Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/406558 / KG ZA 22-240 / 635 / 538
Vonnis in kort geding van 19 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCREENCHECK EUROPE B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. L.S. van Meurs te Den Haag,
tegen
de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. M. Jonkers en T. van Wijk te Arnhem.
Partijen zullen hierna ScreenCheck en de HAN genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juli 2022 met de producties 1 t/m 10
- de brief van de HAN van 1 september 2022 met de producties A t/m G
- het e-mailbericht van ScreenCheck van 2 september 2022 met daarbij productie 11
- de mondelinge behandeling op 5 september 2022
- de pleitnota van ScreenCheck
- de pleitnota van de HAN.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
ScreenCheck is leverancier van een kaart management systeem, een applicatie die op het systeem van een klant of in de Cloud wordt geïnstalleerd en is gekoppeld aan een bronsysteem voor één of meer facilitaire doeleinden, zodat de gebruiker een chipkaart kan produceren waarmee alle applicaties bediend en waarmee de kaarten gemanaged kunnen worden.
2.2.
De HAN heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de ‘HAN Card’, een kaart management systeem voor facilitair gebruik op de HAN.
2.3.
In het Programma van Eisen is onder meer het volgende bepaald:
41. Voordat het systeem in productie gaat en daarna tenminste eens in de drie jaar zal de opdrachtgever een audit initiëren, waarbij in een sessie met de Opdrachtnemer de risico’s ten aanzien van beschikbaarheid, integriteit en vertrouwelijkheid worden geanalyseerd en beveiligingsmaatregelen worden gecontroleerd. De Opdrachtnemer is verplicht hieraan mee te werken, alsook mee te werken aan het bedenken en doorvoeren van eventuele aanvullende beveiligingsmaatregelen. De deelname aan de audit door de Opdrachtnemer en de eventueel te nemen beveiligingsmaatregelen worden door de Opdrachtnemer bekostigd. Deelname aan de audit is niet noodzakelijk indien de Opdrachtnemer in het bezit is van een geldig ISO 27001 certificaat of ISAE3402 type 2 verklaring.
(…)
48. De Opdrachtnemer biedt de dienst als volledige SaaS oplossing. Opdrachtgever eist i.v.m. regelgeving dat het systeem op grondgebied staat van een land dat behoort tot de Europese Economische Ruimte (EER).
(…)
52. Opdrachtnemer biedt door Opdrachtgever geautoriseerde personen een beveiligde (https) webbased toegang tot het Systeem, zonder het gebruik van een plugin of lokaal geïnstalleerde software. Het systeem is via internet alléén bereikbaar via een han.nl adres (https://xyz.han.nl) of IP adres.
(…)
2.4.
In de Aanbestedingsleidraad (hierna: de leidraad) is onder meer vermeld:
3.3
Beoordelings- en gunningsprocedure
(…)
Beoordelingsprocedure
Voor deze Aanbesteding is een ter zake kundig multidisciplinair beoordelingsteam samengesteld. Het beoordelingsteam beschikt over de benodigde materiedeskundigheid om de volledige Inschrijving te kunnen beoordelen. De namen van de beoordelaars zijn vastgelegd in een intern beoordelingsprotocol en worden niet bekendgemaakt aan Inschrijver. De ingediende Inschrijvingen worden door de afdeling Inkoop allereerst gecontroleerd op de minimale indieningsvereisten en getoetst aan de gestelde minimum eisen (knock-out criteria). Indien de Inschrijving aan alle eisen voldoet, wordt de Inschrijving inhoudelijk beoordeeld op basis van het Gunningscriterium
Beste Prijs Kwaliteit verhouding.
Beste Prijs Kwaliteit verhouding.
Ieder lid van het beoordelingsteam beoordeelt de ontvangen Inschrijvingen individueel en kent individueel een score toe aan de antwoorden op de vragen uit de Inschrijvingen. Na de individuele beoordeling wordt er een plenaire sessie georganiseerd met alle beoordelaars waarin de scoreresultaten worden doorgenomen. Indien er verschillen in de beoordeling zitten, worden de argumenten die hebben geleid tot de individuele waardering besproken. Het beoordelingsteam komt vervolgens tot een unaniem oordeel door een consensus score te bepalen. Deze consensus score is de basis voor het toekennen van de punten in de gunningsprocedure.
