ECLI:NL:RBGEL:2022:1459

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/387232 / HZ ZA 21-149

Vonnis van 23 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXCLUTON B.V.,

gevestigd te Druten,

eiseres,

advocaat mr. L.T. Meijer te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde partij],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M. Bouman te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Excluton en [gedaagde partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 augustus 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 december 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Excluton is een producent van, onder meer, betonnen tegels en stenen. [gedaagde partij] is een groothandel gericht op handel in bouwmaterialen en is leverancier van chemische hulpstoffen die nodig zijn om betonproducten te maken.

2.2.

Omstreeks 2013 of 2014 zijn er nieuwe hulpstoffen op de markt voor bouwmaterialen gebracht. Het ging om een primer, ‘BMP HIP 002 polymeerdispersie’ (hierna ook: HIP 002), en een toplaag, ‘BMP WUV oppervlakte bescherming’ (hierna ook: WUV-lak). [gedaagde partij] heeft deze hulpstoffen bij Excluton geïntroduceerd.

2.3.

Op enig moment heeft Excluton [gedaagde partij] laten weten een betonnen tegel te willen ontwikkelen met een meer glanzende en luxe uitstraling. In de nieuw te ontwikkelen tegel mocht geen kalktransport plaatsvinden. [gedaagde partij] heeft voor de ontwikkeling van de tegel aan Excluton de nieuw ontdekte hulpstoffen (HIP 002 en WUV-lak) geleverd. Gedurende anderhalf jaar is in de fabriek van Excluton aan de ontwikkeling van de betonnen tegel gewerkt. Onder meer [medewerker gedaagde partij] (hierna: [medewerker gedaagde partij] ), verkoper bij [gedaagde partij] , is daarbij betrokken geweest.

2.4.

Betra GmbH, een Duitse leverancier, heeft de nieuw ontdekte hulpstoffen aan [gedaagde partij] geleverd. Betra GmbH is ook bij de ontwikkeling van de betonnen tegel betrokken geweest.

2.5.

In de periode waarin de tegel werd ontwikkeld, heeft [gedaagde partij] (ook) via e-mail contact gehad met Excluton. [gedaagde partij] heeft Excluton verslagen van proeven gestuurd en heeft Excluton ook van (andere) informatie voorzien. Bij e-mail van 17 februari 2014 heeft [gedaagde partij] Excluton, voor zover hier van belang, laten weten:

“
(…) Woensdag zal [betrokkene ] u de WUV lak en HIP 002 bezorgen.

Werkwijze systeem op droge zijde aan te brengen:

Eerst een laag HIP 002 op droge zijde aanbrengen. Daar u volgens mij nog geen UV installatie heeft onder IR installatie laten doorlopen.

Vervolgens 1 of twee lagen WUV aanbrengen afhankelijk van het gewenste optische effect en weer onder de IR installatie

Let op: de door u beschikbare tegel is in Hermetic Systeem uitgevoerd. (…)”

2.6.

Bij e-mail van 27 februari 2014 heeft [gedaagde partij] Excluton, voor zover hier van belang, laten weten:

“
(...) Naar aanleiding van uw telefonische vragen delen wij u het volgende mede:

De door u getoonde tegel is voor behandeld met HIP 0002 onder de IR gedroogd en vervolgens 1 x of 2 x keer behandeld met WUV lak onder UV , afhankelijk van gewenste eindeffect.

Het glanseffect wordt gerealiseerd door glansgrind in de deklaag, vervolgens wordt de tegel gestraald en wordt bovengenoemd systeem aangebracht.

WUV systeem in kleur aan te brengen wordt als volgt uitgevoerd:

Primer HIP 002
1 x WUV lak aanbrengen
WUV lak, waardoor een kleurstof is gemengd wordt “wolkenachtig” opgesproeid.
WUV deklaag

WUV lak valt in beschermingsklasse 4

Basis : Acrylaat Polymeer

Verbruik: Afhankelijk van gewenst eindresultaat, proefondervindelijk vast te stellen – per laag 40 – 50 gram per m2 mits HIP 002 is aangebracht.

Prijsindicatie: Afhankelijk van hoeveelheden € 4,80 - € 5,00 per kg

De lengte van UV straat is 60 cm en met beschermingskasten ongeveer 1 mtr.

Vertrouwende u hiermee van dienst te zijn geweest, verblijven wij, (…)”

2.7.

