgende voorlopige voorziening. Verzoekster moet het verzoek voor 27 oktober 2022 aanvullen. Gedurende die periode is het bestreden besluit geschorst.
8.1.
Indien zij vervolgens alle stukken uit het aanvullingsverzoek genummerd 1 tot en met 13 heeft overgelegd, mag zij het restaurant ook dan nog gedurende twee weken open houden. Het is in die twee weken aan de burgemeester om te beoordelen of er concreet zicht op legalisatie is. Hij kan daarbij betrekken dat de vertraging door de Belastingdienst van het aanleveren van de Verklaring omtrent betalingsgedrag in verband met de coronaschuldenregeling niet aan verzoekster te wijten is. Is hij van mening dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie, dan is het aan hem om de last in te trekken. Is hij dat niet van mening, dan eindigt de schorsing van het bestreden besluit twee weken na 27 oktober 2022.
8.2.
Zijn op 27 oktober 2022 de hiervoor genoemde stukken niet overgelegd, dan eindigt de schorsing van het bestreden besluit op 28 oktober 2022.
8.3.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst moet de burgemeester het griffierecht aan verzoekster vergoeden. Daarom krijgt verzoekster ook een vergoeding van haar proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 759 per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1518.
9. Partijen zijn erop gewezen dat tegen deze uitspraak geen hoger beroep of verzet openstaat.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2022
Griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: