ECLI:NL:RBGEL:2022:1468

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/395169 / HA ZA 21-552

Vonnis in incident van 23 maart 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJMEGEN,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaten mrs. R.C.H. Burgers en A.E. Klomp te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADS GROEP B.V.,

gevestigd te Goor,

gedaagde,

eiseres in het incident,

advocaat mr. E. van Manen te Winterswijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde partij],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Elst Gld.

Partijen zullen in het vervolg de gemeente Nijmegen, ADS en [gedaagde partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van de zijde van ADS,
de incidentele conclusie van antwoord.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten in het incident

2.1.

Op basis van de tot op heden ingediende stukken komt de rechtbank tot de onderstaande voorlopige feitenvaststelling.

2.2.

De gemeente Nijmegen heeft in 2012 een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de realisatie van een nieuw voorzieningenhart en een dertigtal zorgappartementen in de wijk het Waterkwartier te Nijmegen (hierna: het Werk). Ter voorbereiding van deze aanbesteding heeft de gemeente Nijmegen op 30 mei 2012 een conceptversie van een basisovereenkomst en een “Vraagspecificatie proces” opgesteld. In de conceptversie van de basisovereenkomst is, onder meer, het volgende opgenomen:

(…)

Art. 18 Raad van Deskundigen

Partijen leggen hun geschillen zoals omschreven in § 47 lid 2 UAV-GC 2005 niet ter beslechting voor aan de Raad van Deskundigen.

(…)

2.3.

In de Offerteaanvraag 2e fase van 30 mei 2012 (hierna: de aanbestedingsleidraad) is onder meer, het volgende opgenomen:

(…)

5.4

Geschillenregeling

Ieder geschil dat tussen de betrokkenen bij deze aanbestedingsprocedure ontstaat naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de (voorzieningenrechter van de) Rechtbank te Arnhem.

(…)

2.4.

In de Nota van Inlichtingen van 4 juli 2012 is op de vraag
“Niet ter beslechting voor aan de Raad van Deskundigen. Waar dan wel? Raad van Arbitrage?”, het volgende geantwoord: “
Neen, geschillen worden ter beslechting aan het bevoegd burgerlijk gezag, arrondissementsrechtbank te Arnhem, voorgelegd.”

2.5.

De gemeente Nijmegen heeft op 5 september 2012 aan ADS de opdracht verleend voor het ontwerp en de realisatie van het Werk. Op 7 september 2012 is tussen de gemeente Nijmegen en ADS een basisovereenkomst gesloten (hierna: de Basisovereenkomst). In de Basisovereenkomst is, onder meer, het volgende opgenomen:

Art. 1 Rechtskarakter van de Overeenkomst, toepasselijke voorwaarden

(…)

2. Op de overeenkomst zijn van toepassing:

a) de UAV-GC 2005;

b) de reglementen, normen en praktijkrichtlijnen, beoordelingsrichtlijnen en andere publicaties, waarnaar wordt verwezen in de Aanbestedingsstukken, zoals deze luiden op de dag van uitnodiging tot inschrijving, tenzij in de Aanbestedingsstukken specifiek anders is bepaald.

Art. 3 Contractdocumenten

1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:

a) de door partijen ingevulde en ondertekende Basisovereenkomst met inbegrip van de nota’s van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing;

b) de Vraagspecificatie inclusief bijlagen en appendixen;

(…)

2. Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde:

a) de Basisovereenkomst;

b) de Vraagspecificatie inclusief bijlagen en appendixen;

c) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen;

d) de UAV-GC 2005;

e) de Aanbieding;

f) de Documenten als bedoeld in § 1sub d UAV-GC 2005, voor zover die door de opdrachtnemer ter kennis zijn gebracht van de Opdrachtgever.

(…)

Art. 18 Raad van Deskundigen

Partijen leggen hun geschillen zoals omschreven in §47 lid 2 UAV-GC 2005 niet ter beslechting voor aan de Raad van Deskundigen.

(…)

2.6.

De UAV-GC 2005 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

§47 beslechting van geschillen

Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.

Behoudens het bepaalde in lid 5 worden alle geschillen – daaronder begrepen die welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de Overeenkomst of van daaruit voortvloeiende overeenkomsten tussen partijen mochten ontstaan, beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals deze drie maanden voor de dag waarop de Overeenkomst tot stand is gekomen, luiden.

