ECLI:NL:RBGEL:2022:5036

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/403712 / HA ZA 22-210

Vonnis in incident van 31 augustus 2022

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

SEVEN STARS LTD.,

gevestigd te Mombasa (Kenia),

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten,

advocaten: mr. P.J. de Groen en mr. Y.W.K. Al-Suhairi,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [gedaagde] ,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

advocaat: mr. C.F.H. Donners.

Partijen zullen hierna Seven Stars en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 mei 2022 met producties 1 tot en met 33;

- de incidentele conclusie van 20 juli 2022 houdende exceptie van onbevoegdheid en vordering tot zekerheidstelling ex artikel 224 Rv met productie 1;

- de conclusie van antwoord in de incidenten van 3 augustus 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2.De feiten

2.1.

Seven Stars is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het laden en lossen van zware goederen van en voor vrachtwagens, vliegtuigen en schepen. Seven Stars is gevestigd te Mombasa (Kenia).

2.2.

[gedaagde] verkoopt, importeert en exporteert vrachtwagens, trailers, kranen en machines. [gedaagde] is gevestigd te Nijmegen.

2.3.

Seven Stars en [gedaagde] hebben medio 2019 voor het eerst zaken met elkaar gedaan. Seven Stars heeft toen twee trailers van [gedaagde] gekocht.

2.4.

In december 2019 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van een kraan door [gedaagde] aan Seven Stars en zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] deze zou (laten) vervoeren naar de haven van Mombasa.

2.5.

Onderaan de facturen die [gedaagde] aan Seven Stars heeft gestuurd staat het volgende:

“This invoice is also considered to be a purchase agreement. (…) This agreement is exclusively governed by the law of the Netherlands and the s-Hertogenbosch Court has exclusive jurisdiction to take cognizance of any disputers[sic]
between the parties. The terms of the Vienna Sales Convention [CISG] do not apply. The purchaser furthermore acknowledges that [gedaagde] ’ general terms and conditions apply to this agreement, which the purchaser has received. These general terms and conditions are also printed on the back of this invoice and were deposited with the Arnhem Court under number 2013/1 on 9 january 2013.”

2.6.

De facturen die in het geding zijn gebracht zijn alleen door [gedaagde] ondertekend.

3.Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

Het geschil in de hoofdzaak komt er – samengevat – op neer dat Seven Stars vindt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst(en) en daarom gehouden is om de schade te vergoeden die Seven Stars daardoor heeft geleden.

3.2.

Seven Stars vordert een aldus luidende verklaring voor recht en vordert daarnaast

– verkort weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot:

1. vergoeding van de door Seven Stars geleden en nog te lijden schade, welke schade nader zal moeten worden vastgesteld in een schadestaatprocedure;

2. betaling van een voorschot van € 100.000,00 op de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade van Seven Stars, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding;

3. een zodanige beslissing als de rechtbank in goede justitie meent te behoren;

4. betaling van de proceskosten en de nakosten.

3.3.

[gedaagde] heeft in de hoofdzaak nog geen conclusie van antwoord genomen.

4.Het geschil in de incidenten

4.1.

[gedaagde] heeft in haar incidentele conclusie een tweetal incidentele vorderingen ingesteld, waarin wordt gevorderd – verkort weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van Seven Stars en de zaak verwijst naar de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’sHertogenbosch;

2. Seven Stars veroordeelt om voor een bedrag van € 20.855,00 zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie, althans om zekerheid te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze;

3. Seven Stars niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen in de hoofdzaak als de gevraagde zekerheid niet is gesteld binnen 14 dagen na het vonnis in dit incident;

4. Seven Stars in de incidenten veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

4.2.

Seven Stars voert gemotiveerd verweer tegen de incidentele vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in het incident

Bevoegdheidsincident

5.1.

