ECLI:NL:RBGEL:2022:2635

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/390118 / HA ZA 21-335

Vonnis van 25 mei 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiseressen,

advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.D. Lubach te Arnhem, voorheen mr. A.P.E. de Ruiter.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] genoemd. Gedaagde wordt hierna [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 oktober 2021
het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 februari 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser 1] is een holdingvennootschap. De aandelen in [eiser 1] worden gehouden door beheervennootschappen van [beheervennootschappen] . Deze beheervennootschappen zijn gezamenlijk ook de bestuurders van [eiser 1] . [eiser 2] is een bouwbedrijf. [eiser 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 2] .

2.2.

[gedaagde] is een organisatieadviesbureau. [gedaagde] bemiddelt en ondersteunt bij bedrijfsovername in de bouwnijverheid. De beheervennootschap van [bestuurder gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde] .

2.3.

In 2019 hebben de heren [eiser 2] besloten om bouwbedrijf [eiser 2] te verkopen wegens het ontbreken van een goede opvolger. [eisers] heeft [gedaagde] in de arm genomen om het verkooptraject te begeleiden.

2.4.

Bij e-mail van 17 mei 2019 heeft [eiser 2] een aantal vragen en opmerkingen aan [gedaagde] gericht. Daarin staat onder meer:

“9. [ accountantskantoor 1] zal ons in het traject begeleiden.”

2.5.

Op 5 juni 2019 hebben [eiser 2] en [gedaagde] een ‘Overeenkomst bedrijfsanalyse en waardebepaling’ gesloten (hierna: overeenkomst I). Op grond van overeenkomst I heeft [gedaagde] de waarde en de overname formule van de onderneming van [eiser 2] bepaald. De algemene voorwaarden van [gedaagde] zijn van toepassing op overeenkomst I.

2.6.

Op 12 september 2019 hebben [eiser 1] en [gedaagde] een tweede overeenkomst gesloten: de ‘Bemiddelingsopdracht verkoop-samenwerking’ (hierna: overeenkomst II). Daarbij is aan [gedaagde] de opdracht verleend om advieswerkzaamheden te verrichten in verband met de verkoop van [eiser 2] . Deze advieswerkzaamheden vallen uiteen in twee te onderscheiden fasen: (i) de selectiefase en (ii) de begeleiding verkoop. In de selectiefase wordt een verkoopprofiel van [eiser 2] geplaatst binnen het netwerk van [gedaagde] en op diverse platforms gericht op de bouwnijverheid. Als een potentiële koper is gevonden, dan begeleidt en coördineert [gedaagde] het verkooptraject van de onderneming. In overeenkomst II is vastgelegd dat deze begeleiding zal plaatsvinden in nauwe samenwerking met de accountant, fiscalist en jurist. Op overeenkomst II zijn van toepassing de algemene voorwaarden van [gedaagde] . Voor haar werkzaamheden ontvangt [gedaagde] een dagdeeltarief. [gedaagde] maakt daarnaast aanspraak op een succesvergoeding. In overeenkomst II het volgende opgenomen over de succesvergoeding:

“
SUCCESVERGOEDING

Indien de bemiddeling resulteert in een samenwerking (in welke vorm en tijd dan ook) of in een overname (gehele of gedeeltelijke) van de Onderneming, dan zal naast bovengenoemde kosten en uitgaande van een activatransactie de volgende totale succesvergoeding van deel A plus deel B in rekening worden gebracht. Hieronder wordt begrepen een gedeelte van de aandelen, activa en/of personeel van de Onderneming. Tevens valt hieronder het in samenwerking uitvoeren en/of aannemen van projecten of het uitwisselen van personeel.

Deel A:

Op basis van de volgende uitgangspunten bedraagt de succesvergoeding voor deel A:

Een vast bedrag van € 10.000,- plus een bedrag van 0,25% van de omzet. Het gaat hierbij om de gemiddelde jaaromzet van de laatste drie jaar van de Onderneming.

Indien de potentiële kandidaat eerst in loondienst komt, dan is in eerste instantie de genoemde succesvergoeding van deel A van toepassing. Bij overname - geheel of gedeeltelijk (*) - van de Onderneming door deze kandidaat is pas de overige succesvergoeding (deel B) van toepassing.

Deel B:

Voor de goodwill, het winstrechtbedrag of omzetvergoeding plus stille reserves boven de boekwaarde van de activa bedraagt de succesvergoeding voor deel B 10% van het gehele bedrag dat de komende jaren na de eerste overname- en of samenwerkingsdatum wordt gerealiseerd in verband met de goodwill, winstrechtbedrag of omzetvergoeding plus de stille reserves boven de boekwaarde van de activa. Het uitgangspunt voor deel B is een activa transactie. Voor de bepaling van de succesvergoeding van deel B wordt, indien maar een gedeelte van de Onderneming wordt verkocht, uitgegaan van het totale bedrag bij 100% verkoop en wordt dus de succesvergoeding berekend als zijnde dat de Onderneming voor 100% wordt verkocht.”

