Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/372652 / HA ZA 20-389
Vonnis van 16 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNAX DUURZAME ENERGIE B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. van der Wilt te Ridderkerk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOGVLIET BEHEER B.V.,
gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Innax en Hoogvliet Beheer genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2021
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 30 april 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Kern van het geschil
2.1.
De zaak gaat over een door Innax gevorderde afrekening van door haar geleverde koude en ‘kassawarmte’ aan een supermarkt waarvan Hoogvliet Beheer eigenaar is. Voor de levering van koude en warmte maakt Innax gebruik van een systeem van warmte- en koudeopslag (WKO). Innax vordert een afrekening van het vastrecht en het energieverbruik vanaf 2012. Zij heeft daarvoor facturen gestuurd aan Hoogvliet Beheer. Hoogvliet Beheer heeft deze niet betaald. Hoogvliet Beheer heeft een aantal kosten voor de aanleg van het systeem betaald. Een deel daarvan vordert zij in reconventie terug.
3.De feiten
3.1.
Innax houdt zich bezig met het adviseren, ontwikkelen en exploiteren van duurzame energieoplossingen waaronder systemen voor warmte en koude opslag (WKO).
3.2.
Hoogvliet Beheer maakt deel uit van het Hoogvliet-concern, bekend van de gelijknamige supermarkten. Binnen de groep houdt Hoogvliet Beheer zich bezig met – kort gezegd – de exploitatie van het vastgoed voor de supermarkten. Hoogvliet B.V. (hierna: Hoogvliet) houdt zich binnen de groep bezig met de exploitatie van de supermarkten.
3.3.
In 2012 heeft Hoogvliet Beheer het nieuwbouwproject Nova Gelriae in Ede ontwikkeld. Het complex bestaat uit 47 appartementen, zes dagwinkels en een winkelpand waarin een supermarkt is gevestigd. Hoogvliet Beheer is eigenaar van de dagwinkels en de supermarkt. De supermarkt heeft zij verhuurd aan Hoogvliet. De appartementen heeft zij verkocht aan derden.
3.4.
In de ontwikkelingsfase van het complex zijn partijen gaan praten over een door Innax aan te leggen WKO waarna Innax deze voor eigen rekening zou exploiteren in verband waarmee zij maandelijks zou factureren aan de afzonderlijke afnemers in het complex. In eerste instantie waren de gesprekken alleen gericht op een aansluiting van de appartementen en de dagwinkels voor warmte en koude. Vlak voor de oplevering van het systeem in april 2012 is besloten om ook de supermarkt op de WKO aan te sluiten, maar dan uitsluitend voor de levering van koude.
3.5.
Met de levering van koude wordt in dit verband verstaan een wateraanvoer - vanuit de bodem - met een temperatuur van naar verwachting 10 tot 12 graden Celsius. De geleverde koude wordt vervolgens door het koelsysteem van de supermarkt verder teruggekoeld voor haar eigen koeling. Met de warmte die daarbij vrijkomt wordt de wateraanvoer verwarmd tot 17 of 18 graden Celsius. Het aldus verwarmde water wordt vervolgens gebruikt voor de verwarming van de appartementen. Daarvoor is uiteindelijk een temperatuur van 35 graden Celsius nodig, maar door het proces zoals hiervoor beschreven is daarvan door het koelsysteem van de supermarkt al 6 graden Celsius overbrugd. Dit levert een rendementsvoordeel op voor Innax, immers hoeft zij aan het water minder energie (uitgedrukt in GJ) toe te voegen om het naar de benodigde 35 graden Celsius te brengen.
3.6.
Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst van 25 oktober 2012 (EP3), echter ruim daarvoor, vanaf april 2012 was Innax al met het systeem gaan draaien.
3.7.
In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
Artikel 2 Rechten en verplichtingen INNAX
Ontwikkeling, ontwerp, realisatie en exploitatie van de Installatie
2.1
De ontwikkeling en het ontwerp van de Installatie zijn door INNAX bij het aangaan van deze Samenwerkingsovereenkomst afgerond. INNAX verkrijgt door het aangaan van deze Samenwerkingsovereenkomst het recht en de plicht om:
- de Installatie voor eigen rekening en risico te realiseren conform de Technische omschrijving, de Uitvoeringsplanning, de Vergunning, de door Hoogvliet nog uit te sturen aanvraag voor de nutsaansluitingen en verdere eisen van overheidswege, en
- de Installatie tot minimaal 15 jaar na Oplevering van de laatste woning in het Project binnen het Project in stand te houden en te exploiteren en Leveringscontracten aan te gaan met Afnemers welke leveringscontracten voortduren tot uiterlijk 15 jaar na Oplevering van de laatste woning in het Project.
(…)
Vergunningen, ontheffingen en goedkeuringen van overheidswege
2.2
Eventueel voor de uitvoering van deze overeenkomst benodigde vergunningen (…) worden tijdig door INNAX aangevraagd. Het eventueel niet verkrijgen van deze vergunningen (…) is voor risico van INNAX. (…)
(…)
Leveringscontract supermarkt Hoogvliet en winkels
2.5
INNAX is verplicht om ten behoeve van de exploitatie van de Installatie gebruik te maken van het Leveringscontract (bijlage 6 en 7). INNAX zal haar verplichtingen voortvloeiende uit de Leveringscontracten met de supermarkt stipt en correct nakomen. Dit houdt onder andere in dat dat INNAX ervoor zorgt dat gedurende de looptijd van een Leveringscontract de Installatie voldoet aan de in het Leveringscontract opgenomen prestatie-eisen.
Tarieven supermarkt Hoogvliet en winkels
2.6
INNAX is verplicht de tarieven uit het Leveringscontract te hanteren (…).
Artikel 3 Verplichtingen van Hoogvliet
(…)
Door Hoogvliet te betalen bijdrage aan INNAX
3.2
Hoogvliet is aan INNAX een eenmalige bijdrage verschuldigd van € 141.000,= (…) te vermeerderen met BTW. (…)
(…)
Artikel 4 Einde/opzegging/ontbinding
4.1
deze Samenwerkingsovereenkomst eindigt na verloop van 15 jaar na Oplevering van de laatste woning uit het project. (…)
3.8.
In de technische omschrijving (EP3) van de WKO waarnaar in artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst wordt verwezen staat het volgende:
Vanuit de technische ruimte in de kelder wordt het complex verwarmd en gekoeld door middel van een WKO installatie gecombineerd met een warmtepomp. Deze installatie voorziet de appartementen en de dagwinkels van energie (warmte en koude). De supermarkt heeft een eigen warmtepomp installatie welke niet behoord tot ons systeem. De warmtepompen van hoogvliet zijn op de verdamperzijde aangesloten op de WKO-installatie.
De benodigde elektrische energie voor de aandrijving van de warmtepompen van de supermarkt wordt door Hoogvliet zelf ingekocht.