Inschrijfprijzen worden pas na vaststelling van de scores op de kwalitatieve Gunningcriteria aan het beoordelingsteam bekend gemaakt. Op deze manier worden individuele beoordelaars niet beïnvloed in de beoordeling.
(…)
4.3.4.
Technische- en beroepsbekwaamheid - NEN/ISO 9001
De Inschrijver dient te beschikken over een geldig kwaliteitscertificaat dat is afgegeven door een onafhankelijke instantie die voldoet aan de Europese normenreeks NEN/ISO 9001 (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Bewijsstuk: Een geldig NEN/ISO 9001 certificaat (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Ingeval van een Combinatie van Inschrijvers dient de Combinatie als geheel in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitscertificaat. De Combinatie kan daartoe een beroep doen op het certificaat van een of meerdere van de combinanten.
Let op: voorlopige winnaar(s) dienen binnen 10 kalenderdagen het gevraagde bewijsstuk in te dienen.
Inschrijver heeft bovenstaande tekst gelezen en begrepen en gaat akkoord met het gestelde.
Ja/Nee vraag KO
- Ja
- Nee
KO
4.3.5.
Milieumanagement - NEN/ISO 14001
De Inschrijver dient te beschikken over een geldig kwaliteitscertificaat dat is afgegeven door een onafhankelijke instantie die voldoet aan de Europese normenreeks NEN/ISO 14001 (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Bewijsstuk: Een geldig NEN/ISO 14001 certificaat (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Ingeval van een Combinatie van Inschrijvers dient de Combinatie als geheel in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitscertificaat. De Combinatie kan daartoe een beroep doen op het certificaat van een of meerdere van de combinanten.
Let op: voorlopige winnaar(s) dienen binnen 10 kalenderdagen het gevraagde bewijsstuk in te dienen.
Inschrijver heeft bovenstaande tekst gelezen en begrepen en gaat akkoord met het gestelde.
Ja/Nee vraag KO
- Ja
- Nee
KO
4.3.6.
Informatiebeveiliging - NEN/ISO 27001
De Inschrijver dient te beschikken over een geldig kwaliteitscertificaat dat is afgegeven door een onafhankelijke instantie die voldoet aan de Europese normenreeks NEN/ISO 27001 (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Bewijsstuk:Een geldig NEN/ISO 27001 certificaat (of een gelijkwaardig certificaat, afgegeven door een instituut binnen de EU; dit naar oordeel van de HAN).
Ingeval van een Combinatie van Inschrijvers dient de Combinatie als geheel in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitscertificaat. De Combinatie kan daartoe een beroep doen op het certificaat van een of meerdere van de combinanten.
Let op: voorlopige winnaar(s) dienen binnen 10 kalenderdagen het gevraagde bewijsstuk in te dienen.
Inschrijver heeft bovenstaande tekst gelezen en begrepen en gaat akkoord met het gestelde.
Ja/Nee vraag KO
- Ja
- Nee
KO
2.5.
In de aanbestedingsvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
1.Inschrijving onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud
• Door het indienen van een Inschrijving gaat Inschrijver uitdrukkelijk akkoord met de inhoud van de Aanbestedingsdocumentatie en de inhoud van de Nota(‘s) van Inlichtingen, als ook met de gevolgde aanbestedingsprocedure.
• Inschrijvingen die op wezenlijke punten in strijd zijn met de Aanbestedingsdocumentatie en bijbehorende Bijlagen, Inschrijvingen die gedaan worden met enig voorbehoud of Inschrijvingen onder wezenlijk afwijkende voorwaarden, zijn onrechtmatig en daarmee ongeldig en worden terzijde gelegd.
2.Fouten en onvolkomenheden
• Alle teksten en/of documenten omtrent deze aanbesteding zijn met zorg samengesteld. Het is echter mogelijk dat, in de ogen van de inschrijvers, fouten en/of onvolkomenheden in het worden vermeld. De Inschrijver moet de HAN zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk negen (9) kalenderdagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving, schriftelijk informeren als er toch fouten en/of onvolkomenheden voorkomen.
• Van een inschrijver wordt een proactieve houding verwacht. Indien de inschrijver verzuimt te waarschuwen voor fouten en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken dan wel om opheldering te vragen, verwerkt hij zijn rechten.