2.7.

Overeenkomst II bevat – voor zover relevant – de volgende bepaling onder de kop ‘Algemeen en voorwaarden’:

“
(…)De genoemde fiscale en juridische advisering wordt in principe uitgevoerd door derden en niet door [gedaagde] B.V. en derhalve worden de fiscale en juridische aspecten en advisering uitgesloten van deze overeenkomst en zult u als opdrachtgever daarvoor rechtstreeks een opdracht met de desbetreffende dienstverlener aangaan.”

2.8.

Artikel C lid 7 van de algemene voorwaarden van [gedaagde] luidt:

“
[gedaagde] b.v. is geen expert of adviseur met betrekking tot fiscale en juridische ondersteuning c.q. adviezen en de fiscale en juridische aspecten en advisering worden in alle gevallen uitgesloten op deze overeenkomst.”

Artikel E sub 3 van die voorwaarden luidt:

“
[gedaagde] b.v. verricht geen antecedentenonderzoek naar de koper of verkoper. [gedaagde] b.v. is niet aansprakelijk voor de historie of achtergrond van de koper of verkoper.”

2.9.

Uit de selectiefase is een potentiële koper naar voren gekomen: te weten [(potentiële) koper] (hierna: [(potentiële) koper] ). De bestuurder van [(potentiële) koper] is [bestuurder (potentiële) koper] (hierna: [bestuurder (potentiële) koper] ).

2.10.

Nadat op 24 september 2019 een eerste bespreking heeft plaatsgevonden tussen de heren [eiser 2] , [bestuurder (potentiële) koper] en [gedaagde] , is in de daaropvolgende weken op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder de onderneming van [eiser 2] wordt verkocht aan [(potentiële) koper] . Daarbij is afgesproken dat [(potentiële) koper] , als kopende partij, de gemaakte afspraken zal vastleggen in een conceptkoopovereenkomst.

2.11.

In een e-mail van 15 november 2019 heeft [eiser 2] aan [gedaagde] geschreven:

“
Dag [naam] , wanneer ontvangen wij het concept van de overeenkomst? Ik wil nml afspraak plannen met [ accountantskantoor 1] .

Moet er ook een jurist naar kijken of doe je dat zelf? Groet, [eiser 2]”

2.12.

Op 21 november 2019 heeft [gedaagde] de eerste conceptversie van de koopovereenkomst aan [eisers] gezonden.

2.13.

Op 25 november 2019 heeft [eiser 2] in een e-mail aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:

“
Nav het concept een aantal vragen/opmerkingen:

(…)

2. Ondergetekenden is [(potentiële) koper] of [bestuurder (potentiële) koper] ? (hoe financieel solide?)

(…)

Wordt tijd tot 06/12 niet te krap”

2.14.

Op 2 december 2019 hebben [eiser 2] en [gedaagde] de voortgang en openstaande vragen besproken. In een e-mail van 2 december 2019 (16:50 uur) heeft [gedaagde] aan [eiser 2] onder meer bericht:

“
Ik pas het door [naam] opgestelde stuk/overeenkomst aan nav de bespreking van vanochtend en het aangepaste bedrag.

Daar ik geen jurist ben heeft het mijn aanbeveling het stuk te laten checken, ik heb [accountantskantoor 2] hiervoor benaderd en hij zou er morgen naar kunnen kijken en zijn op en aanmerkingen kunnen geven. Hij verwachte een uur of twee werk (tegen 170e/u), is dit akkoord?”

Op dezelfde dag heeft [eiser 2] per e-mail ingestemd met de inschakeling van [accountantskantoor 2] (hierna: [accountantskantoor 2] ).

2.15.

Bij e-mail van 3 december 2019 heeft [gedaagde] de koopovereenkomst voor een juridische check aan [accountantskantoor 2] toegezonden.

2.16.

Op 4 december 2019 heeft [accountantskantoor 2] een geldleningsovereenkomst en de aangepaste conceptkoopovereenkomst aan [gedaagde] gezonden. In zijn begeleidende e-mail heeft hij vermeld:

“(…)

Wat nu dan nog besproken dient te worden is:

- Pandakte

- Borgstellingsovereenkomst.”

In de door [accountantskantoor 2] becommentarieerde conceptkoopovereenkomst is in artikel 2.3 een bepaling opgenomen die ziet op het verlenen van een pandrecht door koper ten behoeve van de verkopers op onder meer het klantenbestand en de bedrijfsinventaris. De laatste zin van die alinea luidt:

“De verpanding vindt plaats door middel van een afzonderlijke pandakte, welke als bijlage aan deze overeenkomst wordt toegevoegd en hiervan onlosmakelijk deel uitmaakt.”