Bij e-mail van 17 maart 2014 van [gedaagde partij] aan Excluton is (als bijlage) een verslag toegestuurd van de proeven die op die dag zijn uitgevoerd. Op 6 mei 2014 is ook een verslag opgemaakt van proeven bij Excluton. Op 9 mei 2014 is een ‘Laborbericht’ opgesteld, dat kennelijk, zo leidt de rechtbank af uit de logo’s van [gedaagde partij] en Betra GmbH bovenaan de brief, mede afkomstig is van [gedaagde partij] . Het ‘Laborbericht’ is een verslag van een onderzoek dat is uitgevoerd met monsters afkomstig van Excluton. Bij e-mail van 30 juni 2014, met als onderwerp ‘HIP 002 en WUV’, heeft [gedaagde partij] Excluton geïnformeerd over ‘inkleuring’. In de e-mail adviseert [gedaagde partij] , onder meer, dat inkleuring door Excluton mogelijk is met de door [gedaagde partij] beschikbaar gestelde kleurpasta’s.

2.8.

Bij e-mail van 26 mei 2014 heeft [gedaagde partij] aan Excluton foto’s gestuurd van tegels met WUV-lak. In aanvulling daarop heeft [gedaagde partij] bij e-mail van 27 mei 2014 aan Excluton laten weten hoe de door Excluton gewenste matte glans mogelijk bereikt zou kunnen worden. [gedaagde partij] heeft daarbij aangegeven bereid te zijn om samen met Excluton testen uit te voeren om tot het ‘gewenste optische aanzicht’ te komen.

2.9.

In de proeftuin van Excluton zijn op enig moment proeftegels gelegd. Eind 2014 lagen er al enige tijd tegels in de proeftuin die er volgens Excluton en [gedaagde partij] goed uitzagen. Daarmee is de testfase van de ontwikkeling van de specifieke betontegel geëindigd.

2.10.

Excluton is vervolgens, zonder verdere bemoeienis van [gedaagde partij] , gestart met het (machinaal) produceren van tegels met de hulpstoffen HIP 002 en WUV-lak van [gedaagde partij] . Excluton heeft een voorraad tegels opgebouwd, die zij op pallets gestapeld heeft opgeslagen.

2.11.

Begin 2015 heeft Excluton van afnemers van deze tegels klachten ontvangen dat er blauwe vlekken in de geleverde tegels zichtbaar waren geworden.

2.12.

Bij e-mail van 12 februari 2015 heeft Betra GmbH aan Excluton en [gedaagde partij] , naar aanleiding van een bezoek aan de fabriek van Excluton, onder meer, het volgende bericht over de vlekvorming:

“
(…) 3. Vermutliche Ursache:

Die Entstehung des scheckigen Musters nach Applikation von HIP002 / P kann grundsätzlich unmittelbar (…) (z.B. CurlStaub und/oder daraus resultierendem unterschiedlichen Saugverhalten) und/oder mit der Appli(…) selbst zusammenhängen (Picasso-Anlage vs. Standard Sprühanlage wie zum Status per 01/2015).

Wahrscheinlich liegt eine Kombination dessen vor.

Das Zusatzmittel BMP 456 vs. BMP 434 kann aufgrund der Beobachtungen im Lager ausgeschlossen werd (…)

Durch das unterschiedliche Saugverhalten, bzw. das scheckige Muster ist davon auszugehen, dass der De(…) gleichmäßig geschlossen appliziert werden kann, was zur Folge hat, dass Fehlstellen “Pinholes” vorhande(…) die vorgestellten Platten waren alle an der Oberfläche nass, es ist davon auszugehen, dass eingedrungen(…) Frost zu Lackschäden geführt hat.

Im Falle von HIP002 P und den vorgefundenen IBC (von Juni 2014) ist es durchaus möglich, dass durch Absetzerscheinungen des Pigmentes nicht ausreichend Acrylat an der Oberfläche verbleibt und die inhom(…) die Haftung des UV-Lackes zum Untergrund stören.

Es fehlen derzeit Erkenntnisse, ob und wie dieses Phänomen an schwarzen mit HIP002 grundierten Platte werden kann. (…)

4. Prozesskontrolle

(...)Die angegebene und gemessene UV-Dosis weicht deutlich von dem Zielwert 1.500 mJ (eigener Wert Excl(...) gemessene Regeldosis liegt mit im Mittel bei 2.000 mJ.