De supermarkt is voorzien van een CO2 koelinstallatie. Deze installatie is gekoppeld de WKO installatie. De WKO installatie fungeert als condensor voor de WO2 koelinstallatie van de supermarkt. De WKO-installatie heeft als doel de warmte af te voeren naar de koude buffer. Het doel van deze koppeling is om de WKO-installatie en de installatie van de supermarkt een betere COP (rendement) te laten draaien.
(…)
3.9.
In het leveringscontract (EP4), waarnaar in artikel 2.5 van de samenwerkingsovereenkomst wordt verwezen, en dat als bijlage 6 daaraan is toegevoegd, is het volgende bepaald:
De energie-exploitatiemaatschappij INNAX (….), hierna te noemen “exploitant”
En
Hoogvliet Beheer bv(…), hierna te noemen “gebruiker”
“Zijn ter zake de levering van energie, in de vorm van warmte en koude het navolgende overeengekomen:”
(…)
Artikel 2 Algemene Voorwaarden
2.1
Op de (…) bedoelde energielevering zijn van toepassing onze ‘Algemene Voorwaarden (…)
2.3
Op grond van het bepaalde in artikel 3.3. van de hiervoor bedoelde Algemene Voorwaarden zal gebruiker jaarlijks aan de exploitant een vastrechtvergoeding voor warmte en koude betalen gelijk aan de kosten in een conventionele situatie. Deze kosten worden na 1 jaar exploitatie definitief vastgesteld. Na dit jaar wordt dit bedrag vooraf in maandelijkse termijnen in rekening gebracht. (…).
Artikel 3 Tarieven
3.1
Voor de door de installatie geproduceerde en uitgewisselde warmte en koeling betaalt gebruiker maandelijks achteraf aan de exploitant een tarief per GJ, wettelijk vrijgesteld van energiebelastingen. Deze verrekening wordt na 1 jaar exploitatie definitief vastgesteld. Na dit jaar wordt dit bedrag vooraf in maandelijkse termijnen in rekening gebracht.
(…)
3.10.
In de algemene voorwaarden (EP4) van Innax waarnaar in artikel 2.1. van het leveringscontract wordt verwezen, is voor zover hier van belang bepaald:
Artikel 1 Begripsbepalingen
In deze Algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
De vastrechtvergoeding:is een vergoeding te betalen door de gebruiker aan de exploitant voor diens kosten van rente en aflossing, onderhoud, beheer en andere verplichtingen. Deze vaste kosten worden maandelijks vooraf betaald.
(…)
De energiekosten:is een vergoeding te betalen door de gebruiker aan de exploitant voor de levering van energie, elektriciteit, warmte en koude en warmtapwater. Deze kosten worden maandelijks achteraf betaald.
Artikel 3 Het plaatsen, onderhouden, aanpassen, verplaatsen, vervangen en wegnemen van de Duurzame INNAX-installatie
(…)
3.3
Voor o.a. de exploitatie, beheer en onderhoud van de INNAX-installatie is gebruiker jaarlijks een nader door de exploitant vast te stellen bedrag (vastrecht) verschuldigd. De exploitant is gerechtigd dit bedrag in maandelijkse termijnen bij de energienota in rekening te brengen.
(…)
Artikel 6 Omvangsbepaling van de hoeveelheid verbruikte energie
6.1
De omvang van de door de exploitant geleverde hoeveelheid energie, in de vorm van warmte, koude en elektriciteit, wordt vastgesteld met de meetinrichting. De met de meetinrichting verkregen verbruiksgegevens zijn bindend, onverminderd het bepaalde in artikel 7 en 8.
(…)
Artikel 7 De meetinrichting
7.1
De meetinrichting wordt de exploitant (…) geplaatst, onderhouden, vervangen, verplaatst en weggenomen.
7.3.
Bij twijfel over de juistheid van de meting kunnen zowel gebruiker als exploitant verlangen dat de meetinrichting wordt onderzocht.
(…)
3.11.
Voor de aansluiting van de supermarkt waren aanpassingen nodig aan de installatie van de supermarkt zelf en aan de WKO van Innax. In een door Innax opgesteld kostenoverzicht van 28 februari 2012 (GP3) zijn de kosten voor de aanpassingen aan de installatie van de supermarkt begroot op € 56.117,00 (exclusief btw) en die voor de WKO op € 70.217,75 (exclusief btw).
3.12.
Voor de uitbreiding van de aansluiting met de supermarkt moest meer water aan de bodem worden onttrokken dan aanvankelijk voor alleen de appartementen en de dagwinkels was voorzien. Voor die uitbreiding moest een vergunning op grond van de Waterwet worden verkregen. Daarvoor was vereist dat eerst de bodem zou worden gesaneerd. Voor zolang er niet gesaneerd was konden de bronnen niet – of niet volledig, in de procedure is dat niet duidelijk geworden – worden ingezet voor de supermarkt. Om in die periode toch de afgesproken koude te kunnen leveren, heeft Innax zogenaamde dry-coolers ingezet.
3.13.
In de eerste jaren heeft Innax geen facturen gestuurd voor de geleverde koude, noch heeft zij anderszins aanspraak gemaakt op een afrekening daarvan. Voor het eerst in een e-mail van 27 mei 2015 heeft zij aan Hoogvliet Beheer laten weten tot een financiële afwikkeling te willen komen. Uit dat bericht wordt overgenomen:
Het komt hier op neer dat definitieve vergunningsaanvraag eind juni in concept gereed zal zijn vervolgens besproken gaat worden met de Provincie (…). Bovenstaande betekend dat de 2e week september 2015 we volledig op de bronnen kunnen gaan draaien en de dry-coolers afgevoerd kunnen gaan worden. We realiseren ons dat dit erg lang heeft moeten duren maar dat INNAX ook afhankelijk is van derden. Ons belang is ook om de coolers zo snel mogelijk af te voeren, de Foncière verplichtingen (kennelijk “financiële verplichtingen” /rechtbank) met de super af te wikkelen wand dit is voor Innax ook alleen maar een kostenpost, terwijl INNAX ook toegezegd heeft aan de Super verantwoordelijk te zijn voor de koude levering aan de CO2 installatie incl. het vergunning traject t.a.v. de Provincie.
3.14.
Ruim een jaar later doet Innax een voorstel. In een e-mail van 23 november 2016 aan Hoogvliet Beheer (EP5) schrijft zij in dat verband:
INNAX heeft de investering van de installatie voorgefinancierd en het traject ten aanzien van de vergunning opgepakt. Het vergunningstraject heeft veel problemen en discussies gekend, dit heeft als oorzaak de problematiek met betrekking tot de sanering die niet is verlopen zoals dat had gemoeten. (…). Wij zijn nu na 5 jaar op het punt gekomen dat deze vergunning door de Provincie Gelderland verleend zal worden.
(…)
INNAX heeft tot nu toe nagenoeg alle kosten gedragen en op deze wijze is de exploitatie van het project natuurlijk niet langer te continueren. Hieronder hebben wij een voorstel uitgewerkt te aanzien van de afrekening investering, de energielevering alsmede een voorstel naar de toekomst voor wat betreft onderhoud en beheer om de energielevering naar de supermarkt te kunnen waarborgen.
