Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer / rolnummer: 393753 / HA ZA 21-496
Vonnis van 27 juli 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat: mr. R.A. Rila,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga.
De partijen worden verder [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure tot 8 december 2021 blijkt uit het tussenvonnis van die datum. Het procesverloop daarna blijkt uit:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 3 februari 2022 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van mr. Rila.
1.2.
Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat er op de rol een vonnis zal worden uitgesproken.
2.De kern van de zaak
2.1.
[eiseres] meent dat [gedaagde] toerekenbaar tekortschoot door een verkeerde advisering over en onvoldoende waarschuwing bij het gebruik van twee bestrijdings-middelen, waardoor de paprika’s zijn beschadigd die [eiseres] teelt, met een omzetverlies van € 107.825,95 exclusief btw als gevolg. [eiseres] vordert betaling door [gedaagde] van dit bedrag als schade, met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde] niet toerekenbaar tekortschoot en wijst alle vorderingen van [eiseres] af.
3.De feiten
3.1.
[eiseres] teelt paprika’s in kassen. [gedaagde] adviseert [gedaagde] al 25 jaar over te gebruiken gewasbeschermingsmiddelen – ter bestrijding van ziekten en ongedierte – die [eiseres] dan (meestal) koopt bij de fabrikanten of leveranciers van die middelen.
3.2.
Eens per twee weken bezoekt [gedaagde] , in de persoon van de heer [naam medewerker gedaagde] , [eiseres] om het gewas te inspecteren en te adviseren op basis van de actuele stand van zaken. Regelmatig komt dan ook mevrouw [naam medewerkster bedrijf] mee. Zij is medewerkster van [naam bedrijf] , producent van biologische bestrijdingsmiddelen.
3.3.
Bij een bezoek op 21 april 2020 en daarna op 13 mei 2020 heeft [naam medewerker gedaagde] geconstateerd dat er rupsen in het paprikagewas aanwezig waren. De bestrijding zou kunnen plaatsvinden door de combinatie van twee producten: Verismo en Hasten.
3.4.
[naam medewerker gedaagde] mailt aan [naam medewerkster bedrijf] en in cc aan de heer [naam medewerker eiseres] , een medewerker van [eiseres] op 13 mei 2020:
Goedemorgen,
[naam] van BASF(de producent in licentie van Verismo, toevoeging van de rechtbank)
al gesproken.
al gesproken.
Mijn verhaal aanhorende had hij het volgende advies:
Verismo werkt voornamelijk via opname door vraat, contactwerking is beperkt, dus spuiten met een goede bladbedekking (…)
De grotere rups zal wel moeilijk te bestrijden zijn.
Dosering 100ml/100 ltr of 1 ltr /ha
Hasten toevoegen.
(…)
Na 7 dagen herhalen, want er blijft altijd wel een rups over.
3.5.
[naam medewerker gedaagde] mailt aan [naam medewerkster bedrijf] en in cc aan [naam medewerker eiseres] op 14 mei 2020:
Goedemorgen,
Nog even bij een collega gevraagd over verismo.
Hun waren er erg tevreden over, mits je het goed toepast is dit het beste middel.
Die zeggen bladbedekking en interval zijn het belangrijkste, dus ieder pad spuiten en interval tussen 7 en 10 dagen (niet korter, niet langer).
3.6.
[eiseres] heeft bij Royal Brinkman B.V. de gewasbeschermingsmiddelen Verismo en Assist M36 gekocht in het verlengde van dit advies. De producent (in licentie) van Assist M36 is Surfaplus. Assist M36 is sinds 2018 de opvolger van het door [naam medewerker gedaagde] in zijn mail genoemde middel Hasten. Bij die aankopen en bij het besluit tot vervanging van Hasten door Assist M36 was [gedaagde] niet betrokken.
3.7.
[eiseres] heeft geen proefbespuiting uitgevoerd, om te zien wat het effect van de middelen was. Zij heeft in plaats daarvan op 15 mei 2020 de middelen op al haar gewas of een grote hoeveelheid van haar gewas toegepast – in combinatie met elkaar, wat ook de bedoeling was. Zij heeft na zeven dagen deze behandeling herhaald. Beide keren heeft [eiseres] een dosering gebruikt van 0,2 liter van elk middel op 100 liter water. Dat was bij Assist M36 lager dan de door de fabrikant geadviseerde maximale dosering van 0,25 liter van het product op 100 liter water. Volgens het etiket of de bijsluiter is de door BASF geadviseerde ‘dosering middel per toepassing’ 0,1 liter per 100 liter water en de ‘Maximale dosering middel per toepassing’ is 1 liter per hectare.