(…)
7.Stopzetten van de Aanbestedingsprocedure
• De HAN behoudt zich het recht voor om in elke fase van de aanbestedingsprocedure de Europese Aanbesteding geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. Inschrijvers hebben in voorkomend geval geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze Aanbesteding
• Tevens heeft de HAN geen verplichting tot gunning. Als de HAN besluit af te zien van gunning stelt ze de Inschrijvers hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte via het aanbestedingsplatform.
• Indien de HAN binnen de gestelde kaders van deze Aanbesteding geen Inschrijvingen, geen geschikte Inschrijvingen of niet voldoende Inschrijvingen ontvangt, kan de HAN de Aanbesteding stopzetten.
2.6.
Op 23 maart 2022 heeft de HAN een Nota van Inlichtingen gepubliceerd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
2 4.3.5
Vraag
Volstaat ook een interne beschrijving van ons Milieumanagement?
Antwoord
Dit is akkoord, mis Inschrijver een handboek/procesbeschrijving kan overhandigen met betrekking tot milieumanagement dat door de directie van Inschrijver is vastgesteld en geaccordeerd en aantoonbaar vergelijkbaar is met de het gevraagde certificaat.
2.7.
ScreenCheck heeft op 9 mei 2022 en daarmee tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Omnicard B.V., een concurrent van ScreenCheck, heeft ook (tijdig) ingeschreven. In het aanbiedingsdocument heeft ScreenCheck onder meer het volgende vermeld:
3.3.3
Borging van kwaliteit van dienstverlening
De kwaliteit van producten en dienstverlening van ScreenCheck wordt geborgd door ons kwaliteitsteam gebaseerd op de ISO 9001 standaard.
(…)
Implementatie ISMS conform ISO 27001
Momenteel wordt er binnen ScreenCheck een ISMS (Information Security Management Systeem) opgezet en geïmplementeerd. Naast de bestaande Data Protection Manager is er een Project Manager ISMS speciaal belast met de invoering van het ISMS. In de loop van 2023 zal het ISMS succesvol zijn geïmplementeerd.
2.8.
In het Uniform Aanbestedingsreglement, dat door de president en CEO van ScreenCheck is ondertekend, heeft ScreenCheck het volgende verklaard:
Valse verklaringen, achterhouden van informatie, niet in staat vereiste documenten te verstrekken en verkrijging van vertrouwelijke informatie over deze procedure
Heeft de ondernemer in een van de volgende situaties verkeerd:
a. a) hij heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan,
b) hij heeft dergelijke informatie achtergehouden,
c) hij heeft de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten niet onverwijld kunnen verstrekken, en
d) hij heeft getracht het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning?
Uw antwoord?
❍ Ja
❍ Nee
(…)
Deel V: Beperking van het aantal gekwalificeerde gegadigden
De ondernemer verklaart dat:
Hij op de volgende wijze aan de objectieve en niet-discriminerende criteria en regels ter beperking van het aantal gegadigden voldoet:
Geef, in geval bepaalde certificaten of andere vormen van bewijsstukken zijn vereist, voor elk daarvan aan of de ondernemer over de vereiste documenten beschikt:
Vermeld, indien een aantal van deze certificaten of andere vormen van bewijsstukken elektronisch beschikbaar zijn, voor elk daarvan:
Uw antwoord?
❍ Ja
❍ Nee
Beschrijf de genomen maatregelen
(…)
Deel VI: Slotverklaringen
De ondernemer verklaart formeel dat de door hem hiervoor in de delen II-V verstrekte informatie accuraat en correct is en dat hij zich volledig bewust is van de consequenties van het afleggen van een valse verklaring.
De ondernemer verklaart formeel desgevraagd en onverwijld de hiervoor bedoelde certificaten en andere vormen van bewijsstukken te kunnen verstrekken, tenzij:
(…)
2.9.
Op 8 juni 2022 heeft de HAN ScreenCheck bericht dat de opdracht voorlopig aan haar is gegund en haar verzocht om diverse documenten, waaronder ISO certificaten (of gelijkwaardige certificaten), te sturen.
2.10.
ScreenCheck heeft op 20 juni 2022 per e-mail diverse documenten aan de HAN doen toekomen en daarbij vermeld:
5. NEN/ISO 9001/NEN/ISO 14001/NEN/ISO/ 27001
a. Zoals in de door ons aangeleverde informatie is beschreven, is ScreenCheck (nog) niet in het bezit van deze certificaten maar is onze werkwijze wel hierop gebaseerd. Op gebied van ISO 27001 zijn belangrijke stappen gezet en wordt er gewerkt aan het behalen van dit certificaat. Conform item 41 ICT & Beveiliging van PvE, zijn wij bereid mee te werken aan de genoemde audit.