(…)
Voorstel (…)
Doorbelasting Hoogvliet Supermarkt B.V.:
- Eenmalige aansluitkosten (BAK) € 254.050,- exclusief BTW
- Kosten energielevering 5 jaar (2012–2016) € 274.190,23 exclusief BTW
Totaalbedrag te betalen door Hoogvliet Supermarkt B.V. bedraagt
€ 528.240,- exclusief BTW.
€ 528.240,- exclusief BTW.
Continuering koudelevering aan CO2 installatie voor Hoogvliet Supermarkt gebaseerd op een looptijd van 120 maanden:
- Jaarlijkse vastrecht
€ 9.810,-exclusief BTW (maandelijks € 817,50)
€ 9.810,-exclusief BTW (maandelijks € 817,50)
- Jaarlijkse variabele kosten
€ 0.384per m3 geleverd koud water.
€ 0.384per m3 geleverd koud water.
Laatstgenoemde prijzen zijn exclusief BTW en indexatie.
3.15.
In gesprekken die daarop volgden heeft Hoogvliet Beheer laten weten met dit voorstel niet akkoord gegaan en een nadere onderbouwing daarvan te willen hebben.
3.16.
Een jaar later, heeft Innax in een brief aan Hoogvliet Beheer van 1 augustus 2017 (EP6) een beschrijving gegeven van de situatie en de volgens haar gemaakte afspraken, alsmede nieuwe voorstellen voor een afrekening geformuleerd. Uit de brief wordt overgenomen:
Hierbij doen wij u, conform afspraak, onze uiteenzetting in chronologische volgorde toekomen (…)
(…)
Hoogvliet Beheer BV
Tijdens de realisatie van de woningen is INNAX in contact gekomen met Hoogvliet Supermarkt BV, de heer [naam 1] .
Vervolgens is er samen besproken om een ontwerp te maken waarbij het bronnensysteem zal worden uitgebreid om koude te kunnen leveren aan de CO2 installatie van de supermarkt. Bij een geslaagde oplossing zal dit voor beide partijen een win/win situatie creëren. De besparing uit zich in de vorm van betere duurzaamheid en lagere kosten; met het door Innax continu aanleveren van ongeveer 12 graden water aan de CO2 installatie van Hoogvliet Supermarkt BV zal Hoogvliet op haar beurt een temperatuur van 17 graden terug leveren. ierHiermee zal een COP (performance) verbetering gerealiseerd kunnen worden voor Innax die dat voordeel weer kan doorgeven aan Hoogvliet.
Hoogvliet Supermarkt BV en INNAX hebben vervolgens samen een ontwerptekening en een begroting gemaakt. Zie bijlage 1. D.d. 28 februari 2012 en bijlage 2, d.d. 7 september 2011. Uit deze begroting komt voor INNAX een investering van € 70.217,75 excl. BTW.
Er heeft vervolgens nog verdere afstemming plaatsgevonden tussen partijen (…) hetgeen een prijsverlaging tot gevolg had. De begroting is uitgekomen op € 63.897,75 excl. BTW.
Ten aanzien van de investering van INNAX is afgesproken dat INNAX deze investering in eerste instantie voor haar rekening neemt en na een jaar levering deze kosten als BAK (aansluitkosten van € 63.897,75 excl. BTW) in een nog op te zetten exploitatie op zou nemen.
(…)
Exploitatiefase
Op 18 april heeft INNAX de installatie opgeleverd aan Hoogvliet Supermarkt BV en is de exploitatiefase gestart.
(…)
Ten gevolge van het nog lopende conflict t.a.v. de vergunning met de Provincie Gelderland (…) werd de vergunning nog steeds niet afgegeven.
INNAX was toen gedwongen om een set dry-coolers te plaatsen om de koude naar de supermarkt te kunnen blijven leveren, zoals ook in de samenwerking was afgesproken.
(…)
INNAX draaide deels op de bronnen en deels op de dry-coolers om levering te kunnen garanderen daar de vergunning op zich liet wachten.
(…)
Gaandeweg heeft INNAX in overleg met Hoogvliet moeten besluiten om de dry-coolers te kopen daar het huren te duur werd. Totale investering INNAX € 77.300,00 excl. BTW. (…) In overleg met Leo van Deurzen is zomer 2016 besloten de dry-coolers als back-up te laten staan ook na het verlenen van de vergunning. (…).
Na veel aanvullend onderzoek en berekeningen aangeleverd te hebben aan de Provincie Gelderland is dan nu toch eindelijk de vergunning verstrekt en heeft INNAX besloten na 5 jaar de afrekening te maken richting Hoogvliet Beheer BV (contractant).
Dit kon in de ogen van INNAX niet eerder daar INNAX verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de vergunning (…).
Conform afspraak en contract zullen partijen een jaar na levering het GJ tarief en vastrecht bepalen. Echter door de vertraging van de vergunning (…) heeft dit langer geduurd (5 jaar). Tijdens deze periode heeft INNAX wel kosten gemaakt voor onderhoud, beheer en de levering van energie t.a.v. de CO2 installatie (24/7).
Als de energie uit de CO2-installatie juist (ongeveer 17 graden) was aangeleverd zou dit een voordeel kunnen opleveren. Uitgaande van een COP-verbetering van 1 vol punt kan men voor INNAX zeggen dat er een besparing van ongeveer € 2.000 excl. BTW per jaar (5 jaar
€ 10.000,00 excl. BTW) te behalen valt.
Berekening:
Inkoop energie t.b.v. de warmtepomp per jaar 123.956 kWh (op basis van meetdata). Toepassing van een COP-verbetering van 1, dit resulteert in een primair jaarverbruik elektra van 99.164,80 kWh.
99.164,80 kWh x € 0,08 (prijs.kWh) = € 1.983,30 p/jaar
Bovenstaande besparing is tot op heden helaas nog niet behaald. Voorstel is om hier samen goed naar te kijken en te optimaliseren. (…)
(…)
ScenarioSamenwerken binnen het getekende contract
In het contract moeten nog 3 parameters worden ingevuld;
1. Art. 2.3 vastrecht van een conventionele installatie
2. Art. 3.3 extra inkoopkosten indien van toepassing (…)
3. Art. 3.1 Giga Joule tarief.
Ad 1.
Het vastrecht van een conventionele installatie hebben wij berekend op basis van investeringen in een conventionele installatie van Euro 171.920,- ex btw (zie bijlage B) dat wil zeggen een totaal vastrecht over 15 jaar van Euro 28.681,- per jaar (zie bijlage D).
Ad 2.
De inkoopkosten onder andere t.g.v. duurzame energie t.o.v. conventionele energie; de investering bedraagt € 167.746,- Euro ex btw zie bijlage C.
Het vastrecht totaal komt dan uit op Euro 38.095 ex BTW per jaar. Zie bijlage E.
