ECLI:NL:RBGEL:2022:5675

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/406923 / KG ZA 22-246

Vonnis in kort geding van 3 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. T. Kressin te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaten mr. B. Pasztjerik en mr. D. Simsek te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 september 2022,
een brief met producties 1 tot en met 10b namens [eiseres] van 12 september 2022,
een brief met producties 11 tot en met 13 namens [eiseres] van 14 september 2022,
een brief met producties 1 tot en met 13 namens [gedaagde] van 15 september 2022,
de mondelinge behandeling, gehouden op 19 september 2022,
de pleitnota tevens houdende een eiswijziging namens [eiseres] ,
de pleitnota namens [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verkoop van rookgasreinigingsinstallaties.

2.2.

[gedaagde] houdt zich bezig met het (duurzaam) verwerken van afvalstoffen waarvoor nog geen duurzame valorisatie bestaat. Het verwerken van afvalstoffen vindt plaats aan de hand van het immobiliseren van de afvalstoffen die vervolgens op haar eigen deponieën worden gestort.

2.3.

[eiseres] heeft een installatie ontwikkeld voor de productie van het mineraal TopCrete. TopCrete wordt gewonnen uit de verbranding van papiervezels die ontstaan bij de productie van papier. [eiseres] heeft, toen zij op zoek ging naar toepassingen voor het mineraal, een installatie ontwikkeld waarbij door toevoeging van TopCrete in de verbranding de schadelijke uitstoot van afvalverbrandingsinstallaties in belangrijke mate wordt verminderd, de energie-efficiëntie wordt bevorderd en de corrosie van de uitstootinstallatie wordt beperkt. Door deze toevoeging wordt de levensduur van de verbrandingsinstallaties verlengd, het energierendement verhoogd en de uitstoot verminderd. [eiseres] verkoopt deze installaties aan afvalverbranders.

2.4.

AVR-Afvalverwerking in Duiven (hierna: AVR) gebruikt de door [eiseres] ontwikkelde installatie voor de productie van TopCrete. In 2018 heeft AVR vanwege grote volumes geproduceerde TopCrete besloten de verkoop van TopCrete uit te besteden. [eiseres] kon aan de door AVR gestelde voorwaarden voor afvoer en opslag niet voldoen, waardoor AVR met [gedaagde] een overall deal heeft gesloten waarbij [gedaagde] , als enige (directe) afnemer, de wekelijkse voorraden TopCrete van AVR afneemt. Tegelijkertijd werd tussen [gedaagde] en [eiseres] overeengekomen dat [eiseres] volumes TopCrete van [gedaagde] zou kopen die [gedaagde] van AVR geleverd zou krijgen. In dat verband heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 29 oktober 2019 het volgende aan [gedaagde] bericht:

“Aangezien je aangaf dat het opstellen van de stukken enige tijd kan duren, wil ik ervoor zorgen dat de hoofdpunten van onze bespreking van 11 oktober en het daarna gevoerde telefonisch overleg niet vergeten raken. We hebben de volgende zaken in hoofdlijnen afgestemd:

[eiseres] kan van [gedaagde] tot eind 2024 een jaarlijkse hoeveelheid TopCrete van 10.000 ton kopen
[eiseres] moet hiervoor aan [gedaagde] een prijs van 55 EUR/per ton afgehaald in Duiven betalen
Levering van de hierboven genoemde hoeveelheid TopCrete aan [eiseres] gaat vóór levering aan andere partijen, of gebruik door [gedaagde] voor haar eigen toepassingen. Als [gedaagde] de hoeveelheid niet kan leveren verbeurt zij 55 EUR/ton aan niet geleverd materiaal aan [eiseres]

(…)

 Afwijkingen van de hierboven genoemde jaarlijkse hoeveelheid zullen in onderling overleg -zonder zekerheid vooraf- worden afgestemd

(…)”

2.5.

Vanaf januari 2020 is er TopCrete geleverd tegen de in 2019 overeengekomen prijs van € 55,00 per ton. In de loop van dat jaar is over de leveringsovereenkomst (verder) onderhandeld.

2.6.