Dieser Wert ist deutlich zu hoch, eine Überhärtung des Lackes ist daher nicht auszuschlieβen. (...)”

2.13.

In reactie op dit bericht van Betra GmbH heeft Excluton bij e-mail van 13 februari 2015 aan [gedaagde partij] bericht dat zij [gedaagde partij] aansprakelijk acht voor de op dat moment gemelde klachten ten aanzien van de door Excluton geproduceerde tegels.

2.14.

Bij e-mail van 7 december 2015 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde partij] aan de door Excluton ingeschakelde expert onder meer laten weten dat [gedaagde partij] zich niet aansprakelijk acht voor eventueel verkeerde adviezen.

2.15.

In een door Excluton geëntameerd voorlopig getuigenverhoor heeft [medewerker gedaagde partij] op 7 september 2020, voor zover hierna van belang, het volgende verklaard:

“
(…) Ik heb vervolgens Excluton benaderd en gevraagd of zij interesse hadden in deze nieuwe producten. In 2014 ben ik bijna iedere week een dag bij Excluton geweest. Ik heb hen ondersteund bij het gebruiken van de coating. In 2014 heb ik samen met Excluton, veelal [medewerker eisende partij] , proeven gedaan om te kijken welke combinatie en volgorde van materialen tot het beste resultaat zou leiden. Voor Excluton was het product nieuw. Zij hadden er geen verstand van en vertrouwden op mij. Samen met Excluton heb ik de proeven uitgevoerd, dat ging niet gelijk goed. Het heeft ongeveer een halfjaar geduurd. Daarbij hebben wij allerlei materialen getest. Het was een heel ingewikkeld proces. Uiteindelijk zijn wij samen tot de ontdekking gekomen dat de materialen het beste werken wanneer de hydrofobering eerst in het beton wordt gespoten. Daarbij kan de dosering per keer verschillen. Vervolgens wordt er een primerlaag aangebracht op het natte beton. De volgende dag, na het drogen in de kamer, werd de coating aangebracht. (…)”

3.De vordering

3.1.

Excluton vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde partij] een fout heeft gemaakt in haar advisering en dat de fout kwalificeert als een onrechtmatige daad en/of als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verbintenis uit opdracht;

II. [gedaagde partij] veroordeelt om (primair) aan Excluton te betalen een bedrag van € 1.045.707,81, althans om (subsidiair) aan Excluton te betalen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als schadevergoeding, (primair en subsidiair) dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 12 februari 2015, althans (meer subsidiair) om aan Excluton te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. [gedaagde partij] veroordeelt in de kosten van deze procedure, zulks onder bepaling dat daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis;

IV. [gedaagde partij] veroordeelt in de kosten die na het te wijzen vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 (indien geen betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt) en € 246,00 (indien wel betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt), althans de ten tijde van de uitspraak geldende nakosten.

3.2.

Excluton legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. [gedaagde partij] is toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting, op grond van deze overeenkomst, om Excluton te adviseren bij de ontwikkeling van een betonnen tegel. Door het tekortschieten is vlekvorming in de voorraad tegels ontstaan, die bij Excluton tot schade heeft geleid die [gedaagde partij] moet vergoeden. De foute advisering door [gedaagde partij] kwalificeert ook als een schending van de geldende zorgvuldigheidsnorm als opdrachtnemer. [gedaagde partij] is daarom ook op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die Excluton door de foute advisering heeft geleden.

4.Het verweer

4.1.

[gedaagde partij] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen afwijst, met veroordeling van Excluton in de kosten van deze procedure, de nakosten conform gebruikelijk tarief daar uitdrukkelijk onder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindvonnis tot de dag van betaling.

4.2.

[gedaagde partij] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan haar verweer ten grondslag. [gedaagde partij] betwist dat er tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Excluton en [gedaagde partij] hebben met betrekking tot de hulpstoffen koopovereenkomsten met elkaar gesloten. In dat licht is de vordering van Excluton op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaard. [gedaagde partij] is ook niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft precies geleverd wat Excluton wenste, namelijk hulpstoffen. Als er tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand zou zijn gekomen, dan is die overeenkomst voorafgaand aan de productie van betonnen tegels op grote schaal tot een einde gekomen en is [gedaagde partij] ook niet tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van die overeenkomst. [gedaagde partij] betwist dat een advies van haar zijde de vlekvorming heeft veroorzaakt. Excluton heeft de gestelde oorzaak ook niet onderbouwd. [gedaagde partij] betwist dat de oorzaak van de vlekvorming zou zijn gelegen in de aanwezigheid van onvoldoende waterdichte lagen in de tegels. De vordering op grond van onrechtmatige daad moet worden afgewezen, omdat Excluton niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [gedaagde partij] betwist ook dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Verder heeft Excluton de gestelde schade onvoldoende onderbouwd. Als [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de gestelde schade, is er sprake van eigen schuld aan de zijde van Excluton en moet de schade gedeeltelijk voor rekening van Excluton komen.