Ad 3.
Voor het GigaJoule tarief stellen wij voor 13,90 Euro/ GJ. Dit is gebaseerd op het NUON koude tarief (zie bijlage F) verminderd met de 2000,- Euro COP voordeel. Bij een jaarverbruik van 2125 GJ/jaar koude van de supermarkt levert dit =/- Euro 0,94 ex btw per GJ op.
(…)
3.17.
In een e-mail van Innax aan Hoogvliet van 14 december 2017 (EP7) staat onder meer het volgende:
N.a.v. ons constructieve overleg d.d. 3 oktober 2017 waarin we oplossingsgericht de mogelijkheden hebben besproken om uit de impasse te komen, t.w. de volgende punten:
1. Afhandeling installatiekosten t.b.v. de CO2 installatie
2. Financiële afronding energieverbruik verleden en onderhoud en beheer vanaf ingebruikname tot en met december 2017.
3. Afspraken naar de toekomst t.a.v. onderhoud en beheer alsmede het energieverbruik.
Punt 1
(…)
In ons gesprek van 3 oktober 2017 heeft u aangegeven dat Hoogvliet Beheer de extra installatiekosten van € 83.300,- exclusief rente voor haar rekening zal nemen indien er overeenstemming bereikt kan worden met Hoogvliet Supermarkt t.a.v. punt 2 (energieverbruik t/m/ december 2017). (…)
Punt 2
Ik heb op 17 oktober 2017 met [naam 1] aan tafel gezeten en nogmaals de discussie gevoerd over de verbruikskosten vanaf start installatie tot eind 2017. [naam 1] bleef heel stelling bij zijn standpunt: “ik betaal geen energiekosten daar wij warmte leveren aan INNAX dit zou dan om het even zijn”. Ik heb duidelijk aangegeven dat INNAX nauwelijks nuttige warmte krijgt van Hoogvliet Supermarkt (dit gaat om een bedrag van € 1.983,30 per jaar). (…)
Punt 3
Tijdens het onderhoud met [naam 1] op 16 maart 2017 hebben we ook gesproken over de toekomst indien we uit de impasse komen zoals omschreven in punt 2. Hieruit is voortgekomen dat het niet wenselijk is om de installatie zo naar de toekomst te handhaven. Voortschrijdend inzicht (…) geeft aan dat de hoeveelheden koelwater zeer beperkt kunnen worden wat een besparing zal opbrengen in het energieverbruik. Ook hebben we moeten concluderen dat er aanpassingen in de installatie moeten plaatsvinden, zodat er wel degelijk een bruikbare warmte van 17 graden naar de warmtepomp geleverd zal gaan worden worden. Hoogvliet Super heeft aangegeven deze kosten voor haar rekening te nemen. (…)
3.18.
In een e-mail van Hoogvliet Beheer aan Innax van 14 december 2017 staat het volgende:
Partijen hebben elkaar naar aanleiding van deze brief gesproken op 17 oktober 2017. In dat gesprek heeft Hoogvliet Beheer naar voren gebracht dat de tegenvallende exploitatie het gevolg was van het feit dat de WKO technisch niet goed functioneerde en heeft zij aangeboden dat zij op haar kosten technici beschikbaar wilde stellen om daarnaar te kijken. Innax heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt.
3.19.
In een brief van Hoogvliet aan Innax van 21 maart 2018 (EP8) staat onder meer het volgende:
Even onder ons gezegd, maak nou een voorstel waar beheer, Super en INNAX mee kunnen leven, rekening houdend met de 5 jaar radiostilte die er uiteindelijk toch geweest is en die nu ineens op gang is gekomen, uiteraard zeg ik niet dat we niets verschuldigd zijn, maar maak als INNAX een gebaar zodat we er een klap op kunnen geven en weer met elkaar verder kunnen gaan.
3.20.
In een e-mail van Innax aan Hoogvliet Beheer van 24 september 2018 (EP9) staat onder meer het volgende:
Veel dank voor het open en goede gesprek over Nova Gelriae te Ede. We zijn een belangrijke stap verder gekomen.
Bij deze bevestig ik de afspraken en toezeggingen die we gezamenlijk hebben gemaakt.
1.
Ten aanzien van de in totaal eenmalige kosten tot 1 okt. 2017 van € 450.567,- Euro ex BTW (zie brief d.d. 24 augustus 2018 blz. 3) hebben we afgesproken de investeringen van 167.745,- Euro te verminderen met 50% van de 77.300,- waarna Hoogvliet Beheer de resterende € 129.095,- excl. BTW per ommegaande aan INNAX zal betalen. INNAX zal hiertoe een factuur sturen (…)
3.21.
Eveneens op 24 september 2018 heeft Innax aan Hoogvliet Beheer een factuur (EP12) gezonden voor het hiervoor vermelde bedrag van € 129.095 exclusief btw. Deze factuur is door Hoogvliet Beheer betaald.
3.22.
In een e-mail van Innax aan Hoogvliet Beheer van 7 maart 2019 (GP13) staat het volgende:
Een van de reden is dat we op dit moment met de jaarrapportage bezig zijn voor de WKO vergunning naar de provincie en daar komt uit dat we een warmteoverschot hebben in de bodem. Om dit op te lossen moeten we meer draaiuren maken met de waterpomp en dry-cooler wat vervolgens negatief werkt in onze exploitatie. Lees: meer energieverbruik en onderhoud en beheer kosten.
3.23.
Met twee facturen van 10 april 2019 heeft Innax bij Hoogvliet Beheer een vergoeding voor vastrecht en energieverbruik vanaf 2012 in rekening gebracht. Het gaat om een factuur van € 197.325,59 inclusief btw voor vastrecht tot en met 2018 en om een factuur van € 257.975,38 inclusief btw voor energieverbruik tot en met 2018. Deze facturen heeft zij voor de periode vanaf januari 2019 door maandelijkse facturen en correctiefacturen laten volgen.
3.24.
In een brief van Hoogvliet beheer aan Innax van 15 april 2019 (EP17) betwist zij de facturen van 10 april 2019 verschuldigd te zijn. Zij schrijft daarin dat partijen destijds bij hun beslissing om de supermarkt aan de WKO aan te sluiten er vanuit waren gegaan dat het kunnen benutten van ‘koel’ water door Hoogvliet min of meer zou opwegen tegen het voordeel van Innax om te kunnen beschikken over het door Hoogvliet terug te leveren ‘voorverwarmde’ water en dat dit ‘kostenneutraal’ zou uitpakken. Voorts schrijft zij dat zij hooguit een vastrecht verschuldigd is van € 4.840,00 per jaar, gelijk aan het vastrecht voor een conventionele aansluiting bij Liander. Daarnaast plaatst zij in de brief vraagtekens bij het eerder door haar betaalde bedrag voor de dry-coolers omdat inmiddels zou zijn gebleken dat deze niet als tijdelijke oplossing of back-up nodig waren maar nodig waren om een warmteoverschot in de aanvoer op te lossen, wat niet de verantwoordelijkheid van Hoogvliet Beheer maar van Innax zou zijn.