Bij deze bepaling heeft [accountantskantoor 2] de volgende opmerking in de kantlijn geplaatst:

“
Indien inventaris wordt vervangen moet dat waarschijnlijk ook tot het pand gaan behoren. Persoonlijk zou ik een aparte borgstellingsakte en aparte pandakte opmaken. Dit ook in verband met de registratie. Nu moet je de koopovereenkomst registreren en is het de vraag of voldoende duidelijk is wat is verpand.”

Ook is in voormeld artikel 2.3 het volgende vermeld:

“ [bestuurder (potentiële) koper] zal middels een apart af te geven borgtocht borg staan voor het verschuldigde deel ter meerdere zekerheid van betaling van de koopsom.”

2.17.

Bij e-mail van 4 december 2019 heeft [gedaagde] de door [accountantskantoor 2] becommentarieerde koopovereenkomst aan [eiser 2] gezonden.

2.18.

In een e-mail van 5 december 2019 heeft [gedaagde] aan [accountantskantoor 2] geschreven:

“
Ik krijg van [eiser 2] de opmerking waarom enkel [(potentiële) koper] ondertekend en niet [bestuurder (potentiële) koper] in de geldleningsovereenkomst. In de koopovereenkomst tekenen ze wel omtrent dit artikel mee.

Kan jij verder vanochtend contact opnemen om de zekerheid van een pandakte en borgstellingsovereenkomst uit te leggen. Belangrijk is dat helder is welke zekerheden er nu zijn en wat het toevoegt.”

2.19.

[eiser 2] heeft diezelfde dag een e-mail aan [ accountantskantoor 1] met een kopie aan [gedaagde] gezonden. Daarin is onder meer vermeld:

“
Al veel heen en weer gebeld met diverse partijen.

Ook met de jurist. Was goed gesprek.

Een paar opmerkingen

(…)

2. Een aparte Borgstellingsovereenkomst moet nog gemaakt en gedeponeerd worden.”

2.20.

Op 5 december 2019 heeft [accountantskantoor 2] een aangepaste overeenkomst aan [eiser 2] gezonden. In zijn begeleidende e-mail met het onderwerp:
“Gewijzigd 2e concept geldleningsovereenkomst”schrijft [accountantskantoor 2] :

“
Beste [eiser 2] ,

Bijgaand zoals zojuist besproken de aangepaste overeenkomst met een verschuldigdheid van de rente over achterstallige betalingen.

Mocht er iets niet duidelijk zijn trek dan vooral aan de bel.”

2.21.

Op 17 december 2019 hebben [eisers] en [(potentiële) koper] een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. De koopovereenkomst omvat een activa/passiva-transactie waarbij [eisers] aan [(potentiële) koper] per 1 januari 2020 verkoopt en levert het klantenbestand, de bedrijfsinventaris en het onderhanden werk van [eiser 2] . In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 2 – Koopsom en betaling

1.
De‘volledige koopsom’bedraagt EUR365.000,-(…) Waarvan EUR300.000,-goodwill en EUR65.000,-materiele vaste activa (…)

2.
De volledige koopsom zal deels op de overname datum door koper zijn voldaan aan verkoper door betaling van een bedrag ad EUR65.000,-(MVA) + EUR75.000,-(directe deel goodwill) (totaal EUR140.000,-)op rekeningnummer (…). Het resterende indirecte goodwill deel EUR225.000,-wordt uitgesmeerd over 4 jaar in gelijke aflossingen.

3.
Als zekerheid voor het deel dat het verschuldigde nog niet volledig aan verkoper is voldaan en voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal koper (schuldenaar) aan verkoper (schuldeiser) verpanden het klantenbestand en de bedrijfsinventaris of vervangende bedrijfsinventaris.

[bestuurder (potentiële) koper] zal middels een apart af te geven borgtocht borg staan voor het verschuldigde deel ter meerdere zekerheid van betaling van de koopsom. De continuïteit van de [bestuurder (potentiële) koper] dient hiermee niet in gevaar te komen.”

2.22.

[(potentiële) koper] heeft het deel van de verschuldigde koopsom van € 140.000,00, dat per overnamedatum was verschuldigd, in drie tranches voldaan op 13 januari 2021 (2 x € 37.500,00) en op 5 juni 2020 (€ 65.000,00). Na de overname is de statutaire naam [(potentiële) koper] gewijzigd in: [statutaire naam] (hierna: [statutaire naam] ).

2.23.