2.11.
Bij brief van 4 juli 2022 heeft de HAN ScreenCheck onder meer het volgende bericht:
Wij zien ons genoodzaakt de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 in te trekken en uw inschrijving ongeldig te verklaren.
Reden voor intrekken gunningsbeslissing
In de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 hebben wij u verzocht onderstaande bewijsstukken uiterlijk op 20 juni 2022 aan te leveren.
- NEN/ISO 9001 certificaat (of gelijkwaardig certificaat) (conform paragraaf 4.3.4 van de offerteaanvraag)
- NEN/ISO 27001 (of gelijkwaardig certificaat) conform paragraaf 4.3.6 van de offerteaanvraag)
Deze bewijsstukken hebben wij niet van u ontvangen. Naar wij hebben begrepen beschikt u niet over de gevraagde certificaten, terwijl u bij inschrijving wel had verklaard te voldoen aan de geschiktheidseisen zoals beschreven in § 4.3.4 en § 4.3.6. Zonder deze bewijsstukken kunnen wij niet vaststellen dat uw voldoet aan deze geschiktheidseisen. Op grond van § 3.3 (verificatie) van de offerteaanvraag rest ons geen andere keuze dan uw inschrijving ongeldig te verklaren en de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 in te trekken.
Dit betekent dat de aanbesteding is mislukt omdat de inschrijving van de enige andere inschrijver, Omnicard B.V. reeds was afgevallen vanwege het onvoldoende scoren op de gunningscriteria (paragraaf 7.3).
De HAN kiest ervoor om conform artikel 2.30 van de aanbestedingswet de mededingingsprocedure met onderhandeling te starten met Omnicard B.V. Voor deze onderhandse procedure kan u niet in aanmerking komen, omdat u niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen.
3.Het geschil
3.1.
ScreenCheck vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
de HAN veroordeelt het besluit van 4 juli 2022 tot intrekking van de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 in te trekken;
de HAN veroordeelt de Europese aanbesteding uitgeschreven met nummer T13425 alsnog definitief te gunnen aan ScreenCheck;
de HAN verbiedt om met Omnicard de mededingingsprocedure met onderhandeling ex artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 aan te gaan c.q. te vervolgen, een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de HAN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
subsidiair
de HAN veroordeelt het besluit van 4 juli 2022 tot intrekking van de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 in te trekken;
de HAN gebiedt, voor zover zij de opdracht met betrekking tot de ‘HANCard’ nog altijd wenst te gunnen, binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een heraanbesteding te organiseren, een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de HAN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
de HAN verbiedt om met Omnicard de mededingingsprocedure met onderhandeling ex artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 aan te gaan c.q. te vervolgen, een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de HAN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
meer subsidiair
de HAN veroordeelt het besluit van 4 juli 2022 tot intrekking van de voorgenomen gunningsbeslissing van 8 juni 2022 in te trekken;
de HAN gebiedt, voor zover zij nog tot gunning van de opdracht met betrekking tot de ‘HANCard’ wenst over te gaan, de inschrijving van ScreenCheck, dan wel van ScreenCheck en Omnicard B.V. met in achtneming van dit vonnis opnieuw te (laten) beoordelen, al dan niet door een andere beoordelingscommissie, een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de HAN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
de HAN verbiedt om met Omnicard de mededingingsprocedure met onderhandeling ex artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 aan te gaan c.q. te vervolgen, een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de HAN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
primair, subsidiair en meer subsidiair
de HAN veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de HAN na betekening van dit vonnis met de voldoening van de kosten in verzuim is, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
ScreenCheck legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan. De beslissing van de HAN om de opdracht definitief niet te gunnen aan ScreenCheck is dan ook onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven. Weliswaar beschikt ScreenCheck niet over ISO certificaat 27001, maar in het Programma van Eisen is vermeld dat een audit kan worden uitgevoerd als een inschrijver niet over dat certificaat beschikt. ScreenCheck beschikt evenmin over ISO certificaat 9001, maar omdat in de Nota van Inlichting was vermeld dat ten aanzien van ISO certificaat 14001 ook een handboek/procesbeschrijving volstaat en ScreenCheck hierover beschikt, mocht zij er vanuit gaan dat dit ook voor ISO certificaat 9001 zou gelden. ScreenCheck heeft in haar aanbiedingsdocument ook toegelicht dat zij de kwaliteit van haar producten en haar dienstverlening baseert op de ISO 9001 norm. Nu de HAN de voorlopige gunning alsnog heeft ingetrokken, was de aanbestedingsdocumentatie onvoldoende transparant. ScreenCheck heeft de juiste draagwijdte van de voorwaarden immers niet op een eenduidige manier mogen begrijpen/interpreteren. Dit geldt temeer nu de voorzieningenrechter Den Haag [1] ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.