3.25.
In een e-mail van Hoogvliet Beheer aan Innax van 20 juni 2019 (EP19) staat onder meer het volgende:
Wij hebben aangegeven dat wij begrijpen dat wij vroeger of later ook ons contractueel overeengekomen gedeelte partieel dienen te gaan vergoeden. Die bereidheid zal kunnen toenemen als de beoogde duidelijkheid er komt, investeringen, vastrecht en verbruik. Om goede wil te tonen zijn wij bereid om nu € 50.000 ex btw te vergoeden. Dit uit coulance, begrip voor de situatie en met een positieve grondhouding. Hierbij houden wij ons echter alle rechten voor.
Het genoemde aanbod om € 50.000,00 te betalen heeft Innax niet aanvaard, en Hoogvliet Beheer heeft het ook niet betaald.
3.26.
In een memo van Hoogvliet Beheer aan Innax van 19 september 2019 (EP20) heeft Hoogvliet Beheer alle aanspraken van Innax van de hand gewezen en zich op het standpunt gesteld dat zij alleen de reeds door haar betaalde eenmalige bijdrage van € 141.000,00 uit de samenwerkingsovereenkomst verschuldigd zou zijn.
3.27.
In een brief van de advocaat van Innax van 31 januari 2020 is Hoogvliet Beheer gesommeerd tot betaling van € 524.781,03 aan op dat moment openstaande facturen en zijn haar buitengerechtelijke incassokosten aangezegd. HHHoogvliet Beheer heeft het vermelde bedrag niet betaald.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
Innax vordert na tweemaal vermeerdering van eis - samengevat - veroordeling van Hoogvliet Beheer tot betaling van € 578.285,22 in verband met door haar gezonden maar door Hoogvliet Beheer onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van die facturen, alsmede veroordeling tot betaling aan haar van € 53.206,58 voor door haar geleverde ‘kassawarmte’, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het in dezen te wijzen vonnis, alsmede betaling aan haar van € 4.398,91 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 5.174,17 aan beslagkosten en veroordeling in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen vanaf het in dezen te wijzen vonnis.
4.2.
Meer specifiek betreft de vordering de factuur van 10 april 2019 voor vastrecht in de periode 2012 – 2018 van € 197.325,59 en een vermeerdering daarvan met een factuur van 10 februari 2020 van € 20.664,38, de factuur van 10 april 2019 voor energieverbruik in de periode 2012 – 2018 van € 257.975,38, facturen voor vastrecht en energieverbruik in 2019 van € 69.480,06 en een vermeerdering daarvan voor wat betreft het vastrecht met een factuur van 10 februari 2020 van € 8.224,32, alsmede maandelijkse facturen voor vastrecht en energieverbruik over de periode januari 2020 – april 2020 voor een totaal van € 24.615,49. Voor de vordering met betrekking tot de kassawarmte verwijst Innax naar een door haar in de procedure overgelegde opstelling. Het betreft de periode 2012-2020.
4.3.
Aan haar vorderingen legt Innax ten grondslag dat zij op grond van een met Hoogvliet Beheer gesloten leveringscontract koude heeft geleverd. Op grond daarvan stelt zij aanspraak te hebben op een vergoeding voor vastrecht en energieverbruik. Subsidiair, voor het geval het oordeel zou zijn dat er geen of onvoldoende contractuele grondslag voor haar betalingsvordering bestaat, grondt Innax haar vordering op onverschuldigde betaling omdat zij tenslotte al die jaren wel heeft geleverd en vordert zij een gelijk bedrag als door haar gefactureerd als redelijke vergoeding in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW. Voor dat geval beroept zij zich ook op ongerechtvaardigde verrijking, waarbij haar stelling is dat Hoogvliet Beheer jarenlang ongerechtvaardigd van de energielevering heeft geprofiteerd. Aan haar vordering met betrekking tot geleverde kassawarmte legt Innax ten grondslag dat zij kassawarmte heeft geleverd en dat afrekening daarvan moet plaatsvinden volgens de tarieven die behoren bij de Warmtewet.
4.4.
Hoogvliet Beheer voert verweer. Zij betwist dat zij partij is bij het leveringscontract zodat Innax reeds daarom geen vordering op haar heeft. Subsidiair is haar verweer dat de aansluiting en het energieverbruik met gesloten beurzen zou worden afgedaan. De koudelevering door Innax zou tegen de teruglevering van warmte worden weggestreept. Als er al had moeten worden afgerekend is de vordering verjaard of heeft Innax daarop geen aanspraak meer door rechtsverwerking. En als er moet worden afgerekend dan moet dit gebeuren volgens daarop betrekking hebbende bepalingen in de Warmtewet en de maximumtarieven die daaruit volgen. Hoogvliet Beheer betwist dat zij voor de kassawarmte moet betalen. De levering van warmte valt niet onder het leveringscontract, immers is daarmee alleen voorzien in de levering van koude. Hoogvliet Beheer hoeft daarvoor niet te betalen omdat zij ingevolge de Warmtewet geen afnemer is en zij daarom, ingevolge die wet, niets is verschuldigd.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.6.
Hoogvliet Beheer vordert – kort gezegd – dat Innax wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 129.095,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 september 2018, alsmede buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.7.
Aan de vordering legt Hoogvliet Beheer ten grondslag dat zij genoemd bedrag onverschuldigd aan Innax heeft betaald omdat de samenwerkingsovereenkomst daarvoor geen grond geeft. Als zou worden geoordeeld dat Hoogvliet Beheer voor de betaling een aanvullende afspraak heeft gemaakt, dan is deze op grond van bedrog of dwaling vernietigbaar en moet deze op die grond ongedaan worden gemaakt.
4.8.
Voorwaardelijk, voor het geval Hoogvliet Beheer in conventie wordt veroordeeld tot een betaling voor door Innax geleverde koude, vordert Hoogvliet Beheer veroordeling van Innax tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag voor de door haar teruggeleverde warmte, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.9.
Aan haar vordering legt Hoogvliet Beheer ten grondslag dat indien zij in conventie zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag voor geleverde koude de conclusie moet zijn dat de tussen partijen gemaakte afspraak tot het wegstrepen van geleverde koude tegen geleverde warmte niet is gemaakt, zodat die levering van warmte als een onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW moet worden aangemerkt, welke met een daartegenover staande betaling ongedaan moet worden gemaakt.
4.10.
Innax voert verweer.
4.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie zijn zodanig met elkaar verbonden dat deze hierna gezamenlijk worden behandeld. De beoordeling is ingedeeld op thema. Ieder thema opent in cursief met het oordeel over de vraag die daarin aan de orde is.
Hoogvliet Beheer is contractspartij
5.2.