[eiser 2] (als verhuurder) heeft op 10 februari 2020 met [statutaire naam] (als huurder) een ‘Huurovereenkomst machinale werkplaats’ gesloten. [eiser 2] verhuurde daarbij aan [statutaire naam] een bedrijfsruimte voor een jaarlijkse huursom van € 15.000,00 (excl. BTW).

2.24.

[gedaagde] heeft de volgende bedragen gefactureerd aan [eisers] in verband met de overeenkomsten I en II:

 factuur van 5 november 2019 aan [eiser 2] € 4.652,45 (incl. BTW)

 factuur van 23 december 2019 aan [eiser 2] € 9.982,50 (incl. BTW)

 factuur van 21 januari 2020 aan [eiser 1] € 953,33 (incl. BTW)

 factuur van 10 maart 2020 aan [eiser 1] € 27.959,52 (incl. BTW)

[eisers] heeft deze facturen voldaan.

2.25.

[statutaire naam] is op 22 september 2020 in staat van faillissement verklaard.

2.26.

[eiser 2] heeft daags na het faillissement bij [gedaagde] naar de geregistreerde pandakte geïnformeerd. Op 25 september 2020 heeft [gedaagde] in een e-mail aan [eiser 2] geschreven:

“
Jullie hebben zelf alle getekende stukken. Ik heb, voor zover ik weet, geen geregistreerde pandakte.”

2.27.

De advocaat van [eisers] heeft [gedaagde] per brief van 11 december 2020 aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] lijdt vanwege het faillissement van [statutaire naam] en het als gevolg daarvan niet zullen ontvangen van de restantkoopprijs. [gedaagde] heeft bij e-mail van 28 december 2020 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.28.

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 22 januari 2021 eveneens [accountantskantoor 2] (waar [accountantskantoor 2] werkzaam is) aansprakelijk gesteld. Bij brief van 4 februari 2021 is aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief staat onder meer:

“
Ik heb in onze dossiers geen opdracht van uw cliënten aan [accountantskantoor 2] gevonden. Voor zover ik heb kunnen nagaan is er ook geen contact geweest tussen uw cliënten en [accountantskantoor 2] . Wij zijn niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen uw cliënten en de koper van hun onderneming, anders dan dat wij [gedaagde] B.V. hebben ondersteund bij het opmaken van de (concept) koopovereenkomst. Voor zover wij door uw cliënten al hierop zijn aan te spreken, dan treft uw verwijt geen doel aangezien uw verwijt ziet op de opvolging door partijen van de bepalingen in die verkoopovereenkomst en niet op de overeenkomst zelf.”

2.29.

Nadat op 28 mei 2021 verlof is verleend, is namens [eisers] conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekeningen van [gedaagde] . Dit beslag heeft doel getroffen.

3.De vordering

3.1.

[eisers] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens [eisers] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de bemiddelingsopdracht voor de verkoop van de onderneming van [eiser 2] , dan wel dat [gedaagde] ter zake onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eisers] geleden schade;

II. [gedaagde] te veroordelen aan [eisers] € 225.000,00 te betalen ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

III. [gedaagde] te veroordelen aan [eisers] € 6.452,03 te betalen ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

IV. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser 1] € 27.959,52 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

V. [gedaagde] te veroordelen aan [eisers] de buitengerechtelijke kosten van € 3.072,06 te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

VI. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [eisers] ten grondslag dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur bij een verkooptraject verwacht mag worden. Hierdoor is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de opdracht, dan wel heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens haar gehandeld. Door de toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad heeft [eisers] schade geleden. Daarnaast stelt [eiser 1] dat [gedaagde] ten onrechte een succesvergoeding in rekening heeft gebracht. Aangezien die vergoeding is betaald door [eiser 1] , is deze onverschuldigd betaald dan wel is [gedaagde] ongerechtvaardigd verrijkt.

3.3.

[gedaagde] betwist dat zij jegens [eisers] is tekortgeschoten of dat zij jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld. Als verweer stelt [gedaagde] dat een contractuele beperking van de aansprakelijkheid is overeengekomen en dat sprake is van eigen schuld (artikel 6:101 BW) aan de zijde van [eisers] [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van [eisers] in de proceskosten en de nakosten.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank zal de vorderingen I, II en III die betrekking hebben op – kort gezegd – de wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen van [gedaagde] hierna eerst gezamenlijk bespreken. Daarna zal de rechtbank vordering IV, die betrekking heeft op de verschuldigdheid van de succesvergoeding, bespreken.

Wanprestatie/onrechtmatig handelen (vorderingen I, II, en III)

4.2.

Het verweer van [gedaagde] dat overeenkomst II is gesloten met [eiser 1] , dat [eiser 2] daarbij geen partij is en zich niet op die overeenkomst kan beroepen en dat niet is gesteld dat [eiser 1] schade heeft geleden, is tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat overeenkomst II geldt tussen [eisers] en [gedaagde] .