5.De beoordeling

5.1.

Partijen hebben vanaf 2013/2014 anderhalf tot twee jaar samengewerkt aan de ontwikkeling van een betontegel met een meer glanzende en luxe uitstraling. In de nieuw te ontwikkelen tegel mocht geen kalktransport plaatsvinden. De verschillende verantwoordelijkheden, de vraag voor wiens rekening en risico de ontwikkeling kwam en hoe er tussen partijen zou worden afgerekend (zowel bij een succesvolle ontwikkeling als in de situatie die zich thans voordoet, waarbij er bij de productie van de tegels alsnog vlekvorming is opgetreden), is door hen niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst.

5.2.

Partijen twisten thans om te beginnen over de kwalificatie van hun rechtsverhouding.

Excluton heeft zich met verwijzing naar websiteteksten van [gedaagde partij] en de verklaring van [medewerker gedaagde partij] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op het standpunt gesteld dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Uit de websiteteksten volgt volgens Excluton dat [gedaagde partij] erom bekend staat dat zij ‘het gehele traject’ begeleidt. Eén van de aangehaalde websiteteksten van [gedaagde partij] vermeldt bijvoorbeeld dat [gedaagde partij] het ‘gehele traject: van systeemadvisering, levering van producten, begeleiding tijdens verwerking tot nazorg’, verzorgt. Uit de overeenkomst van opdracht vloeit voor [gedaagde partij] de verplichting voort om Excluton te adviseren bij de ontwikkeling van een betonnen tegel vrij van kalktransport. Daar tegenover staat voor Excluton de verplichting om de voor de productie van de tegels benodigde hulpstoffen te betrekken bij [gedaagde partij] .

[gedaagde partij] , op haar beurt, heeft betwist dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Volgens [gedaagde partij] is tussen partijen enkel sprake van een reeks aan koopovereenkomsten met betrekking tot de door [gedaagde partij] geleverde hulpstoffen. In dat licht is van belang dat [medewerker gedaagde partij] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat Excluton [gedaagde partij] niet zou hebben betaald voor de door hem bij Excluton gespendeerde tijd en geleverde inspanning als de ontwikkeling van de tegel zou zijn mislukt. In de markt waarin [gedaagde partij] zich begeeft, zo heeft [medewerker gedaagde partij] toegelicht, wordt namelijk enkel afgerekend op basis van dat wat uiteindelijk door [gedaagde partij] wordt geleverd: de hulpstoffen.

5.3.

De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat in de rechtsverhouding tussen partijen op [gedaagde partij] de verplichting rust om Excluton te adviseren bij de ontwikkeling van een betonnen tegel vrij van kalktransport. Hierbij laat de rechtbank in het midden of sprake is van de door Excluton gestelde overeenkomst van opdracht dan wel de door [gedaagde partij] gestelde (reeks aan) koopovereenkomst(en). In het verlengde hiervan neemt de rechtbank evenzeer veronderstellenderwijs aan dat het verjaringsverweer van [gedaagde partij] niet opgaat.

5.4.

Excluton heeft haar vorderingen gebaseerd op de hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen verbintenis. Volgens haar is [gedaagde partij] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenis, wat ertoe heeft geleid dat in de door Excluton geproduceerde tegels vlekvorming – en dus schade voor Excluton – is ontstaan.

5.5.

[gedaagde partij] heeft zowel de tekortkoming als de samenhang met de door Excluton gestelde schade(oorzaak) betwist. In dat kader heeft [gedaagde partij] er gemotiveerd op gewezen dat de oorzaak van de vlekvorming niet is komen vast te staan. Partijen hebben meer concreet in dit kader het volgende aangevoerd.

5.6.