Innax grondt haar vorderingen primair op het leveringscontract met betrekking tot de supermarkt. Het meest verstrekkende verweer van Hoogvliet Beheer is dat zij daarbij geen partij is. Zij stelt dat zij alleen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst. Het leveringscontract is daarbij gevoegd als bijlage, maar alleen om tussen partijen vast te leggen dat Innax onder de voorwaarden van dat contract, te sluiten met Hoogvliet, aan de supermarkt gaat leveren. Voor de appartementen geldt iets soortgelijks. Ook voor de appartementen is bij de samenwerkingsovereenkomst een modelcontract gevoegd, waarmee is vastgelegd dat Innax onder de voorwaarden van dat modelcontract met de afzonderlijke eigenaren contracteert. Uiteraard kan Hoogvliet Beheer ook in die verhouding niet als afnemer van de door Innax te leveren energie worden aangemerkt. Innax stuurt haar facturen naar de afzonderlijke appartementseigenaren en niet naar Hoogvliet Beheer.
5.3.
De rechtbank verwerpt bovengenoemd verweer. Anders dan bij het modelcontract voor de appartementen, is Hoogvliet Beheer in het leveringscontract voor de supermarkt als contractspartij vermeld. Hoogvliet Beheer heeft het leveringscontract ondertekend en ook daarin wijkt het af van het modelcontract voor de appartementen. Het modelcontract voor de appartementen is alleen voorzien van een paraaf aan de rechterzijde onderaan, kennelijk uitsluitend ter bevestiging van het feit dat het als bijlage een onderdeel is van de samenwerkingsovereenkomst.
5.4.
Aan Hoogvliet Beheer kan worden toegegeven dat partijen met het toevoegen van het leveringscontract met betrekking tot de supermarkt als bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst kennelijk hebben beoogd om te verzekeren dat Innax onder de voorwaarden van dat contract aan de supermarkt zou leveren en dat de supermarkt onder die voorwaarden zou afnemen. Het zou dan voor de hand hebben gelegen dat niet Hoogvliet Beheer maar Hoogvliet, als uitbater van de supermarkt en feitelijk afnemer van de energie, met Innax zou hebben gecontracteerd. Hoogvliet Beheer stelt dat er tijdens de contractvorming kennelijk weinig scherpte is geweest voor het invullen van de juiste contractspartij.
5.5.
Deze argumentatie maakt Hoogvliet echter nog niet tot een contractspartij. De overeenkomst staat op naam van Hoogvliet Beheer en is door haar ondertekend. Dat het voor de hand zou hebben gelegen dat Innax rechtstreeks met Hoogvliet zou contracteren is onvoldoende om haar aan te merken als contractspartij. Ook de omstandigheid dat Hoogvliet bij de gesprekken en de onderhandelingen over het leveringscontract was betrokken, waarop Hoogvliet Beheer nog heeft gewezen, leidt er niet toe dat Hoogvliet nu als contractspartij moet worden aangemerkt. Immers dat Hoogvliet bij die gesprekken en onderhandelingen was betrokken ligt voor hand omdat zij feitelijk afnemer is van de te leveren energie. Zij had er daarom belang bij om bij de contractvorming te worden betrokken. Tenslotte zal de rekening daarvoor uiteindelijk, na doorbelasting door Hoogvliet Beheer, bij haar komen te liggen.
Geen verjaring vastrecht en verbruikstarief
5.6.
Hoogvliet Beheer stelt dat de vorderingen van Innax zijn verjaard voor zover het gaat om het vastrecht en het verbruikstarief over de jaren 2012 – 2015. Zij wijst erop dat de eerste facturen pas zijn verzonden op 10 april 2019. Het weerwoord daarop van Innax is dat de vorderingen pas vanaf die datum opeisbaar zijn geworden, reden waarom volgens haar van verjaring geen sprake kan zijn. De rechtbank volgt Innax hierin niet, althans niet helemaal. De opeisbaarheid ontstaat niet door de factuur maar door levering. Echter, in verband met de verjaring heeft Innax ook gewezen op haar hiervoor onder 3.14 vermelde
e-mail van 23 november 2016 waarin zij aanspraak maakt – toen voor het eerst, voegt de rechtbank daaraan toe – op een afrekening van vastrecht en verbruikstarief. Daarop volgden vele gesprekken tussen partijen gedurende lange tijd om tot een regeling te komen, wat volgens Innax verklaart waarom zij uiteindelijk zo laat heeft gefactureerd. De verwijzing naar de e-mail van 23 november 2016 duidt de rechtbank als een beroep op stuiting, waardoor van verjaring nog geen sprake zou zijn. Innax wordt daarin gevolgd. In de e-mail van 23 november 2016 maakt zij aanspraak op een afrekening van een vastrecht en een verbruikstarief vanaf 2012. De inhoud van die e-mail is een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW waarmee Innax haar recht op nakoming van de door haar gestelde vordering ondubbelzinnig heeft voorbehouden.
5.7.
De conclusie is daarom dat de vorderingen met betrekking tot het vastrecht en verbruikstarief niet zijn verjaard.
Wél rechtsverwerking ter zake vastrecht en verbruikstarief tot 23 november 2016
5.8.
Naast verjaring beroept Hoogvliet Beheer zich op rechtsverwerking. Zij wijst erop dat zij in de eerste jaren van de overeenkomst geen enkele factuur of verbruiksoverzicht heeft ontvangen. Daarin zag, en ziet, zij een bevestiging van haar stelling dat de door Innax geleverde koude tegen de door haar, althans Hoogvliet, terug te leveren warmte kon worden weggestreept, dus dat partijen onderling niet zouden afrekenen.
5.9.
Het weerwoord van Innax daarop is dat er in die eerste jaren nog geen vergunning was en zij daarom nog geen facturen kon sturen. Als de vergunning er uiteindelijk niet zou komen, zou zij niets aan Hoogvliet Beheer in rekening mogen brengen, zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling toegelicht.
5.10.
In dat standpunt wordt Innax niet gevolgd. Op grond van het leveringscontract moest er in 2012 een tarief worden vastgesteld, welk tarief dan maandelijks achteraf in rekening gebracht had kunnen worden. Na het eerste jaar had het tarief definitief moeten worden vastgesteld, waarna het maandelijks vooraf in rekening zou worden gebracht. Dat is allemaal niet gebeurd. Er zijn geen tarieven vastgesteld en er zijn geen tarieven in rekening gebracht. In de eerste jaren is er niet gesproken over het bepalen van welk tarief dan ook. In die zin is er dus geen volledige uitvoering gegeven aan het leveringscontract, althans niet in die eerste jaren. Tegelijkertijd hoefde het ontbreken van een vergunning niet aan het vaststellen en het in rekening brengen van tarieven in de weg te staan. De stelling van Innax dat als er uiteindelijk geen vergunning zou komen, zij niets bij Hoogvliet Beheer in rekening zou mogen brengen wordt niet gevolgd. Nog daargelaten dat daarvoor geen aanknopingspunten zijn te vinden in de samenwerkingsovereenkomst en het leveringscontract, ontbreekt daaraan elke logica. Immers ongeacht een vergunning zou er door Innax zijn geleverd en zou Hoogvliet Beheer daarvan hebben geprofiteerd en ligt het daarom in de rede dat zij daarvoor zou moeten betalen. En als Innax om welke reden dan ook nog geen facturen kon sturen dan had zij op zijn minst de verbruiksoverzichten ter beschikking kunnen stellen. Maar ook dat is niet gebeurd.