Ter onderbouwing van haar eerste incidentele vordering voert [gedaagde] aan dat de facturen die zij aan Seven Stars heeft gestuurd, moeten worden aangemerkt als de overeenkomst(en) die zijn gesloten in het kader van de verkoop en levering van de kraan. Zowel in de facturen zelf als in de algemene voorwaarden waarnaar in de facturen wordt verwezen, is volgens [gedaagde] een forumkeuzebeding overeengekomen op grond waarvan de rechtbank te ’s-Hertogenbosch bij uitsluiting bevoegd is om kennis te nemen van geschillen tussen partijen. In de kern genomen gaat het in het bevoegdheidsincident dus om de vraag of partijen het forumkeuzebeding zijn overeengekomen zoals dat is weergegeven onder randnummer 2.5 van dit vonnis.

5.2.

Partijen zijn er in hun conclusies van uitgegaan dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van onder meer artikel 8 en 108 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (‘
Rv’). Welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil, moet echter worden getoetst aan Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de ‘
Brussel I bis-verordening’). Uit artikel 1 in samenhang met artikel 4 tot en met 6 van de Brussel I bis-verordening volgt immers dat de jurisdictieregeling van die verordening van toepassing is, omdat sprake is van een handelszaak en [gedaagde] als verweerster woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (Nederland).

5.3.

Op grond van artikel 25 van de Brussel I bis-verordening zijn partijen bevoegd om zelf een gerecht aan te wijzen voor de kennisneming van geschillen. Of een dergelijke forumkeuze (geldig) is overeengekomen, moet autonoom worden beoordeeld op grond van het unierecht.^[1]Voor de beoordeling of sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen forumkeuze, moet onderzocht worden of de forumkeuze onderwerp is geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt. De vormvoorschriften in artikel 25 lid 1 sub a tot en met c van de Brussel I bis-verordening waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vaststaat.^[2]

Schriftelijke overeenkomst (sub a)

5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat onderaan de facturen die in het geding zijn gebracht, is opgenomen dat uitsluitend de rechtbank te ’s-Hertogenbosch bevoegd is om kennis te nemen van geschillen tussen partijen. [gedaagde] stelt dat de facturen gelijk staan aan een schriftelijke overeenkomst of de bij een schriftelijke overeenkomst bevestigde mondelinge overeenkomst zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a van de Brussel I bis-verordening. Seven Stars betwist dat de facturen gelijk staan aan de met [gedaagde] gesloten overeenkomst, althans betwist dat de forumkeuze is overeengekomen.

5.5.

De mededeling onderaan de facturen van [gedaagde] dat de factuur moet worden gezien als de koopovereenkomst levert geen bewijs op van de door Seven Stars betwiste stelling van [gedaagde] dat het forumkeuzebeding uitdrukkelijk is overeengekomen. Zelfs als de factuur de weergave zou zijn van wat partijen in het kader van de koopovereenkomst zijn overeengekomen, betekent dat niet dat daarmee ook op geldige wijze een forumkeuzebeding is overeengekomen. Gelet op artikel 25 lid 5 van de Brussel I bis-verordening moet (de geldigheid van) een forumkeuzebeding immers los worden beoordeeld van de overige bepalingen van een overeenkomst.

5.6.

De facturen die in het geding zijn gebracht, zijn niet door beide partijen ondertekend. Ook is niet gebleken dat sprake is geweest van een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst voor een forumkeuze duurzaam is geregistreerd en daardoor gelijk kan worden gesteld met een schriftelijke overeenkomst zoals bedoeld in artikel 25 lid 2 van de Brussel I bis-verordening. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst zoals vereist op grond van artikel 25 lid 1 sub a van de Brussel I bis-verordening.

5.7.

[gedaagde] doet ook nog een beroep op haar algemene voorwaarden. Naar deze voorwaarden wordt verwezen in de tekst onderaan de factuur en in die voorwaarden is een forumkeuzebeding opgenomen dat grotendeels gelijkluidend is aan het beding onderaan de facturen. Hoewel een forumkeuze in algemene voorwaarden kan voldoen aan de vereisten van artikel 25 lid 1 sub a van de Brussel I bis-verordening^[3], is dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie slechts het geval als naar die forumkeuze uitdrukkelijk wordt verwezen in een door beide partijen ondertekende overeenkomst.^[4]Zoals reeds is overwogen in randnummer 2.6, zijn de facturen alleen door [gedaagde] ondertekend. Daarom is ook de forumkeuze in de algemene voorwaarden niet geldig overeengekomen. Het beroep van Seven Stars op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden hoeft daarom niet te worden behandeld.