In mei 2021 is tussen [eiseres] en [gedaagde] ten behoeve van de levering van TopCrete een leveringsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst staat, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, het volgende:

“
1. Scope:

This agreement concerns the supply of a mineral (‘
PRODUCT’), known under the synonym TopCrete as produced by AVR-Afvalverwerking B.V. (“AVR”) in their TCI installation in Duiven, NL, and as available to SELLER as arranged in a separate agreement between SELLER and AVR.

2.Quantity:

For the duration of this agreement BUYER shall purchase from SELLER and SELLER shall sell to BUYER the following YEARLY quantities of the PRODUCT:

2020: 10,000 tons with a minimum of 7,500 tons

2021: 10,000 tons with a minimum of 7,500 tons

2022: 10,000 tons with a minimum of 7,500 tons

2023: 10,000 tons with a minimum of 7,500 tons

2024: 10,000 tons with a minimum of 7,500 tons

If in any year Seller fails to deliver 10,000 tons, Seller shall compensate Buyer for every missed volume by paying 55 EUR per ton to Buyer.

If in any year Buyer fails to purchase 7,500 tons, Buyer shall compensate Seller for every missed volume up to the minimum of 7,500 by paying 55 EUR per ton to Seller for every ton less purchased than 7,500 ton.

(…)

6.PERIOD OF AGREEMENT

This agreement is valid from January 1st, 2020 and terminates at December 31st, 2024 automatically.

Seller and Buyer shall in good faith discuss the extension of this or the conclusion of a similar agreement during calendar year 2023.

(…)

3.PRICE

The price for PRODUCT is 55 € per ton delivered FCA Duiven (INCOTERMS 2010).

(…)

8.SUPPLY SECURITY

In case of excess demand for PRODUCT the SELLER guarantees the BUYER preferential delivery over the demand from other users of PRODUCT. Failure of the SELLER to supply an ordered amount of PRODUCT on the day specified in the order email to the BUYER while PRODUCT is delivered to other users will be compensated to the BUYER with 55 € per ton based on the amount of ordered PRODUCT that has not been delivered unless this failure is subject to Article 16 (FORCE MAJEURE).

In the event that SELLER cannot deliver the Product because AVR cannot deliver, then SELLER is not in default towards BUYER.

(…)”

2.7.

Op 27 oktober 2021 heeft [eiseres] een conceptaddendum aan [gedaagde] gestuurd.

2.8.

Eind januari 2022 is er tussen partijen een geschil ontstaan over de levering van TopCrete. Bij e-mailbericht van 25 januari 2022 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] bericht:

“At the moment it seems that the lag in production of TopCrete had an more permanent character. Because the availability of TopCrete is such a struggle I have great difficulty, to supply [eiseres] unrestricted amounts above the 10.000 t/a. Therefore I tend more towards to stick to the ceiling of 10.000 t/a. with an occasional exeption.”

2.9.

Bij e-mailbericht van 14 februari 2022 heeft [gedaagde] vervolgens nog het volgende aan [eiseres] bericht:

“As agreed, I will send you a confirmation of what we discussed on February 3rd in Spankeren.

Since the cement price has risen disproportionately and the delivered tons of Topcrete, from AVR, are lagging behind so much, we unfortunately have no other option to increase the price as well. The new rate from April 1, 2022 that we will have to charge you will be € 105.00 per ton Topcrete, and the maximum supply quantity per year remains 10,000 tons

I understand that this new rate is in contrast to the rate of € 55.00 per ton as agreed in the contract. But also in view of the term of the contract (up to and including 31 December 2024), we are forced to change this for financial reasons.

If we cannot find a solution that fits both parties, we could end up in an situation in which we will not be able to meet the agreed amount of 10,000 tons per year and we are aware that this would trigger our bring-or-pay compensation mechanism as agreed in the contract.”

2.10.

De raadsman van [eiseres] heeft [gedaagde] op 24 februari 2022 bericht het voorstel van [gedaagde] af te wijzen en [gedaagde] te houden aan hetgeen overeengekomen is.

2.11.