Excluton heeft ten eerste gesteld dat de oorzaak van de vlekvorming is dat de onderste lagen, de primer en de basecoat, onvoldoende waterdicht bleken te zijn, waardoor de kalk kon transporteren. De kalk kon echter niet door de top coat heen. Dit heeft (pas na langere tijd) de vlekvorming veroorzaakt. Ten tweede heeft Excluton gesteld dat andere leveranciers, nadat Excluton en [gedaagde partij] samen niet tot een oplossing van het probleem kwamen, analyses hebben uitgevoerd. Daaruit is gebleken dat de HIP 002 en de WUV-lak elkaar niet konden verdragen, waardoor water zich kon insluiten. Ten derde is namens Excluton ter zitting nog opgemerkt dat er in de periode dat de voorraad tegels opgestapeld op pallets stond, waarschijnlijk een chemisch proces is ontstaan waardoor er vlekken zijn ontstaan.

5.7.

[gedaagde partij] heeft met verwijzing naar de in 2.12 weergegeven e-mail van Betra GmbH de door Excluton gestelde schadeoorzaken betwist. De oorzaak van de vlekvorming kan immers niet worden vastgesteld. Een expert van Interpolis heeft een onderzoek uitgevoerd, maar daaruit is geen oorzaak gevolgd. Enkel de in 2.12 weergegeven e-mail van Betra GmbH zegt iets over de oorzaak van de vlekvorming, namelijk dat er geen oorzaak kan worden vastgesteld en dat er mogelijk een fout is gemaakt. Betra GmbH schrijft ook dat een combinatie van factoren waarschijnlijk is en noemt verschillende factoren, maar het is niet zeker. In de e-mail staat verder nog dat de gemeten UV-dosis aanzienlijk afwijkt van de streefwaarde van 1.500 mJ. De gemeten dosis is gemiddeld 2.000 mJ. Deze waarde is duidelijk te hoog, waardoor oververharding van de verf niet uit te sluiten is.

5.8.

Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Uit de hoofdregel van bewijsrecht (artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) volgt dat degene die op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vordert, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en ook dat die tekortkoming de gestelde schade heeft veroorzaakt. Excluton moet, anders gezegd, de feiten of omstandigheden stellen en onderbouwen die, indien bewezen, tot het oordeel leiden dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de (veronderstelde) verbintenis door [gedaagde partij] , waardoor Excluton schade heeft geleden.

5.9.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de als eerste door Excluton gestelde schadeoorzaak als volgt. Excluton heeft gesteld dat de onderste lagen, de primer en de basecoat, onvoldoende waterdicht bleken te zijn, waardoor de kalk kon transporteren. Excluton heeft echter nagelaten deze stelling te onderbouwen. Dat had wel op haar weg gelegen, aangezien [gedaagde partij] (reeds bij conclusie van antwoord) deze schadeoorzaak heeft betwist. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde partij] gemotiveerd gewezen op de inhoud van de door Excluton overgelegde e-mail van Betra GmbH (2.12), waaruit onder meer volgt dat de UV-dosis te hoog zou zijn geweest, waardoor oververharding als schadeoorzaak niet kan worden uitgesloten. Voor de stelling dat sprake was van onvoldoende waterdichtheid van de onderste lagen, wordt in de aangehaalde e-mail van Betra GmbH geen aanknopingspunt gevonden. Die door Excluton gestelde schadeoorzaak kan dus, bij gebreke van een andere onderbouwing, niet worden gevolgd.

5.10.

Excluton heeft ten tweede gesteld dat uit analyses door andere leveranciers is gebleken dat de grondering HIP 002 en de WUV-lak elkaar niet kunnen verdragen. Daardoor zou zich water hebben kunnen insluiten in de tegel en zou de vlekvorming zijn ontstaan. Excluton heeft echter ook deze gestelde schadeoorzaak niet onderbouwd, ook niet met een verslag van de analyses die door andere leveranciers zouden zijn uitgevoerd of verklaringen van deze leveranciers. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde partij] , had dat wel voor de hand had gelegen. Bij die stand van zaken kan ook deze door Excluton gestelde schadeoorzaak niet in rechte worden vastgesteld.

5.11.

Namens Excluton is ter zitting, ten derde, gesteld dat er in de periode dat de tegels op pallets gestapeld stonden, waarschijnlijk een chemisch proces is ontstaan dat de vlekvorming heeft veroorzaakt. Ook deze enkele suggestie dan wel stelling is niet toereikend om – tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde partij] – de oorzaak van de vlekvorming te kunnen vaststellen.