Gebruikelijke handelwijzen (sub b)

5.8.

De overweging in randnummer 6 van de incidentele conclusie van [gedaagde] dat partijen al eerder met elkaar zaken hebben gedaan, leest de rechtbank zo dat [gedaagde] een beroep doet op artikel 25 lid 1 sub b van de Brussel I bis-verordening. Daarin staat dat een forumkeuze ook geldig kan worden overeengekomen als sprake is van een overeenkomst in een vorm die wordt toegelaten door handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden.

5.9.

Het beroep van [gedaagde] op artikel 25 lid 1 sub b van de Brussel I bis-verordening slaagt niet, omdat dat vormvereiste ziet op partijen die regelmatig zaken met elkaar doen en hun verhoudingen steeds hebben geregeld op dezelfde wijze. De rechtbank is van oordeel dat nog geen sprake was van een lopende handelsbetrekking, omdat partijen slechts één keer eerder met elkaar zaken hebben gedaan. Maar zelfs als wel sprake zou zijn van een lopende handelsbetrekking, staat niet vast dat de handelwijzen tussen partijen bij de eerdere transactie hetzelfde waren als de handelwijzen van de transactie die ten grondslag ligt aan het onderhavige geschil. [gedaagde] heeft in haar incidentele conclusie niet gesteld dat in de facturen van die eerdere transactie ook een forumkeuzebeding was opgenomen maar heeft slechts gesteld dat ook bij de eerdere transactie de algemene voorwaarden van toepassing waren. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat op haar facturen stelselmatig naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wordt verwezen en heeft ook niet gesteld hoe en of in die eerdere transactie de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan Seven Stars is medegedeeld, laat staan dat toen uitdrukkelijk aan Seven Stars was medegedeeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakte van de algemene voorwaarden.^[5]

5.10.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van Seven Stars dat bij de eerdere handelsbetrekking de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing waren en toen ook door [gedaagde] ter hand zijn gesteld, heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om een beroep op artikel 25 lid 1 sub b van de Brussel I bis-verordening te kunnen laten slagen. De forumkeuze tussen partijen is dus ook niet geldig overeengekomen op grond van een overeenkomst in een vorm die wordt toegelaten door handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden.

Gewoonte in de internationale handel (sub c)

5.11.

Artikel 25 lid 1 van de Brussel I bis-verordening kent in sub c nog als laatste optie de mogelijkheid om (specifiek voor de internationale handel) aan te nemen dat een forumkeuze is overeengekomen, als die is overeengekomen in een vorm die overeenstemt met een gewoonte (i) waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en (ii) die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

5.12.

[gedaagde] heeft geen beroep gedaan op de mogelijkheid die is opgenomen in sub c en heeft overigens ook niet gesteld dat bijvoorbeeld het opnemen van een forumkeuze in een factuur een gewoonte is die Seven Stars kende of had moeten kennen of dat dit een bepaalde handelwijze is die door marktdeelnemers in deze handelsbranche bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig wordt gevolgd.^[6]Gelet op het voorgaande is de forumkeuze ook niet geldig overeengekomen op grond van de mogelijkheid van artikel 25 lid 1 sub c van de Brussel I bis-verordening.

Conclusie

5.13.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een naar de maatstaf van artikel 25 van de Brussel I bis-verordening rechtsgeldig overeengekomen forumkeuze. Dat betekent dat het bevoegdheidsincident van [gedaagde] zal worden verworpen. Omdat [gedaagde] is gevestigd te Nijmegen, is de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Seven Stars.

Zekerheidstelling

5.14.

In haar tweede incidentele vordering verlangt [gedaagde] dat Seven Stars wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor een eventuele proceskostenveroordeling. Tussen partijen is niet in geschil dat Seven Stars geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in Nederland. Dit betekent dat Seven Stars op grond van artikel 224 lid 1 Rv in beginsel verplicht is om op vordering van [gedaagde] zekerheid te stellen voor de proceskosten.