Voor zover de HAN de voorlopige gunningsbeslissing wel mocht baseren op de afwezigheid van de ISO certificaten 9001 en 27001 voert ScreenCheck aan dat de HAN op grond van artikel 2.28 Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw) een heraanbesteding had moeten uitschrijven en niet een mededingingsprocedure met onderhandeling met uitsluitend Omnicard had mogen starten. Omnicard heeft een onregelmatige inschrijving gedaan en voldoet daarmee niet aan de eisen als bedoeld in artikel 2.28 lid 2 sub Aw. De HAN opteert feitelijk voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging – aan welke voorwaarden Omnicard niet voldoet – en heeft daarmee aan ScreenCheck een onjuiste mededeling gedaan en het gelijkheidsbeginsel en/of non-discriminatiebeginsel geschonden, zodat ook daarom de beslissing niet in stand kan blijven.
3.3.
De HAN voert verweer. Zij stelt zich kort gezegd op het standpunt dat ScreenCheck niet voldoet aan de gestelde eisen (zij beschikt niet over de gevraagde certificaten), dat ScreenCheck haar rechten heeft verwerkt doordat zij niet eerder vragen heeft gesteld over de gestelde eisen en dat Omnicard materieel gezien voldoet aan de voorwaarden voor het starten van een mededingingsprocedure met onderhandeling.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende. ScreenCheck en Omnicard hebben ingeschreven op de door de HAN uitgeschreven Europese aanbesteding voor de HANCard, een kaart managementsysteem voor facilitair gebruik. Aan ScreenCheck is de opdracht voorlopig gegund, maar nadat ScreenCheck een aantal van de gevraagde documenten had ingeleverd bij de HAN heeft de HAN haar beslissing tot voorlopige gunning ingetrokken, omdat ScreenCheck niet aan de voorwaarden zou voldoen en is de HAN op grond van artikel 2.30 Aw een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart met Omnicard.
ScreenCheck voert in deze procedure aan dat zij wel voldoet aan de gestelde voorwaarden/eisen, hetgeen maakt dat de voorlopige gunning ten onrechte is ingetrokken. Voor zover dat anders zou zijn, stelt ScreenCheck dat de HAN de mededingingsprocedure met onderhandeling niet met Omnicard had mogen starten, omdat niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden.
4.3.
Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJ EU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 Aw.
4.4.
In de onderhavige aanbestedingsprocedure worden meerdere geschiktheidseisen gesteld. Allereerst is in de Leidraad bepaald dat een inschrijver dient te beschikken over een geldig NEN/ISO 9001 of een gelijkwaardig certificaat (een certificaat dat ziet op technische en beroepsbekwaamheid). Vast staat dat ScreenCheck niet hierover beschikt. ScreenCheck is er evenwel vanuit gegaan dat een handboek/procesbeschrijving ook zou volstaan. Zij verwijst hiervoor naar het bevestigende antwoord dat is gegeven in de Nota van Inlichtingen op de vraag of een interne beschrijving ook zou volstaan in plaats van ISO certificaat 14001 (dat ziet op milieumanagement). Dit antwoord ziet echter niet op ISO certificaat 9001. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten navragen of het antwoord ook gold voor ISO 9001 certificaat. ScreenCheck heeft dit echter niet gedaan, zodat zij niet zonder meer kon en mocht aannemen dat ook ten aanzien van certificaat 9001 kon worden volstaan met een handboek/procesbeschrijving (hetgeen overigens niet is overgelegd). Dit geldt temeer nu ISO certificaat 9001 ziet op kwaliteitsmanagement en niet op het milieumanagementsysteem van een inschrijver (waarop ISO certificaat 14001 ziet). Dat laatste systeem is voor deze opdracht minder van belang, terwijl de HAN tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat kwaliteitsmanagement juist van groot belang is voor een goede uitvoering van de opdracht, temeer nu de HAN afgelopen jaar te maken heeft gehad met een hack waarbij persoonsgegevens zijn gelekt.