4.3.

Tussen partijen is in geschil wat de reikwijdte is van de opdracht van [eisers] aan [gedaagde] en of [gedaagde] bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.

4.4.

[eisers] legt vier omstandigheden ten grondslag aan haar vorderingen die volgens haar ieder afzonderlijk een tekortkoming opleveren, dan wel een schending van de zorgplicht die op [gedaagde] rust. [eisers] stelt dat [gedaagde] :

 geen dan wel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van koper [(potentiële) koper] ;

 niet heeft gewezen op de risico’s van uitgestelde betaling;

 niet heeft gewezen op mogelijke zekerheden en het belang daarvan;

 niet heeft toegezien op een rechtsgeldige registratie van het pandrecht en het afgeven van borgtocht.

Geen/onvoldoende onderzoek naar de financiële positie van koper [(potentiële) koper]

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eisers] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [gedaagde] onderzoek zou moeten verrichten naar de financiële positie van de potentiële koper. Dit volgt in ieder geval niet uit het bepaalde in overeenkomst II. Verder blijkt uit artikel E sub 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden dat [gedaagde] geen antecedentenonderzoek verricht naar de koper en bovendien dat [gedaagde] aansprakelijkheid uitsluit ten aanzien van de historie of achtergrond van de koper. [eisers] wijst nog op de e-mail van 25 november 2019 van [eiser 2] aan [gedaagde] waarin is vermeld: “
Ondergetekenden is [(potentiële) koper] of [bestuurder (potentiële) koper] ? (hoe financieel solide?)”.Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat [eisers] een opdracht of instructie heeft gegeven aan [gedaagde] om onderzoek te verrichten naar de financiële positie van [(potentiële) koper] . Dat [gedaagde] deze e-mail als een opdracht of instructie heeft moeten opvatten is ook niet gesteld of gebleken. Tijdens de mondelinge behandeling is door [eiser 2] bovendien nog verklaard dat hij en [gedaagde] niet hebben gesproken over een het al dan niet laten plaatsvinden van een financiële check van de koper. Ook heeft [eiser 2] verklaard dat hij [(potentiële) koper] goed kende, dat [(potentiële) koper] was overgenomen door [bestuurder (potentiële) koper] en [(potentiële) koper] niet over een nacht ijs ging en dat hij er vertrouwen in had dat dat een goede partij was. De vraag in de e-mail van 25 november 2019 zag volgens [eiser 2] slechts op wie de overeenkomst ging ondertekenen en niet op de gegoedheid van de koper, omdat de overname toen al rond was.

4.6.

Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat op [gedaagde] niet een zodanige zorgplicht rust dat zij een financieel onderzoek naar de potentiële koper zou moeten verrichten. Een zodanige verplichting kan niet zonder meer worden gestoeld op de zorgvuldigheidsnorm van een goed opdrachtnemer. [eisers] stellen nog dat [gedaagde] zo’n onderzoek had moeten verrichten nadat [(potentiële) koper] op 1 januari 2020 de overeengekomen koopsom nog niet had betaald. Ook dat betoog van [eisers] gaat niet op. Na ondertekening van de koopovereenkomst was de aan [gedaagde] verstrekte opdracht voltooid. De rechtbank neemt niet aan dat [gedaagde] na voltooiing van de opdracht uit hoofde van een postcontractuele zorgplicht een onderzoek had moeten verrichten naar de financiële staat van de koper. [eisers] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [gedaagde] op dit punt is dan ook geen sprake.

Niet wijzen op de risico’s van uitgestelde betaling en niet wijzen op mogelijke zekerheden en het belang daarvan

4.7.