5.11.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat Innax haar rechten met betrekking tot een afrekening voor die eerste periode van het leveringscontract heeft verwerkt. Het betreft de periode tot 23 november 2016. Daarvoor is het volgende nog redengevend.
5.12.
Van rechtsverwerking is sprake wanneer de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is (HR 7 juni 1991, NJ 1991,708). Daarbij kan het gaan om opgewekt vertrouwen, waarvoor een enkel stilzitten niet voldoende is. Enkel verloop van tijd is geen toereikende grond voor rechtsverwerking (ECLI:NLGHSE:2014, 1421). Echter een gedraging als hier bedoeld kan onder omstandigheden uit een nalaten bestaan (ECLI:NL:GHARL:2016:5860). Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een nalaten waaruit Hoogvliet Beheer mocht afleiden dat Innax voor die eerste jaren niet meer met een afrekening zou komen. Het is niet alleen dat Innax geen facturen stuurde, maar verbruiksoverzichten zond zij evenmin. Ook heeft Innax verzuimd om in die periode een voorstel te doen voor een vastrecht en verbruikstarief. Daarmee heeft Innax geen volledige uitvoering gegeven aan de overeenkomst. De overeenkomst geeft bepalingen voor het vaststellen van een correct en verifieerbaar en, waar nodig, bij te stellen vastrecht en verbruikstarief. Door dit nu na jaren opeens vast te stellen en in rekening te brengen wordt Hoogvliet Beheer benadeeld, immers is die facturatie niet meer te verifiëren of bij te sturen. Doordat Innax geen opvolging gaf aan contractuele bepalingen ter vaststelling van vastrecht en verbruikstarief mocht Hoogvliet Beheer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er niets meer bij haar in rekening zou worden gebracht. Dan gaat het dus over de periode tot 23 november 2016, de datum waarop Innax voor het eerst aanspraak maakte op een afrekening van een vastrecht en een verbruikstarief. Vanaf dat moment had Hoogvliet Beheer er rekening mee moeten houden dat er voor het verbruik moest worden afgerekend. Weliswaar is er eerder, op 27 mei 2015, een e-mail door Innax gezonden waarin staat dat er nog iets betaald moest worden, maar de inhoud en strekking van die e-mail is zodanig algemeen dat het niet tot een andere beoordeling leidt voor wat betreft de hiervoor gegeven datum.
5.13.
Aan het voorgaande doet niet af dat Hoogvliet Beheer op enig moment tijdens de vele overleggen die er zijn geweest na 23 november 2016 bereid bleek om een deel van de kosten vanaf de start van de overeenkomst te betalen. In dat verband wordt gewezen op de hiervoor onder 3.19 vermelde brief van Hoogvliet Beheer van 21 maart 2018 waarin zij vraagt om een voorstel “
rekening houdend met de 5 jaar radiostilte die er uiteindelijk toch is geweest.” Daaruit volgt geen erkenning van een schuld. In dat verband geldt ook de afsluiting in dat bericht dat alle rechten ter zake worden voorbehouden.
rekening houdend met de 5 jaar radiostilte die er uiteindelijk toch is geweest.” Daaruit volgt geen erkenning van een schuld. In dat verband geldt ook de afsluiting in dat bericht dat alle rechten ter zake worden voorbehouden.
Geen onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking voor energielevering tot 23 november 2016
5.14.
Subsidiair heeft Innax haar vorderingen gegrond op onverschuldigde betaling. Zij heeft aanzienlijke investeringen gedaan en energie aan de supermarkt geleverd. Als de rechtbank zou oordelen dat er geen contractuele grondslag is voor haar vorderingen dan heeft zij aanspraak op een redelijke vergoeding voor de door haar geleverde energie ingevolge artikel 6:210 lid 2 BW, zo is haar stelling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over rechtsverwerking volgt echter niet dat het door Innax geleverde niet binnen het contractuele kader valt en daarom als een onverschuldigde betaling zou kunnen worden beschouwd. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake.
5.15.
Meer subsidiair voert Innax aan dat in zoverre Hoogvliet Beheer niet voor de aan haar geleverde energie hoeft te betalen zij daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Nog daargelaten dat dit verweer gelet op de daarbij gegeven toelichting kennelijk alleen ziet op de situatie waarin de rechtbank zou oordelen dat Hoogvliet Beheer geen contractspartij zou zijn – wat niet de situatie is gelet op hetgeen daarover onder 5.2. – 5.5. is overwogen – volgt reeds uit de hiervoor aangenomen rechtsverwerking dat een daaruit volgende verrijking niet ongerechtvaardigd is. Ook in die context is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake.
5.16.
De conclusie uit het voorgaande is dat in zoverre Hoogvliet Beheer een vastrecht en verbruiksvergoeding is verschuldigd, het uitsluitend de periode vanaf 23 november 2016 kan betreffen. Hierna zal worden beoordeeld of en in hoeverre Hoogvliet Beheer vanaf die datum op inhoudelijke gronden aanspraak op een vastrecht en verbruiksvergoeding heeft.
Wél vergoeding voor Hoogvliet Beheer voor teruggeleverde warmte (reconventie)
5.17.
Hoogvliet Beheer heeft toegelicht, onbestreden, dat een aansluiting van de supermarkt op de WKO voor haar niet voor de hand lag omdat zij met haar supermarkten al in grote mate zelfvoorzienend is. Voor de koeling van haar supermarkten wordt doorgaans gebruik gemaakt van een gesloten systeem waarin koudemiddel wordt rondgepompt. Door koelen warmt het koudemiddel op en wordt het van een vloeibare substantie gasvormig. De gassen worden via een leiding langs een condensor op het dak gevoerd. De condensor koelt het koudemiddel met behulp van de koude buitenlucht vervolgens terug waardoor het koudemiddel weer vloeibaar wordt en weer in het systeem wordt geleid, waar het weer gebruikt kan worden voor het koelproces. Voor de verwarming maken de Hoogvliet supermarkten gebruik van de restwarmte van het koelsysteem. Een aansluiting op een WKO zou Hoogvliet Beheer daarom geen voordeel brengen. Het enige wat zij ermee zou uitsparen zijn de kosten van een condensor en vanwege het ontbreken van een condensor zou zij minder elektriciteitsverbruik hebben. Om die reden was zij bereid om voor een bedrag van
€ 141.000,00 bij te dragen in de kosten voor de aanleg van de WKO, zoals in artikel 3.2. van de samenwerkingsovereenkomst is voorzien. Daarentegen zou, zo vervolgt Hoogvliet Beheer haar toelichting, een aansluiting van de supermarkt op de WKO voor Innax wél een voordeel opleveren. Zij zou door een aansluiting van de supermarkt een beter rendement halen, met het verkleinen van de temperatuursprong zoals hiervoor onder 3.5. beschreven. Bovendien zou de aansluiting op de supermarkt het voor haar makkelijker maken om de bronnen (de warmte en de koude) in balans te houden. Hoogvliet Beheer stelt dat het daarom de gedachte van partijen was dat er niet zou worden afgerekend. De prestatie van Innax (de levering van koude) zou tegen de prestatie van Hoogvliet (de levering van warmte) kunnen worden weggestreept. Deze prestaties zijn volgens haar gelijk. De door Innax gemeten levering van koude (uitgedrukt in Gigajoule) is gelijk aan de warmte of energie die Hoogvliet Beheer aan het water teruggeeft. Daarbij stelt Hoogvliet Beheer dat het niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest dat Innax twee keer verdient aan hetzelfde water, namelijk eerst met het aanvoerwater naar de supermarkt en daarna, gratis verwarmd door het koelsysteem van de supermarkt, met een verdere aanvoer naar de appartementen. Daarom vordert Hoogvliet Beheer dat Innax wordt veroordeeld tot vergoeding van de teruggeleverde warmte.