Nadien hebben partijen gesprekken gevoerd om tot een oplossing te komen, maar zij zijn daarin niet geslaagd.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert na wijziging eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter [gedaagde] :

I. veroordeelt om conform artikel 2 van de overeenkomst aan [eiseres] TopCrete te leveren voor een prijs van € 55,00 per ton ex BTW FCA AVR Duiven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per ton dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft;

II. verbiedt leveringen op te schorten wanneer [eiseres] in verzuim is met betalingen van facturen waarop door [gedaagde] een andere prijs is toegepast dan € 55,00 per ton ex BTW FCA AVR Duiven;

III. sub I. en II. met dien verstande dat dit geldt voor de eerste 10.000 ton van ieder kalenderjaar;

IV. beveelt om boven de sub 3 genoemde hoeveelheid aan [eiseres] met voorrang boven alle andere gebruikers, Verwerking Bedrijfsafvalstoffen Maasvlakte (V.B.M.) CV daaronder begrepen, te leveren, voor een prijs conform het bepaalde in het Addendum dat als productie 2 door [eiseres] is overgelegd per ton ex BTW FCA AVR Duiven, eveneens op straffe van een dwangsom van

€ 2.500,00 per ton;

V. verbiedt leveringen op te schorten wanneer [eiseres] in verzuim is met betalingen van facturen waarop door [gedaagde] een andere prijs is toegepast dan bedoelt in petitum IV.,

VI. sub IV. en V. met dien verstande dat dit geldt voor alle hoeveelheden die boven de in sub 3 genoemde 10.000 ton door AVR aan [gedaagde] worden geleverd;

Subsidiair, uitsluitend ten aanzien van petita IV., V. en VI.:

VII. veroordeelt aan [eiseres] Topcrete te leveren hetgeen AVR aan haar levert en door [eiseres] wordt besteld, boven de initiële hoeveelheid van 10.000 ton per jaar, op voorwaarde dat [eiseres] bereid is hiervoor een prijs te betalen die gelijk is aan de cementprijs zoals deze door [gedaagde] wordt betaald en aan [eiseres] door facturen wordt aangetoond, op het tijdstip van de order van [eiseres] aan [gedaagde] ;

Primair en Subsidiair:

VIII. veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

[gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Niet weersproken is evenwel dat [eiseres] voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk is van TopCrete, het mineraal dat zij op grond van de overeenkomst geleverd dient te krijgen van [gedaagde] . Nu [gedaagde] de enige (directe) afnemer is van AVR die TopCrete produceert en er vooralsnog geen alternatief beschikbaar is, heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Dat het tussen partijen bestaande geschil al speelt sinds januari 2022 doet daaraan niet af. [eiseres] kan daarom worden ontvangen in haar vorderingen.

4.2.

Kern van het tussen partijen bestaande geschil is de vraag welke verbintenissen op [gedaagde] rusten uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst strekkende tot levering van het mineraal TopCrete door [gedaagde] aan [eiseres] , welke overeenkomst na 31 december 2024 van rechtswege afloopt. [eiseres] vordert in de onderhavige procedure nakoming van de verbintenissen uit deze overeenkomst.

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] op grond van artikel 2 van de overeenkomst jaarlijks een volume van 10.000 ton TopCrete voor € 55,00 per ton aan [eiseres] dient te leveren. [gedaagde] heeft in dit verband ter zitting gesteld dat [eiseres] daarom geen belang heeft bij de onderhavige vordering strekkende tot nakoming van het betreffende artikel van de overeenkomst. Naar [eiseres] evenwel terecht stelt, heeft [gedaagde] met haar e-mailbericht van 14 februari 2022 aan [eiseres] de suggestie gewekt dat zij de overeenkomst op dat onderdeel geen gestand zal doen. In dit e-mailbericht is te lezen dat [gedaagde] de prijs per ton TopCrete dient te verhogen vanwege de verhoogde cementprijs en de lage productie TopCrete door AVR en dat, indien [gedaagde] niet met [eiseres] tot een oplossing kan komen, [gedaagde] mogelijk niet kan voldoen aan de in de overeenkomst afgesproken levering TopCrete van 10.000 ton per jaar en dat daarmee ook het zogenoemde overeengekomen ‘bring-or-pay compensation’ mechanisme in gevaar komt. De enkele verklaring ter zitting van [gedaagde] dat het niet haar bedoeling is geweest om de indruk te wekken dat zij zich niet zal houden aan artikel 2 van de overeenkomst biedt, gelet op het voormelde e-mailbericht, onvoldoende zekerheid dat [gedaagde] deze verbintenis uit de overeenkomst wel zal nakomen. Onder deze omstandigheden is de vordering onder I. van [eiseres] toewijsbaar. [gedaagde] zal daarom worden veroordeeld om conform artikel 2 van de overeenkomst aan [eiseres] jaarlijks 10.000 ton TopCrete te leveren voor een prijs van