Ter mondelinge behandeling is gebleken dat de eerste versie van de koopovereenkomst is opgesteld door de jurist van [bestuurder (potentiële) koper] . Dat concept is op 21 november 2019 door [gedaagde] aan [eisers] gezonden. In dat concept werd een bijlage C genoemd. Volgens [gedaagde] zouden in bijlage C de afspraken over de nabetaling van de goodwill en de zekerheden worden vermeld. [eiser 2] heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat in de concept koopovereenkomst was vermeld dat het restant van € 225.000,00 binnen vier jaar zou worden betaald, dat hij dat te vrijblijvend vond en dat daarom is gesproken over een geldlening voor dat bedrag aan de koper. Over de geldlening heeft hij contact gehad met [accountantskantoor 2] en er is kennelijk door [accountantskantoor 2] ook een concept overeenkomst van geldlening opgesteld. Ter mondelinge behandeling bleek dat er nog sprake is geweest van een andere concept koopovereenkomst, maar die is door [eisers] , evenals de concept overeenkomst van geldlening, niet overgelegd. In ieder geval blijkt uit de door [eisers] overgelegde concept koopovereenkomst met het commentaar van [accountantskantoor 2] (productie 11 bij dagvaarding) dat het opnemen van zekerheden als het verpanden van het klantenbestand en de inventaris en het afgeven van een borgtocht door [bestuurder (potentiële) koper] aan de orde is geweest. Dat blijkt ook uit de e-mail van [accountantskantoor 2] aan [gedaagde] van 4 december 2019. Op 4 december 2019 heeft [gedaagde] de door [accountantskantoor 2] becommentarieerde concept overeenkomst aan [eisers] toegezonden, zodat zij daarvan kennis heeft kunnen nemen. Vervolgens heeft [eiser 2] op 5 december 2019 met [accountantskantoor 2] gesproken. Uit zijn e-mailbericht van 5 december 2019 aan [ accountantskantoor 1] blijkt dat hij in ieder geval wist dat de aparte borgstellingsovereenkomst nog gemaakt en gedeponeerd moest worden. Ter mondelinge behandeling heeft [eiser 2] desgevraagd nog verklaard dat in de eerste door [bestuurder (potentiële) koper] opgestelde koopovereenkomst ook al iets over pand en borg was opgenomen.

Wat er tussen 5 december 2019 en het ondertekenen van de koopovereenkomst op 17 december 2019 precies is gebeurd in onduidelijk gebleven. Volgens [eisers] heeft [gedaagde] op 13 december 2019 de laatste versie van de koopovereenkomst aan haar gezonden. In ieder geval staat vast dat in de definitieve koopovereenkomst die door [eisers] op 17 december 2019 is getekend geen geldlening wordt genoemd, dat de oorspronkelijke bijlage C is vervallen en dat in artikel 2.3 is vermeld dat als zekerheid het klantenbestand en de (vervangende) bedrijfsinventaris zullen worden verpand en dat [bestuurder (potentiële) koper] middels een apart af te geven borgtocht borg zal staan.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande genoegzaam volgt dat [eisers] op de hoogte was van de risico’s van uitgestelde betaling van de koopsom en dat [gedaagde] in ieder geval ervoor heeft zorggedragen dat [eisers] door [accountantskantoor 2] is geïnformeerd over mogelijke zekerheden en het belang daarvan. Overigens blijkt uit de verklaring van [eiser 2] ter zitting dat hij zelf ook van het belang daarvan op de hoogte was omdat hij de door [bestuurder (potentiële) koper] opgestelde concept koopovereenkomst te vrijblijvend vond op het punt van de uitgestelde betaling van de koopsom en daarom in eerste instantie een afzonderlijke overeenkomst van geldlening wilde afsluiten. Bovendien mag van [eisers] en haar aandeelhouders, die zelf ook actief zijn als ondernemers, worden verwacht dat zij bekend zijn met mogelijke risico’s van een uitgestelde betaling.

Uit het commentaar van [accountantskantoor 2] op de conceptovereenkomst volgt dat hij heeft gewezen op het belang van het opmaken van een aparte borgstellingsovereenkomst en een aparte pandakte, onder meer in verband met de registratie. Uit de e-mail van 5 december 2019 van [gedaagde] aan [accountantskantoor 2] , waarin zij hem heeft verzocht om contact op te nemen met [eisers] om: “
de zekerheid van een pandakte en borgstellingsovereenkomst uit te leggen. Belangrijk is dat helder is welke zekerheden er nu zijn en wat het toevoegt.”volgt dat [gedaagde] ervoor heeft zorggedragen dat [eisers] over de mogelijke zekerheden en het belang daarvan zou worden geïnformeerd. Dat [accountantskantoor 2] dat heeft gedaan, blijkt uit de daarna door [eiser 2] verzonden e-mail aan de door [eisers] zelf ingeschakelde accountant [ accountantskantoor 1] . Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat [gedaagde] [accountantskantoor 2] heeft ingeschakeld om [eisers] te voorzien van juridisch advies en daarnaast specifiek te informeren over de zekerheden die gevestigd kunnen worden en de noodzaak daarvan. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [gedaagde] [eisers] niet heeft gewezen op (het belang van) zekerheden. Dat [gedaagde] hiervoor heeft verwezen naar [accountantskantoor 2] maakt dit niet anders. Voor [eisers] was het bij het aangaan van overeenkomst II immers duidelijk dat [gedaagde] zelf niet juridisch adviseert.

4.9.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook op dit punt een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet is komen vast te staan. [eisers] heeft dat, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd.

Niet toezien op een rechtsgeldige registratie van het pandrecht en afgeven van een borgtocht

4.10.