…

Indien partijen in de Basisovereenkomst hebben bepaald dat zij de in lid 2 bedoelde geschillen zullen voorleggen aan de Raad van Deskundigen, zullen die geschillen, in afwijking van lid 2, worden beslecht door de Raad van Deskundigen, met inachtneming van de geschillenregeling die is vastgelegd in een bij de Vraagspecificatie gevoegde annex.

2.7.

ADS heeft het werk op 1 april 2014 aan de gemeente Nijmegen opgeleverd.

2.8.

Vervolgens is er in 2018 een discussie tussen partijen ontstaan over door de gemeente Nijmegen gestelde geconstateerde afwijkingen/gebreken aan de uitkraging/ de overstek van het Werk. Verder overleg en communicatie tussen partijen heeft er (uiteindelijk) niet toe geleid dat zij tot onderlinge overeenstemming zijn gekomen.

3.Het geschil in de hoofdzaak

gemeente Nijmegen vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat aan de uitkraging/ de overstek van het Werk gebreken kleven zoals genoemd in het deskundigenrapport van Croes van 7 april 2021;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 6 (zes) maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, over te gaan tot het volledig deugdelijk herstellen van de gebreken aan uitkraging/ de overstek van het Werk en de uitkraging/ de overstek van het Werk in oorspronkelijke staat te herstellen voorzien van een deugdelijke staalconstructie, en aldus dat de door Croes in haar rapport van 7 april 2021 genoemde gebreken, niet langer aanwezig zullen zijn. Dit op straffe van een hoofdelijk door gedaagden aan gemeente Nijmegen te verbeuren dwangsom van € 20.000,00 per dag, voor elke dag dat gedaagden in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 1.000.000,00;

een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren en die in het belang is van gemeente Nijmegen;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De vordering in het incident

4.1.

ADS vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering van de gemeente Nijmegen kennis te nemen, althans de gemeente Nijmegen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. Voorts vordert ADS veroordeling van de gemeente Nijmegen in de kosten van het incident.

4.2.

ADS heeft - samengevat - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. In artikel 1 van de Basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard. Op grond van het in paragraaf 47 lid 1, 2 en 5 van de UAV-GC 2005 bepaalde hebben partijen afstand hebben gedaan van de tussenkomst van de gewone rechter en is de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd om van het geschil kennis te nemen, tenzij partijen in de Basisovereenkomst hebben bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door de Raad van Deskundigen. Nu partijen in artikel 18 van de Basisovereenkomst hebben bepaald dat zij hun geschillen niet voorleggen aan de Raad van Deskundigen, is de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd om kennis te nemen van het geschil, aldus ADS. ADS betwist dat partijen van deze bepaling hebben afgeweken en dat de overeenkomst op dit punt tegenstrijdigheden bevat, waardoor niet toegekomen wordt aan het toepassen van de rangregeling zoals bepaald in artikel 3 lid 1 van de Basisovereenkomst, aldus nog steeds ADS.

4.3.

De gemeente Nijmegen voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. De overeenkomst tussen partijen wordt gevormd door het geheel van de documenten als genoemd in artikel 3 van de Basisovereenkomst. Eén van die documenten betreft de Nota van Inlichtingen van 4 juli 2012, waarin volgens de gemeente Nijmegen uitdrukkelijk is afgeweken van de arbitrageclausule in de UAV-GC 2005, door de rechtbank Arnhem aan te wijzen als geschilbeslechtende instantie. Uit de Aanbestedingsleidraad en artikel 3 van de Basisovereenkomst volgt dat de Basisovereenkomst met inbegrip van de nota van inlichtingen prevaleert boven andere contractdocumenten, aldus de gemeente Nijmegen.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in het incident

5.1.

Dit geschil in het incident betreft de bevoegdheid van de civiele rechter om kennis te nemen van de vorderingen van de gemeente Nijmegen in de hoofdzaak. De rechtbank stelt het volgende voorop.