5.12.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld wat de oorzaak is geweest van de vlekvorming in de door Excluton geproduceerde tegels. Dit betekent dat ook niet kan worden vastgesteld dat de vlekvorming is veroorzaakt door een onjuist advies door [gedaagde partij] aan Excluton. Als immers onduidelijk is waardoor de vlekvorming is veroorzaakt, kan ook het verband met de aan [gedaagde partij] verweten tekortkoming niet worden vastgesteld.

5.13.

Het aanbod dat Excluton tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaan om bewijs te leveren van de oorzaak van de schade, passeert de rechtbank, nu Excluton bewijs aanbiedt van (betwiste) feiten die zij onvoldoende onderbouwd heeft gesteld (zie 5.9, 5.10, 5.11).

5.14.

De vorderingen van Excluton die zij heeft gebaseerd op wanprestatie zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.

5.15.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat evenmin is komen vast te staan – hoewel wel nodig voor toewijzing van het gevorderde – wat nu de specifieke inhoud is van het door [gedaagde partij] gegeven advies aan het einde van de testfase op grond waarvan Excluton, naar eigen zeggen, de productiefase is ingegaan.

De in randnummers 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 weergegeven instructies/adviezen/tips dateren van februari 2014-juni 2014 en zien dus niet op de eindfase van de ontwikkeling van de tegels (eind 2014) en kunnen niet worden aangemerkt als het hiervoor bedoelde eindadvies van [gedaagde partij] . Voor zover volgens Excluton hieruit wél dat eindadvies van [gedaagde partij] zou kunnen worden afgeleid, is de rechtbank van oordeel dat dat gestelde eindadvies uit de aangehaalde instructies/adviezen/tips onvoldoende blijkt. Anders gezegd blijkt daaruit niet dat [gedaagde partij] aan het einde van de testfase een concrete samenstelling van hulpstoffen en/of werkwijze heeft vastgesteld die volgens haar leidt tot een betonnen tegel vrij van kalktransport en die zij daarom aan Excluton heeft geadviseerd.

5.16.

Excluton stelt verder nog dat [gedaagde partij] tegenover haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en op grond daarvan verplicht is haar schade door de vlekvorming te vergoeden. Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Artikel 6:162 lid 2 BW bepaalt vervolgens, onder meer, dat als een onrechtmatige daad wordt aangemerkt een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De rechtbank begrijpt de stellingen van Excluton zo dat [gedaagde partij] tegenover haar in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat zij een onjuist advies zou hebben gegeven. Excluton betrekt bij haar betoog haar eerdere stelling, dat [gedaagde partij] is tekortgeschoten in haar taak als opdrachtnemer en dat er daarom sprake is van wanprestatie. Zoals [gedaagde partij] terecht aanvoert, stelt Excluton weliswaar dat de onjuiste advisering en begeleiding een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde partij] oplevert, maar laat zij na om feiten en omstandigheden te stellen die leiden tot het oordeel dat daarvan sprake is. Excluton heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld dan die zij al ter onderbouwing van haar (reeds hiervoor afgewezen) vordering op grond van wanprestatie had gesteld, namelijk dat [gedaagde partij] is tekortgeschoten in haar taak als opdrachtnemer. [gedaagde partij] zou niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Andere leveranciers zouden namelijk andere adviezen hebben gegeven om een andere toepassing te gebruiken om kalktransport te voorkomen. Uit de (summiere) stellingen van Excluton blijkt, anders gezegd, in het geheel niet waarom [gedaagde partij] volgens Excluton in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt anders dan omdat sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank is, in het licht van het voorgaande, van oordeel dat de stellingen van Excluton niet toereikend zijn om te kunnen vaststellen dat [gedaagde partij] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van Excluton die zij heeft gebaseerd op onrechtmatige daad worden dan ook reeds daarom afgewezen.

5.17.

Excluton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij] worden begroot op:

- griffierecht 4.200,00

- salaris advocaat
9.997,50(2,5 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 14.197,50

5.18.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.19.

De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als niet betwist eveneens worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

5.20.

De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor op 7 september 2020 is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat deze rechter niet meer werkzaam is in het Team kanton- en handelsrecht.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt Excluton in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op € 14.197,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt Excluton in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Excluton niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Emaus-Visschers en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.

em/mk