De door [eisers] met koper [(potentiële) koper] gesloten koopovereenkomst, is niet geregistreerd. Aangezien de koopovereenkomst een onderhandse akte is die niet is geregistreerd, is het in artikel 2 lid 3 van de koopovereenkomst opgenomen pandrecht niet rechtsgeldig tot stand gekomen, zo stelt [eisers] verwijt [gedaagde] dat zij niet heeft toegezien op de (rechtsgeldige) registratie van het pandrecht en dat zij evenmin heeft toegezien op het afgeven van een borgtocht door de [bestuurder (potentiële) koper]

4.11.

De rechtbank overweegt dat [eisers] niet stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] moest toezien op het registreren van de koopovereenkomst. [eisers] stelt enkel dat een zodanige verplichting volgt uit de zorgplicht die op [gedaagde] als opdrachtnemer rust. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.

4.12.

Uit het commentaar van [accountantskantoor 2] op de conceptkoopovereenkomst volgt dat hij heeft geadviseerd om een aparte borgstellingsovereenkomst en een aparte pandakte te laten opmaken,
“Dit ook in verband met de registratie”. Voorts heeft [accountantskantoor 2] de passage over het verpanden kennelijk aangepast. Uit de wijzigingen van [accountantskantoor 2] op de concept koopovereenkomst volgt dat in artikel 2.3 oorspronkelijk stond:
“deze overeenkomst dient tevens als de akte van verpanding.”Dat is vervangen door de volgende tekst:
“Als zekerheid voor het deel dat het verschuldigde nog niet volledig aan verkoper is voldaan en voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal koper (schuldenaar) aan verkoper (schuldeiser) verpanden het klantenbestand en de bedrijfsinventaris of vervangende bedrijfsinventaris. De verpanding vindt plaats door middel van een afzonderlijke pandakte, welke als bijlage aan deze overeenkomst wordt toegevoegd en hiervan onlosmakelijk deel uitmaakt.”Dit commentaar was voor [eisers] kenbaar, nu zij de door [accountantskantoor 2] becommentarieerde versie van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Voor zover dat haar niet duidelijk was, had zij in het gesprek met [accountantskantoor 2] op 5 december 2019 een nadere toelichting kunnen vragen. [accountantskantoor 2] was nu juist door [gedaagde] ingeschakeld om [eisers] juridisch te adviseren over de koopovereenkomst, hetgeen [accountantskantoor 2] ook heeft gedaan. In ieder geval staat vast dat [accountantskantoor 2] [eisers] heeft geïnformeerd over het belang van het opmaken van een aparte de borgstellingsovereenkomst, nu [eiser 2] in zijn e-mail van 5 december 2019 schrijft:
“Een aparte Borgstellingsovereenkomst moet nog gemaakt en gedeponeerd worden”.De rechtbank acht niet aannemelijk dat [accountantskantoor 2] [eisers] niet heeft geïnformeerd over het belang van het opmaken van een aparte pandakte (en het registreren daarvan). Feit is echter dat in artikel 2.3 van de uiteindelijke door [eisers] op 17 december 2019 ondertekende koopovereenkomst de zin:
“De verpanding vindt plaats door middel van een afzonderlijke pandakte, welke als bijlage aan deze overeenkomst wordt toegevoegd en hiervan onlosmakelijk deel uitmaakt.”niet meer voorkomt en er geen aparte pandakte en/of aparte borgstellingsovereenkomst is opgemaakt.

4.13.

[eisers] heeft niet toegelicht waarom zij het advies van [accountantskantoor 2] niet heeft opgevolgd. Volgens [gedaagde] heeft [eisers] dat niet gedaan omdat [(potentiële) koper] , althans [bestuurder (potentiële) koper] daaraan geen medewerking wilde verlenen en heeft [eisers] weloverwogen ingestemd met het sluiten van de koopovereenkomst zonder de zekerheid van pandrecht of borgtocht. Ter mondelinge behandeling heeft [gedaagde] toegelicht dat het contact met [bestuurder (potentiële) koper] moeizaam verliep en dat [bestuurder (potentiële) koper] uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij geen aanvullende zekerheden ging verstrekken. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat hij daarover intensief contact heeft gehad met [eiser 2] en heeft gewezen heeft op de risico’s, maar dat [eiser 2] daarmee willens en wetens akkoord is gegaan. [eisers] heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zoals hiervoor al is overwogen is onduidelijk gebleven wat zich tussen 5 en 17 december 2019 heeft afgespeeld. Kennelijk waren er meer concept koopovereenkomsten, maar die zijn niet overgelegd door [eisers] Ook heeft [eisers] geen verklaring kunnen geven waarom zij de koopovereenkomst toch heeft ondertekend, terwijl een overeenkomst van geldlening, een borgstellingsovereenkomst en een pandakte ontbrak. De enkele stelling dat zij niet wist dat dat nodig was, is daarvoor onvoldoende. Zij was immers door [accountantskantoor 2] daarover ingelicht. Ook is de koopovereenkomst na dit contact met [accountantskantoor 2] kennelijk nogmaals aangepast, zoals volgt uit de e-mail van 5 december 2019, die [accountantskantoor 2] rechtstreeks aan [eiser 2] heeft gezonden. Daarin staat zelfs nog dat als er iets niet duidelijk is, hij
“aan de bel moet trekken”. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers] dat heeft gedaan. Ook is niet gesteld of gebleken wat de rol van [gedaagde] na 5 december 2019 is geweest. [eisers] heeft pas op de zitting naar voren gebracht dat [gedaagde] op 13 december 2019 de laatste versie van de koopovereenkomst aan haar heeft toegezonden, maar niet gesteld of gebleken is wat er in die laatste versie dan nog is aangepast. Het had op de weg van [eisers] gelegen een en ander inzichtelijk te maken.