5.2.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van een overeenkomst die tot stand is gekomen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure. Bij de uitleg van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een aanbestedingsprocedure, komt het er gelet op het belang van een gelijk speelveld op aan hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de desbetreffende bepalingen heeft mogen begrijpen. Daarbij moeten de bepalingen naar objectieve maatstaven worden uitgelegd waarbij zij gelezen moeten worden in het licht van de gehele tekst van de op het moment van de inschrijving door de aanbestedende dienst beschikbaar gestelde aanbestedingsdocumenten. Tot slot ligt het daarbij voor de hand dat als over de uitleg van een bepaling inlichtingen zijn gevraagd en die inlichtingen door de aanbestedende dienst zijn verstrekt, de nota van inlichtingen voor de uitleg van die bepaling van groot belang is.

5.3.

Uit artikel 3 sub a van de op 7 september 2012 tussen de gemeente Nijmegen en ADS gesloten Basisovereenkomst volgt dat de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien, onder meer, worden omschreven in de Basisovereenkomst
met inbegrip van de nota’s van inlichtingen. Over de hier van belang zijnde vraag waar partijen hun geschillen kunnen voorleggen, zijn inlichtingen gevraagd. De gemeente Nijmegen heeft die inlichtingen verstrekt in de Nota van Inlichtingen van 4 juli 2012 (zie randnummer 2.4). Uit de gegeven inlichting volgt dat de gemeente Nijmegen de rechtbank Arnhem als geschilbeslechtende instantie heeft aangewezen. Deze inlichting sluit aan bij de aanbestedingsleidraad van 30 mei 2012, waarin in artikel 5.4 (zie randnummer 2.3) de Rechtbank te Arnhem als geschilbeslechtende instantie is aangewezen. Gelet op de in artikel 3 lid 2 van de Basisovereenkomst bepaalde rangorde van de contractdocumenten (zie randnummer 2.5), is de Basisovereenkomst met inbegrip van de nota van inlichtingen leidend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de gemeente Nijmegen uitdrukkelijk is afgeweken van de arbitrageclausule in de UAV-GC 2005 en de burgerlijke rechter, meer specifiek de rechtbank te Arnhem, heeft aangewezen als geschilbeslechtende instantie. De rechtbank volgt ADS niet in haar stelling dat niet toegekomen wordt aan het toepassen van de rangregeling van artikel 3 van de Basisovereenkomst. De contractdocumenten, waarvan zowel de Basisovereenkomst met inbegrip van de nota van inlichtingen als de UAV-GC 2005 deel uitmaken, zijn wel degelijk onderling tegenstrijdig nu zij verschillende geschilbeslechtende instanties aanwijzen.

5.4.

De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat zij bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. De incidentele vordering moet dan ook worden afgewezen.

5.5.

ADS heeft de rechtbank om redenen van proceseconomie verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen van een eventuele afwijzende beslissing in het incident. De gemeente Nijmegen heeft zich daar om redenen van proceseconomie tegen verzet.

5.6.

De rechtbank stelt voorop dat het verzoek van ADS ertoe strekt een uitzondering te maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel, dat hoger beroep van een tussenvonnis – zoals een vonnis in incident – slechts is toegestaan tegelijk met dat tegen het eindvonnis. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden afgeleid dat het de bedoeling is geweest om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten, en dat de beslissing daartoe afhankelijk is van het antwoord op de vraag of in het voorliggende geval sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv rechtvaardigen.

5.7.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld zich voordoen en het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen moet worden toegewezen. Het gaat namelijk om een door ADS opgeworpen exceptie van onbevoegdheid. Weigering van het gevraagde verlof zou er toe leiden dat partijen het geschil eerst inhoudelijk moeten laten beoordelen door deze rechtbank en dat ADS de beslissing over de bevoegdheid van de rechtbank eerst in hoger beroep zou kunnen bestrijden nadat bij eindvonnis is beslist. Die situatie is in het kader van de goede procesorde en de doelmatigheid ongewenst.

5.8.

ADS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van de gemeente Nijmegen tot aan deze uitspraak begroot op € 676,00.

6.De beslissing

De rechtbank

in het incident

6.1.

verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak;

6.2.

wijst het verzoek van ADS tot het openstellen van tussentijds hoger beroep tegen het vonnis in het incident toe;

6.3.

veroordeelt ADS in de kosten van het incident, aan de zijde van de gemeente Nijmegen tot op heden begroot op € 676,00;

in de hoofdzaak

6.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 mei 2022 voor conclusie van antwoord aan de zijde van ADS.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Braaksma en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.