€ 55,00 per ton ex BTW FCA AVR Duiven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per ton dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft. De dwangsom zal worden beperkt zoals hierna in de beslissing is vermeld. De vordering onder II., om [gedaagde] te verbieden leveringen op te schorten wanneer [eiseres] in verzuim is met betalingen van facturen waarop door [gedaagde] een andere prijs is toegepast dan € 55,00 per ton ex BTW FCA AVR Duiven, zal worden afgewezen, nu [eiseres] (haar belang bij) deze vordering in het geheel niet heeft onderbouwd.

4.4.

Vervolgens ligt voor de vraag of [eiseres] op grond van de overeenkomst ook nog een exclusief recht heeft op levering van TopCrete boven een volume van 10.000 ton per jaar door [gedaagde] . Volgens [eiseres] is dat het geval. [eiseres] baseert haar stelling op artikel 8 van de overeenkomst en stelt dat artikel 8 inhoudt dat [gedaagde] boven een volume van 10.000 ton per jaar gehouden is aan alle leveringsverzoeken voor TopCrete van [eiseres] te voldoen indien zij dat materiaal uit leveringen van AVR beschikbaar heeft of op het gevraagde tijdstip van leveringen beschikbaar zal hebben. Het artikel houdt volgens [eiseres] eveneens in dat [gedaagde] alle leveringsverzoeken van andere gebruikers buiten beschouwing zal laten, althans haar leveringsverplichting aan [eiseres] te allen tijde zal laten prevaleren boven leveringsverzoeken of verplichtingen aan anderen. [gedaagde] betwist dat artikel 8 ziet op levering van TopCrete boven een volume van 10.000 ton en stelt dat [eiseres] op grond van de overeenkomst enkel voorkeursafnemer is voor een volume tot 10.000 ton per jaar. Boven een volume van 10.000 ton kan [eiseres] in overleg met [gedaagde] meer TopCrete afnemen, zonder leveringszekerheid, aldus [gedaagde] .

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Partijen verschillen van mening over de betekenis van artikel 8 van de overeenkomst, meer in het bijzonder over de vraag of er op grond van dat artikel ten laste van [gedaagde] en ten gunste van [eiseres] een leveringsverplichting bestaat boven een volume van 10.000 ton TopCrete per jaar. Dat doet vragen rijzen van uitleg van dat artikel. De vraag welke betekenis aan een contractuele bepaling toekomt kan niet alleen worden beantwoord op grond van enkel zuiver taalkundige betekenis van de bepaling. Het komt aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

4.6.