3.8.
De behandeling heeft [eiseres] uitgevoerd met een spuitboom. Dat is een installatie die van bovenaf op het gewas spuit. Daarvoor is de helft minder water nodig in vergelijking met het vanaf de zijkant op het gewas spuiten, pad voor pad. [eiseres] beschikte alleen over een spuitboom om de gewassen te bespuiten en niet over een machine die de andere manier van bespuiten mogelijk maakte. Met een spuitboom is 500 liter water nodig om 1 hectare te bespuiten. Aan die hoeveelheid water heeft [eiseres] 1 liter Verismo toegevoegd en 1 liter Assist M36.
3.9.
[naam medewerkster bedrijf] was ermee bekend dat [eiseres] de spuitboom zou gebruiken. Zij mailt namelijk op 12 mei 2020 aan [naam medewerker eiseres] :
Wat vervelend dat de rupsen nog steeds aanwezig zijn.
Het zal ook erg moeilijk zijn om er tijdens het seizoen vanaf te komen. Als jullie spuiten raak je alleen het bovenste gedeelte van de plant. Nu zitten de meeste rupsen bovenin de plant. Maar er zijn er altijd die meer naar beneden zitten. Je zult op deze manier hooguit 80 % van de rupsen doden. Er blijft dus 20 % over. Maar 20 % van veel is nog steeds heel veel rupsen. 1 mot kan meer dan 1000 eieren af zetten verspreid door heel de tuin. Dus de 20 % van de rupsen die overgebleven zijn zorgen voor je het weet weer voor enorm veel rupsen.
Het is dus belangrijk om heel het gewas en ieder pad te spuiten.
3.10.
Korte tijd na de tweede behandeling werd schade aan de paprikaplanten ontdekt, in de vorm van vlekken op en donkere nerven in de bladeren.
3.11.
Op 8 juni 2020 hebben de heren [naam medewerker gedaagde] van [gedaagde] en [naam] van Surfaplus een bezoek gebracht aan het bedrijf van [eiseres] . In een stuk van de hand van [naam] genaamd ‘Informatie schade aan paprika planten bij [eiseres] juni 2020’ is onder meer te lezen:
ASSIST M36
De hulpstof ASSlST M36 bestaat uit veresterde raapzaadolie en twee emulgatoren om de olie in water te kunnen verdelen. In de glastuinbouw wordt het product vooral gebruikt om de werkzaamheid van meerder insecticides aanzienlijk te verbeteren. De verbeterde werkzaamheid komt door een betere bedekking van het gewas, maar vooral door een hogere opname van insecticides in het blad. Een hogere opname van stoffen in het blad kan een risico voor het gewas betekenen (afhankelijk van het insecticide).
(…)
Vermoedelijke oorzaak van de schade
Mede het gegeven dat de schade pas na de tweede behandeling zichtbaar werd,
leidt tot de volgende mogelijke verklaring:
• De gebruikte dosering van Verismo (0,2%) in beide behandelingen is tweemaal de dosering, die door BASF voor paprika’s wordt geadviseerd.
• Door toevoeging van ASSIST M36 zal er meer metaflumizone in het blad komen. Bij gebruik van een dubbele dosering van metaflumizone kan dit oplopen tot meer dan 12x de hoeveelheid die bij een regulier toepassing in het gewas zal komen.
• Wanneer dat acht dagen later nog eens wordt herhaald, zal er mijns inziens een behoorlijke chemisch stress op het gewas zijn. Bij het opladen van het gewas met 2 x 12 keer of nog meer de hoeveelheid metaflumizone plus de oppervlakte actieve stoffen in Verismo, is de kans op schade aanwezig.
Had deze schade voorkomen kunnen worden?