4.5.
ScreenCheck heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter Den Haag [2] ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.
Ten tijde van die uitspraak was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) echter nog geldend recht, meer specifiek artikel 50 lid 2 Bao waarin was bepaald dat een aanbestedende dienst gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties en andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moest accepteren. Thans is in artikel 2:96 lid 2 Aw bepaald dat een aanbestedende dienst naast gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties, andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt
indiende ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. Weliswaar was ScreenCheck ten tijde van inschrijving doende om een informatiebeveiligingsmanagementsysteem op te zetten, maar dat systeem zou pas in de loop van 2023 zijn geïmplementeerd. Dit terwijl aan een geschiktheidseis, zoals het beschikken over ISO certificaat 27001, moet zijn voldaan op het moment van inschrijving. Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden.
indiende ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. Weliswaar was ScreenCheck ten tijde van inschrijving doende om een informatiebeveiligingsmanagementsysteem op te zetten, maar dat systeem zou pas in de loop van 2023 zijn geïmplementeerd. Dit terwijl aan een geschiktheidseis, zoals het beschikken over ISO certificaat 27001, moet zijn voldaan op het moment van inschrijving. Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden.
Daar komt bij dat - nog daargelaten dat de door ScreenCheck hierover gegeven korte toelichting in haar aanbiedingsdocument genaamd ‘Kaart Management Systeem’ pas bekeken wordt als gecontroleerd is op het voldoen aan de minimum eisen (knock-out criteria) - een handboek of een procesbeschrijving, ook al is dat gebaseerd op de betreffende ISO norm, niet zonder meer gelijkwaardig is aan een ISO certificaat. Voor het verkrijgen en behouden van een dergelijke certificering is immers een externe audit nodig die jaarlijks dient te worden herhaald. Met deze beoordeling door een derde partij wordt de kwaliteit gewaarborgd. Een eigen werkwijze die weliswaar gebaseerd is op ISO 9001 komt hiermee dus nog niet overeen. Van gelijkwaardige maatregelen is dan geen sprake. Dat dit in eerdere aanbestedingsprocedures nooit een probleem is geweest, maakt het voorgaande niet anders.
4.6.
Gelet op de inhoud van de opdracht, maar ook vanwege voornoemd datalek heeft de HAN tevens als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over het informatiebeveiligingscertificaat ISO 27001. Ook ten aanzien van dat certificaat staat vast dat ScreenCheck niet hierover beschikt en evenmin over een gelijkwaardig certificaat. ScreenCheck heeft weliswaar aan haar offerte een cybersecurity statement toegevoegd, maar – nog daargelaten overigens dat die offerte pas wordt bekeken als aan de minimumeisen (knock out criteria) is voldaan – dat statement is door ScreenCheck zelf opgemaakt en daarvoor heeft dus geen externe audit plaatsgevonden.
In deze procedure stelt ScreenCheck zich echter op het standpunt dat zij op grond van het bepaalde in het Programma van Eisen had mogen begrijpen dat zij kan volstaan met het aanbieden om mee te werken aan een audit. Hierin kan zij niet worden gevolgd.
In paragraaf 41 van dat Programma van Eisen is ten aanzien van ISO certificaat 27001 vermeld dat voordat het systeem in productie gaat en vervolgens tenminste één keer per drie jaar een audit wordt geïnitieerd en dat deelname aan de audit niet noodzakelijk is als de opdrachtnemer in het bezit is van een geldig ISO certificaat 27001 (of ISAE3402 type 2 verklaring). Dit betreft een uitvoeringseis en geen geschiktheidseis. Niet vermeld is dat als een inschrijver niet beschikt over ISO certificaat 27001 een audit volstaat. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had hier dan ook niet vanuit mogen gaan. Immers het is ook mogelijk dat een inschrijver over een gelijkwaardig certificaat (niet zijnde voornoemd ISO certificaat of voornoemde verklaring) beschikt. In dat geval was, zo volgt uit het Programma van Eisen, wel een audit verplicht. Dat betekent dat er geen discrepantie bestaat tussen het Programma van Eisen en de eisen die worden gesteld aan de inschrijver. Van schending van het transparantiebeginsel is dan ook geen sprake.