5.15.

Artikel 224 lid 2 Rv geeft een viertal uitzonderingsituaties, waarin deze verplichting niet bestaat. Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden en EG-verordeningen zijn niet van toepassing op Kenia en Kenia is geen verdragsluitende staat bij een verdrag zoals bedoeld in artikel 224 lid 2 sub a en b Rv, zodat de daarin opgenomen uitzonderingen niet van toepassing zijn.

5.16.

In haar conclusie van antwoord in de incidenten doet Seven Stars een beroep op de uitzondering van artikel 224 lid 2 sub c Rv. Zij voert daarvoor aan dat zij altijd haar facturen tijdig heeft betaald en dat [gedaagde] niet heeft bewezen dat Seven Stars niet in staat zou zijn om (tijdig) een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen. Dat Seven Stars altijd tijdig haar facturen heeft betaald, staat echter niet gelijk aan de mogelijkheid van verhaal voor een proceskostenveroordeling in Nederland. Dit verweer van Seven Stars treft dus geen doel.

5.17.

Seven Stars heeft ten slotte nog aangevoerd dat het vragen van een bankgarantie binnen een termijn van veertien dagen na het vonnis in incident haar de facto de toegang tot de rechter ontzegt, doordat een dergelijke voorwaarde voor Seven Stars bijna onmogelijk tijdig te vervullen is. Seven Stars miskent daarbij echter dat de voorwaarde van een bankgarantie wordt getoetst bij de vraag
op welke wijzezekerheid moet worden gesteld, maar niet bij de vraag
ofzekerheid moet worden gesteld. Seven Stars heeft daarmee onvoldoende gesteld om een verweer op grond van artikel 224 lid 2 sub d Rv te laten slagen. Nu geen sprake is van een uitzondering, is Seven Stars op grond van artikel 224 lid 1 Rv verplicht om zekerheid te stellen. Hierna zal worden stilgestaan bij de vraag welke omvang de zekerheidstelling moet hebben en hoe de zekerheid moet worden gesteld.

Omvang van de zekerheidstelling

5.18.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij het bepalen van de omvang van de te stellen zekerheid rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 2.837,00 aan griffierecht en € 248,00 aan nakosten. Ook is niet in geschil dat de advocaatkosten moeten worden berekend op grond van een liquidatietarief van € 1.770,00 per salarispunt. Het geschil over de omvang van de zekerheidstelling spitst zich toe op de vraag hoeveel salarispunten moeten worden begroot. In dat verband is het volgende van belang.

5.19.

De vorderingen die Seven Stars in de hoofdzaak heeft ingesteld, zijn weergegeven onder randnummer 3.1 en 3.2 van dit vonnis. Gelet op de inhoud van de dagvaarding en de vorderingen lijkt de procedure in de hoofdzaak vooralsnog een zaak te zijn zonder complicaties en ligt het niet in de lijn der verwachting dat er exotische processtappen moeten worden gezet zoals een deskundigenonderzoek, een gerechtelijke plaatsopneming of een veelvoud aan aktes. Het ligt daarom niet in de rede dat de advocaatkosten – zoals [gedaagde] betoogt – moeten worden berekend op basis van tien salarispunten. De rechtbank gaat ervan uit dat de werkzaamheden kunnen worden geschat op een conclusie in de hoofdzaak, een conclusie in een eventuele eis in reconventie, een mondelinge behandeling en eventueel nog een of twee eenvoudige aktes of conclusies nadien. Gelet daarop is het door Seven Stars geopperde aantal van vier salarispunten redelijk en begroot de rechtbank op grond van artikel 224 lid 5 Rv het bedrag waarvoor zekerheid dient te worden gesteld op € 10.165,00 (4 × € 1.770,00 + € 2.837,00 + € 248,00).

Wijze van zekerheidstelling

5.20.