Het etiket van ASSIST M36 geeft onder het kopje “BELANGRIJK” duidelijk aan,
hoe men de besproken situatie kan voorkomen:
“Gebruik ASSIST M36 eerst op een klein oppervlak alvorens over te gaan tot grootschalige toepassing bij enige aanwijzing dat het gewas gevoelig is voor schade en bij de eerste keer dat u ASSIST M36 toepast. Ons advies is om bij gebruik van ASSIST rv136 het gewasbeschermingsmiddel niet hoger te doseren dan de dosering op betreffend etiket.”
Teven(lees ‘tevens’, opmerking van de rechtbank)
noemt het etiket specifiek de werkzame stoffen waarbij ASSIST M36 kan worden toegepast met inachtneming van de bovengenoemde en andere op het etiket genoemde richtlijnen. De genoemde werkzame stoffen zijn uitgebreid door SURFAPLUS onderzocht. Verismo (metaflumizone) staat niet op het etiket en is niet door ons onderzocht; een reden temeer om de veiligheidsaanbevelingen in acht te nemen. Ja, de schade had voorkomen kunnen worden.
noemt het etiket specifiek de werkzame stoffen waarbij ASSIST M36 kan worden toegepast met inachtneming van de bovengenoemde en andere op het etiket genoemde richtlijnen. De genoemde werkzame stoffen zijn uitgebreid door SURFAPLUS onderzocht. Verismo (metaflumizone) staat niet op het etiket en is niet door ons onderzocht; een reden temeer om de veiligheidsaanbevelingen in acht te nemen. Ja, de schade had voorkomen kunnen worden.
3.12.
In het eindrapport van EMN van 20 mei 2021 heeft deze door [eiseres] ingeschakelde expert geconcludeerd:
De analyse van de heer [naam] dat de combinatie van Verismo en Assist M36 tot een verhoogde opname van de werkzame stof metaflumizone van Verismo heeft geleid, achten wij waarschijnlijk.
3.13.
De schade is, zo valt te lezen in hetzelfde eindrapport, in overleg tussen EMN en de expert van (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [gedaagde] vastgesteld op een bedrag van € 107.825,95 exclusief btw. In het eindrapport licht de expert dit bedrag niet toe, maar dat doet hij wel in een mail van 6 september 2021 aan [eiseres] , waaruit blijkt dat dit bedrag het saldo is van een door de expert begroot omzetverlies van € 118.747,86 minus een aantal besparingen van samen € 10.921,91.
4.Het geschil
4.1.
Zoals al kort in 2.1 genoemd, eist [eiseres] , in een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, om [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van
- € 107.825,95 exclusief btw aan omzetschade, met wettelijke rente vanaf 27 januari 2021 (de datum waarop de schade is vastgesteld)
- € 3.539,25 aan kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade, met rente vanaf 21 mei 2021 (de datum van de factuur van EMN)
- € 1.853,26 aan buitengerechtelijke incassokosten
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten, beide met wettelijke rente.
4.2.
[eiseres] legt aan haar vordering van € 107.825,95 exclusief btw ten grondslag dat [gedaagde] tegenover haar is tekortgeschoten bij de advisering over de gewasbestrijding door niet duidelijk te melden wat de maximale hoeveelheid te gebruiken product was en door niet te waarschuwen tegen de gevolgen van overschrijding daarvan. Aan haar twee nevenvorderingen legt [eiseres] ten grondslag het bepaalde in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b respectievelijk onder c van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.3.
[gedaagde] heeft betwist dat zij tekortgeschoten is. Verder heeft zij als verweer aangevoerd dat, mocht zij aansprakelijk worden gehouden door de rechtbank, zij deze aansprakelijkheid door haar algemene voorwaarden heeft beperkt of uitgesloten, terwijl zij zich dan verder beroept op eigen schuld van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW.
5.De beoordeling
Het advies was niet verkeerd en anders is er sprake van eigen schuld van [eiseres]
5.1.
Het verwijt over de verkeerde advisering baseert [eiseres] op de mail van [naam medewerker gedaagde] van [gedaagde] , zoals geciteerd in 3.4. In het bijzonder gaat het over de formulering van de toe te passen dosering:
Dosering 100ml/100 ltr of 1 ltr /ha
Hasten toevoegen.