Als ScreenCheck hier meer duidelijkheid over had willen hebben, had zij hierover een vraag moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Verwezen wordt naar punt 2. van de aanbestedingsvoorwaarden waarin is bepaald dat van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht en dat indien een inschrijver verzuimt te waarschuwen voor fouten en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken dan wel om opheldering te vragen, hij zijn rechten verwerkt. ScreenCheck had zich derhalve pro actief op moeten stellen.
4.7.
Nu ScreenCheck niet beschikt over de vereiste ISO certificaten 9001 en 27001 of gelijkwaardige certificaten heeft de HAN op juiste gronden besloten om de voorlopige gunning in te trekken. Van een motiveringsgebrek is geen sprake. Onder punt 7. van de aanbestedingsvoorwaarden is overigens ook opgenomen dat de HAN te allen tijde de aanbesteding kan stopzetten.
Het verweer van de HAN dat de inschrijving van ScreenCheck vanwege het afleggen van valse verklaringen buiten beschouwing moet worden gelaten, behoeft dan ook geen nadere bespreking.
4.8.
Verder voert ScreenCheck nog aan dat de HAN op grond van artikel 2.28 een heraanbesteding had moeten uitschrijven en niet een mededingingsprocedure met onderhandeling met uitsluitend Omnicard had mogen starten, nu Omnicard een onregelmatige inschrijving heeft gedaan en daarmee niet voldoet aan de eisen als bedoeld in artikel 2.28 lid 2 sub Aw.
4.9.
Hiervoor is reeds vastgesteld dat ScreenCheck een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Omnicard heeft onvoldoende gescoord op de gunningscriteria (zij heeft geen besteksconforme inschrijving gedaan) en is om die reden uitgesloten.
Artikel 2.30 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b Aw bedoelde gevallen een mededingingsprocedure met onderhandeling kan toepassen. Dat kan onder meer als er bij een openbare aanbesteding uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b van artikel 2.28 Aw zijn in ieder geval inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, zo bepaalt artikel 2.28 lid 3 Aw.
Er hoeft geen aankondiging van de mededingingsprocedure plaats te vinden als de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers toelaat die niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 Aw zijn uitgesloten, aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed, zo is in artikel 2.28 lid 2 Aw bepaald. Volgens ScreenCheck heeft Omnicard een onregelmatige inschrijving gedaan, nu zij de HAN-card niet volledig cloud-based kan aanbieden, zonder gebruik van lokaal geïnstalleerde software, zoals is vereist in paragraaf 52 van het Programma van Eisen. Hiermee voldoet Omnicard niet aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De HAN heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat Omnicard de uitwerking op dit punt te weinig “smart” heeft beschreven, hetgeen nog kan worden aangepast, en dat Omnicard de HAN heeft bevestigd dat zij wel voldoet aan de gestelde eisen in paragraaf 48 (alle servers die worden gebruikt staan in Nederland) en 52 (toegang tot het systeem via een https-verbinding, via han.nl zonder dat daarvoor een plug-in of lokaal geïnstalleerde software voor nodig is). Partijen zijn het er over eens dat de in paragraaf 48 en 52 gestelde eisen materiële eisen betreffen.
4.10.
Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de
formele eisenvan die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd [3] en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn.
formele eisenvan die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd [3] en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn.
De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure.
De omstandigheid dat in het onderhavige geval alleen Omnicard is overgebleven, en daarmee dus de enige deelnemer is van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, leidt niet tot een ander oordeel.
Dat de HAN niet het juiste pad heeft bewandeld met de door haar gekozen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is dus niet aannemelijk geworden. Overigens is het belang van ScreenCheck bij dit punt onvoldoende duidelijk geworden. ScreenCheck voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen, zodat zij niet kon deelnemen aan de onderhandelingsprocedure. Dat haar offerte wordt gebruikt om de oplossing van Omnicard “smarter” te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van ScreenCheck niet kunnen worden toegewezen.
4.12.
ScreenCheck zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de HAN worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
De wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf veertien dagen na dit vonnis.
4.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt ScreenCheck in de proceskosten, aan de zijde van HAN tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt ScreenCheck in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ScreenCheck niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2022.