[gedaagde] vordert in haar incident ex artikel 224 Rv
primairdat Seven Stars zekerheid stelt in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank van goede naam en faam die door [gedaagde] kan worden ingeroepen en welke bankgarantie niet eerder verloopt dan drie maanden nadat het vonnis of arrest in deze zaak in kracht van gewijsde is gegaan.
Subsidiairvordert [gedaagde] dat Seven Stars wordt veroordeeld om zekerheid te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze. De zekerheid moet worden gesteld binnen 14 dagen na het vonnis in dit incident op straffe van niet-ontvankelijkheid van Seven Stars in de hoofdzaak.

5.21.

Zoals al kort aan bod is gekomen in randnummer 5.17 van dit vonnis, maakt Seven Stars bezwaar tegen het stellen van de gevraagde bankgarantie. Zij voert aan dat het regelen daarvan voor Seven Stars nodeloos kostbaar en tijdrovend is, omdat zij niet in Europa gevestigd is en nog geen bancaire relatie in Nederland heeft. Daarenboven is het wellicht zelfs niet mogelijk om (tijdig) een bankgarantie te verstrekken, doordat een Nederlandse bank een uitgebreide controle zal uitvoeren (zoals een cliëntonderzoek in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme). Als alternatief biedt Seven Stars onder meer aan om zekerheid te stellen door het bedrag te storten op de derdengeldenrekening van het kantoor van haar advocaat, waarbij zowel de stichting derdengelden als haar advocaat zich hoofdelijk verbinden (i) dat de zekerheid aanwezig is en blijft en (ii) dat die kan worden ingeroepen als een tussen partijen gewezen vonnis, waarin Seven Stars wordt veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan wel, indien dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, na het in kracht van gewijsde gaan van dat vonnis. Seven Stars biedt aan om voor wat betreft de betaalinstructie aan te sluiten bij het Rotterdams Garantieformulier 2008.

5.22.

Voor de wijze waarop zekerheidstelling op basis van artikel 224 Rv dient te geschieden moet aansluiting worden gezocht bij artikel 6:51 van het Burgerlijk Wetboek. In ieder geval is vereist dat [gedaagde] zonder moeite verhaal zal kunnen nemen op de aangeboden zekerheid. Het stellen van een bankgarantie verdient de voorkeur, omdat dat de meest solide mogelijkheid is om zonder moeite verhaal te nemen. De rechtbank zal die vordering van [gedaagde] echter toch niet toewijzen. De rechtbank acht het namelijk niet ondenkbaar dat Seven Stars niet zomaar een bankgarantie kan stellen of dat niet op korte termijn kan doen. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het aangeboden alternatief van een storting op de derdengeldenrekening een afdoende zekerheidstelling en de rechtbank staat die optie daarom wel toe. Daarbij moeten dan wel zowel de stichting derdengelden van het kantoor van de advocaat van Seven Stars als de advocaat zelf zich hoofdelijk verbinden voor het aanwezig zijn en blijven van de zekerheid en voor het kunnen inroepen daarvan en moet voor de betaalinstructie worden aangesloten bij het Rotterdams Garantieformulier 2008. De rechtbank ziet aanleiding om de termijn waarbinnen Seven Stars uiterlijk zekerheid moet hebben gesteld vast te stellen op vier weken.

Proceskosten

5.23.

De proceskosten in de twee incidenten worden gecompenseerd, omdat beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld.

6.De beslissing

De rechtbank

in het bevoegdheidsincident

6.1.

wijst de vordering af,

in het incident ex artikel 224 Rv

6.2.

beveelt Seven Stars, op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak, tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten voor een bedrag van € 10.165,00 (zegge: tienduizend honderdvijfenzestig euro), tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden ten behoeve van [gedaagde] , door uiterlijk op
28 september 2022het bedrag te storten op de derdengeldenrekening van de stichting derdengelden van het kantoor van de advocaat van Seven Stars, onder de voorwaarden zoals genoemd in de laatste twee zinnen van randnummer 5.22,

in het bevoegdheidsincident en het incident ex artikel 224 Rv

6.3.

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak

6.6.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 oktober 2022voor het nemen van een conclusie van antwoord door [gedaagde] ,

6.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.