Partijen zijn het erover eens dat de aangegeven dosering gaat over het middel Verismo. Het staat vast dat de tekst zo bedoeld is dat beide doseringen worden aangehouden: dus een verdunning van 0,1% (niet meer dan 100 ml Verismo in 100 liter water) én niet meer dan 1 liter Verismo per hectare. [eiseres] heeft de tekst zo begrepen dat zij kon kiezen tussen deze twee maxima. Zij koos voor 1 liter Verismo per hectare.
5.2.
De twee door [naam medewerker gedaagde] genoemde doseringen zijn ieder op zichzelf correct, want precies gelijk aan de doseringen die BASF, die het middel op de markt brengt, voorschrijft. Uit de mail van [naam medewerker gedaagde] blijkt ook dat hij zich op de informatie van BASF baseert. Het verwijt van het verkeerde advies komt dus neer op het gebruik van het woordje ‘of’ in plaats van het woordje ‘en’.
Is [gedaagde] tekortgeschoten in haar advisering door ‘of’ te schrijven in plaats van ‘en’? Het antwoord is nee.
5.3.
[eiseres] stelt het etiket gelezen te hebben, hoewel [naam] van Surfaplus in zijn verslag van het bezoek na het constateren van de schade het tegendeel heeft genoteerd. Uit het etiket blijkt dat beide doseringen cumulatief gelden. Blijkbaar heeft [eiseres] dat genegeerd en heeft zij in strijd met dit etiket de tekst van [naam medewerker gedaagde] gelezen als een alternatieve dosering.
Of zij heeft het etiket toch niet gelezen, wat voor haar rekening komt. Als ervaren teler had ze echt beter moeten weten.
5.4.
Dat het gaat om een cumulatief te lezen dosering, ligt ook erg voor de hand. Wat heeft een voorschrift over de maximale dosering anders voor zin? De uitleg van [eiseres] leidt ertoe dat de ene dosering zonder begrenzing mag worden overschreden, zolang de tweede dosering maar wordt aangehouden. Die interpretatie zou ertoe kunnen leiden dat op de juiste wijze verdunde Verismo (0,1%) in zulke grote hoeveelheden over 1 hectare wordt gespoten dat er veel meer dan 1 liter in totaal per hectare wordt gebruikt. En het zou ertoe kunnen leiden dat 1 liter geheel onverdunde Verismo per hectare wordt uitgespoten. Zo kón het advies van [naam medewerker gedaagde] niet begrepen worden en zo mocht [eiseres] dat advies dus ook niet begrijpen.
5.5.
De overschrijding van 0,1% verdunning is ontstaan door een eigen keus van [eiseres] , namelijk door 1 liter Verismo te gebruiken via haar spuitboom die maar 500 liter water per hectare nodig heeft. Op die manier ontstond een 0,2% verdunning. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] wist dat zij alleen over een spuitboom beschikte. Ook als dat juist is – want de onderbouwing van [eiseres] is een mail van [naam medewerkster bedrijf] en niet eentje van [naam medewerker gedaagde] – is het [eiseres] zelf die de hoeveelheid per hectare te gebruiken water bepaalt en zij had de hoeveelheid Verismo daarop moeten aanpassen om tot de juiste verdunning te komen. De mail van [naam medewerker gedaagde] van 13 mei 2020 zegt niets over de spuitmethode, maar daarvóór was [eiseres] door [naam medewerker gedaagde] én door [naam medewerkster bedrijf] gewezen op de noodzaak om op een andere manier te spuiten – vanaf de zijkant van het gewas, pad voor pad – om het ongedierte effectief te bestrijden. [eiseres] had daarom extra oplettend moeten zijn toen zij de andere methode hanteerde en dus ook extra zorgvuldig moeten nagaan hoe met de doseringsvoorschriften om te gaan en hoe de doseringen in de mail van [naam medewerker gedaagde] te interpreteren.
5.6.
Deze extra oplettendheid en voorzichtigheid waren óók nodig, omdat Verismo is toegepast in combinatie met Assist M36, een middel dat het effect van Verismo zou moeten versterken, maar dat niet in combinatie met Verismo was getest door Surfaplus, zoals uit het etiket van Assist M36 blijkt. Daar komt bij dat [gedaagde] niet Assist M36 had geadviseerd, maar het middel Hasten, terwijl [eiseres] niet aan [gedaagde] had laten weten dat zij Assist M36 ging gebruiken. Een proefbespuiting heeft [eiseres] achterwege gelaten, hoewel dat wel is geadviseerd in ‘de bijsluiter’ bij Assist M36. Ook over die keus heeft [eiseres] [gedaagde] niet voor advies benaderd.