4.14.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van voormelde omstandigheden in hun onderlinge verband bezien, niet is gebleken dat [gedaagde] een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, zodat ook dit geen tekortkoming of onrechtmatig handelen oplevert. [eisers] heeft daarvoor, tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde] , onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.

Tussenconclusie

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van overeenkomst II en ook niet dat [gedaagde] haar zorgplicht als opdrachtnemer heeft geschonden. De conclusie is dan ook dat de vorderingen I, II en III zullen worden afgewezen.

Terugbetaling succesvergoeding (vordering IV)

4.16.

Vordering IV strekt tot terugbetaling van een bedrag van € 27.959,52 (incl. btw). Dit bedrag betreft de succesvergoeding die op 10 maart 2020 aan [eiser 1] is gefactureerd en door haar aan [gedaagde] is betaald. Aan haar vordering legt [eiser 1] ten grondslag dat sprake is van onverschuldigde betaling dan wel dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt. Ook stelt [eiser 1] dat een vermindering van het door haar als succesvergoeding betaalde bedrag zou moeten volgen uit artikel 6:265 BW.

4.17.

De rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat overeenkomst II is ontbonden. Een eventuele terugbetaling kan dan ook niet worden gegrond op artikel 6:265 BW. Nog daargelaten dat dit artikel niet zelfstandig voorziet in een eventuele terugbetalingsverplichting. Ten aanzien van de gefactureerde en door [eiser 1] betaalde succesvergoeding overweegt de rechtbank dat deze vergoeding zijn grondslag vindt in overeenkomst II. Uitdrukkelijk zijn [eiser 1] en [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] naast een dagdeelvergoeding ook aanspraak maakt op een aanvullende vergoeding indien de bemiddeling door [gedaagde] resulteert in een overname (geheel of gedeeltelijk) van de betrokken onderneming. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, volgt dat dankzij de bemiddelende rol van [gedaagde] een overname is gerealiseerd van de onderneming die werd gedreven door [eiser 2] . In zoverre is voldaan aan de voorwaarde die geldt voor de succesvergoeding. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 2] bovendien erkend dat sprake was van een succes en dat bij een succesvolle verkoop een aanvullende vergoeding aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn.

4.18.

Uit de tekst van de bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam de berekenwijze waarop de hoogte van de succesvergoeding dient te worden bepaald. Uit de toelichting bij de factuur volgt op welke wijze de succesvergoeding is berekend. Daarbij is het B-gedeelte van de succesvergoeding slechts berekend over het deel van de goodwill (€ 75.000,00) dat daadwerkelijk door [(potentiële) koper] aan [eisers] is voldaan. Gezien de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] , is niet komen vast te staan dat zij de hoogte van de succesvergoeding op onjuiste wijze heeft berekend. De succesvergoeding is dan ook terecht door [gedaagde] in rekening gebracht. Van een onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) kan dan ook geen sprake zijn nu er een rechtsgrond bestaat voor deze betaling. Dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt door ontvangst van de succesvergoeding is – om dezelfde reden – eveneens niet komen vast te staan. Nu er geen sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [gedaagde] , komt [eisers] geen beroep toe op artikel 6:248 BW. Vordering IV zal daarom eveneens worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

4.19.

De rechtbank concludeert dat de vorderingen I, II, III en IV zullen worden afgewezen. Vordering V, die betrekking heeft op de door [eisers] gestelde buitengerechtelijke kosten, treft dan ook hetzelfde lot.

4.20.

[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 9.182,00 (griffierecht € 4.200,00 en salaris advocaat € 4.982,00 (2,0 punten × tarief VI € 2.491,00)).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.182,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] en [eiser 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022.

Aansprakelijkheid van adviseur bij verkoop bouwbedrijf en zorgplicht

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.De beoordeling

5.De beslissing