Niet in geschil is dat partijen in de aanloop naar de definitieve overeenkomst over de inhoud daarvan hebben onderhandeld. [gedaagde] heeft in dat verband verwezen naar de zogenoemde in 2019 door [eiseres] opgestelde termsheet (r.o. 2.4.). In de termsheet zijn de hoofdlijnen van een tussen partijen gevoerde bespreking over de inhoud van de overeenkomst te lezen. Zo is te lezen dat partijen hadden afgestemd dat [eiseres] van [gedaagde] tot eind 2024 een jaarlijkse hoeveelheid TopCrete van 10.000 ton kan kopen, dat [eiseres] hiervoor aan [gedaagde] een prijs van € 55,00 per ton moet betalen en dat levering van de hiervoor genoemde hoeveelheid TopCrete aan [eiseres] vóór levering gaat aan andere partijen of gebruik door [gedaagde] voor haar eigen toepassingen, dat als [gedaagde] de hoeveelheid niet kan leveren zij een boete verbeurt van € 55,00 aan niet geleverd materiaal aan [eiseres] en dat afwijkingen van de hiervoor genoemde jaarlijkse hoeveelheid in onderling overleg – zonder zekerheid vooraf – zal worden afgestemd. Tot dusver hadden partijen aldus (nog) niet gesproken over leveringszekerheid voor afname van TopCrete boven een volume van 10.000 ton per jaar. In tegendeel, uit de termsheet blijkt juist dat afname van TopCrete door [eiseres] boven een volume van 10.000 ton per jaar in overleg met [gedaagde] zal plaatsvinden en dat daarover door [gedaagde] geen zekerheden aan [eiseres] worden verschaft. Uit de door [eiseres] overgelegde stukken blijkt dat partijen nadien verder hebben onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst. Uiteindelijk is de overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen met daarin opgenomen artikel 8 ‘Supply Security’. Vrij vertaald naar het Nederlands bepaalt artikel 8 dat in geval van overmatige vraag naar TopCrete [gedaagde] [eiseres] preferentiële levering garandeert boven de vraag van andere partijen. Nu nergens uit blijkt dat er specifiek is onderhandeld over de inhoud van artikel 8 zijn er, gelet op de hiervoor bedoelde termsheet, onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat partijen met dit artikel een geheel andere afspraak, namelijk leveringszekerheid van een volume boven 10.000 ton TopCrete, hebben willen overeenkomen. De termsheet ondersteunt in dit geval juist het betoog van [gedaagde] dat het de bedoeling van partijen was om [eiseres] in de overeenkomst een voorkeurspositie te verschaffen op grond waarvan zij aanspraak maakt op gegarandeerde levering van TopCrete tot een volume van 10.000 ton per jaar. In het verlengde daarvan moeten de bewoordingen ‘excess demand’ in artikel 8 naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zo worden begrepen dat [gedaagde] ook in geval van overmatige vraag naar TopCrete
door andere partijenop grond van de overeenkomst eerst aan [eiseres] dient te leveren tot een volume van 10.000 ton per jaar vóórdat zij aan andere partijen levert op straffe van een boete, om zo de levering van 10.000 ton TopCrete per jaar te kunnen garanderen. Dit is ook in lijn met de titel van artikel 8: Supply Security. Dat in artikel 8 een met artikel 2 vergelijkbare boete van € 55,00 per ton TopCrete is opgenomen maakt het voorgaande niet anders. De boete in artikel 8 ziet immers op een andere situatie dan de boete in artikel 2. De boete in artikel 2 ziet op de situatie dat [gedaagde] niet de gegarandeerde 10.000 ton per jaar kan leveren, terwijl de boete in artikel 8 ziet op de situatie dat [gedaagde] de door [eiseres] bestelde hoeveelheid TopCrete niet kan leveren terwijl zij wel TopCrete heeft geleverd aan een derde. In dat geval wordt [eiseres] door [gedaagde] gecompenseerd met € 55,00 per ton op basis van de hoeveelheid bestelde TopCrete dat niet is geleverd, tenzij de tekortkoming is onderworpen aan overmacht. De boete in artikel 8 ziet daarmee op de aan [eiseres] toegekende voorkeurspositie.

4.7.

[eiseres] heeft nog betoogd dat een belangenafweging in haar voordeel zou moeten uitvallen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het uitblijven van de leveringen TopCrete boven een volume van 10.000 ton per jaar voor haar desastreus zou zijn. Als [eiseres] haar klanten niet kan beleveren, kunnen geen installaties meer worden verkocht en zullen claims door de klanten worden ingediend. In dit verband geldt evenwel, naar [gedaagde] terecht stelt, dat het in de risicosfeer van [eiseres] ligt om leveringscontracten met derden aan te gaan boven een volume van de gegarandeerde 10.000 ton per jaar. Dit dient dan ook voor rekening en risico van [eiseres] te blijven.

4.8.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] onder IV. tot en met VII. worden afgewezen.

4.9.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om conform artikel 2 van de overeenkomst jaarlijks 10.000 ton TopCrete aan [eiseres] te leveren voor een prijs van € 55,00 per ton ex BTW FCA AVR Duiven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per ton dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;

5.2.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2022.