5.7.
De rechtbank trekt twee conclusies uit het voorgaande.
Het advies van [naam medewerker gedaagde] was niet verkeerd. Het mocht op zichzelf en zeker ook in de verdere omstandigheden van het geval niet gelezen worden zoals [eiseres] deed. Daarom is [gedaagde] niet aansprakelijk.
Als het advies wel verkeerd zou zijn of gelezen mocht worden zoals [eiseres] deed, waardoor [gedaagde] wél aansprakelijk zou zijn, dan slaagt het verweer van [gedaagde] dat sprake is van eigen schuld van [eiseres] . Die eigen schuld is zo groot in verhouding tot de fout van [gedaagde] dat haar vergoedingsplicht tot nul wordt gereduceerd. Anders gezegd: ook dan moet [eiseres] haar hele schade zelf dragen.
Er was geen waarschuwingsplicht
5.8.
Uit het feit dat partijen al 25 jaar samenwerken, volgt dat [eiseres] al minstens 25 jaar teler is. Het kan niet anders dan dat zij al die tijd gewasbestrijdingsmiddelen gebruikte. Zij moet dus goed op de hoogte zijn van de mogelijke gevolgen van het overschrijden van de maximale doseringen bij deze middelen. Daarop hoefde [gedaagde] , die vanzelfsprekend ook wist van de lange ervaring van [eiseres] , niet afzonderlijk te wijzen.
Als [eiseres] bedoelde dat deze plicht er wél was, omdat een combinatie van middelen werd gebruikt, gaat dat ook niet op. Ten eerste heeft [eiseres] niet gesteld dat zij onbekend was met een gecombineerde toepassing van gewasbestrijdingsmiddelen, hoewel zij als teler al (minstens) 25 jaar ervaring heeft. Ten tweede wist [gedaagde] niet dat [eiseres] Verismo in combinatie met Assist M36 ging gebruiken. Daar komt bij dat [eiseres] via het etiket van Assist M36 is gewezen op de risico’s van gecombineerd gebruik en op het feit dat dit middel niet was getest in combinatie met Verismo, terwijl [eiseres] het advies op dat etiket om eerst een proefbespuiting uit te voeren, heeft genegeerd. [eiseres] stelt dat zij het etiket gelezen heeft voordat zij ging spuiten. Tegen deze achtergrond had [eiseres] moeten toelichten, maar dat deed zij niet, waarom zij dan wél een door [gedaagde] gegeven waarschuwing tegen overdosering bij een combinatie van Verismo en Hasten nodig had en zou hebben gevolgd, toen zij Verismo in combinatie met Assist M36 ging gebruiken.
Door niet te waarschuwen heeft [gedaagde] geen juridische plicht tegenover [eiseres] geschonden en is zij dus niet tekortgeschoten in die plicht.
De vorderingen worden afgewezen
5.9.
Het voorgaande betekent dat alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Het verweer van [gedaagde] dat zij haar aansprakelijkheid had uitgesloten of beperkt, hoeft niet te worden beoordeeld, want dat zal niet tot een andere uitkomst leiden.
De proceskosten zijn voor rekening van [eiseres]
5.10.
[eiseres] is de in het ongelijk gestelde partij. Dat betekent dat zij haar eigen proceskosten moet dragen en die van [gedaagde] moet vergoeden volgens het daarbij toepasselijke tarief. De proceskosten aan de kant van [gedaagde] begroot de rechtbank op € 4.200,- (griffierecht) en op € 3.540,- (salaris advocaat, twee punten tegen € 1.770,- van tarief V). Samen is dat € 7.740,-. De nakosten worden tegen de gebruikelijke tarieven toegewezen.
6.De beslissing
De rechtbank:
6.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde] begroot op € 7.740,-,
6.3.
veroordeelt [eiseres] in de nakosten, begroot op € 163,- aan salaris en, als betekening van dit vonnis plaatsvindt, op nog eens € 85,- aan salaris en op de kosten van het betekeningsexploot,
6.4.
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.