5.18.
Het verweer van Innax is dat de overeenkomst niet voorziet in een afrekening van terug te leveren warmte. En als het moet worden afgerekend dan is de nuttige warmte voor Innax maar heel beperkt, namelijk € 2.000,00 ex btw per jaar ongeveer.
5.19.
De rechtbank volgt Hoogvliet Beheer in haar stelling dat doel en strekking van de aansluiting van de supermarkt is dat ook zij daarvan zou profiteren. Anders had zij beter voor een zelfvoorzienend systeem als bij haar andere supermarkten kunnen kiezen of de energie op conservatieve wijze – met een gasaansluiting – kunnen betrekken. Dat Hoogvliet Beheer een rendementsvoordeel zou moeten toekomen volgt ook uit de technische omschrijving bij de samenwerkingsovereenkomst. Daarin staat dat met de aansluiting wordt beoogd om het systeem van Hoogvliet Beheer met een beter rendement te laten draaien. Daarnaast is in de gesprekken die partijen na 23 november 2016 hebben gevoerd om tot een regeling te komen door Hoogvliet Beheer meermaals aangehaald dat zij aanspraak heeft op een vergoeding voor door haar geleverde warmte. In dat verband is in de hiervoor onder 3.16 vermelde brief van 1 augustus 2017 van Innax een voorstel gedaan, gebaseerd op een vergoeding hiervoor van € 2.000,00 per jaar. In dezelfde brief schrijft Innax dat het systeem is gericht op het behalen van een betere performance en Innax dat voordeel aan Hoogvliet zou kunnen doorgeven.
5.20.
De conclusie is dan ook dat bij de afrekening vanaf 23 december 2016 de teruggeleverde warmte moet worden betrokken, in zoverre het om voor Innax nuttige warmte gaat. In de procedure is niet duidelijk geworden of er meetgegevens zijn op grond waarvan de omvang van die levering kan worden vastgesteld. Hoogvliet Beheer heeft zich over de hoogte van het door haar te vorderen bedrag ook niet uitgelaten. In haar daarop gerichte reconventionele vordering vordert zij een daarvoor in goede justitie vast te stellen bedrag zonder het te specificeren. Hoogvliet Beheer zal concreter moeten zijn. Zij kan zich daarover bij akte uitlaten. Innax kan daarop reageren met een antwoordakte.
Wél vergoeding energieverbruik vanaf 23 november 2016
5.21.
Innax grondt haar vordering voor het energieverbruik op artikel 3.1.van het leveringscontract. Zij wijst erop dat voor wat betreft de vaststelling van de omvang van het energieverbruik de meetgegevens als bedoeld in artikel 6 van de algemene voorwaarden gelden als bindend tussen partijen. Partijen hebben, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geen verbruikstarief vastgesteld. Innax stelt dat het tarief daarom moet worden bepaald op wat in de markt redelijk en gebruikelijk is. Zij gaat uit van een tarief van € 13,90 waarbij zij het gemiddelde heeft genomen van de tarieven die twee concurrerende partijen voor vergelijkbare zakelijke projecten in 2017 hebben gehanteerd, met een afronding naar beneden.
5.22.
Het verweer van Hoogvliet Beheer is dat het leveringscontract niet voorziet in vaststelling van een redelijk tarief. Haar stelling is dat bij gebreke van een vastgesteld tarief zij ook niets is verschuldigd.
5.23.
De rechtbank volgt Hoogvliet Beheer hierin niet. Innax heeft de energie geleverd en daarvoor zal Hoogvliet Beheer op grond van het leveringscontract in beginsel moeten betalen. Als daarvoor geen tarief is afgesproken dan moet een redelijk tarief worden vastgesteld, waarvoor naar het oordeel van de rechtbank de tarieven van concurrerende bedrijven in vergelijkbare projecten als basis kunnen dienen. De rechtbank zal daarom uitgaan van het tarief dat Innax heeft berekend. Voor de omvang van het verbruik moet van de meetgegevens van Innax worden uitgegaan, immers binden die partijen op grond van de algemene voorwaarden van Innax.
5.24.
Aan deze vergoedingsplicht doet niet af dat het rendement van de WKO niet altijd optimaal was, zoals ook Innax heeft onderkend. Innax had moeite om de bronnen in balans te houden. De temperatuur van de aanvoer zou 11 tot 12 graden moeten zijn maar in de praktijk bleek deze, zoals Hoogvliet Beheer onbestreden stelt, soms wel 15 graden of hoger. Er werden ook veel grotere volumes water richting de supermarkt verpompt dan strikt genomen noodzakelijk was. Echter, de samenwerkingsovereenkomst noch het leveringscontract voorzien in een garantie voor een te behalen temperatuur en/of een te behalen rendement. Niet is gebleken dat ter zake van de temperatuur en/of het rendement in enig opzicht sprake is van een toerekenbaar tekortschieten door Innax. Er kunnen meerdere oorzaken zijn waardoor de gewenste temperatuur en/of het rendement niet kan worden gehaald. Voor het niet halen daarvan is Innax niet zonder meer aansprakelijk. In dat verband zijn er door Hoogvliet Beheer geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Innax in dit opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten.
5.25.
Hoogvliet Beheer heeft zich voor de vaststelling van de tarieven nog beroepen op de Warmtewet. De Warmtewet voorziet in een maximum tarief dat producenten mogen factureren aan hun afnemers in een warmtenet. De Warmtewet en bijbehorende regelingen strekken ertoe om kleine afnemers die zijn aangesloten op een warmtenet te beschermen met een maximum, en een voor alle andere afnemers in het warmtenet gelijk tarief. De achtergrond daarvan is dat afnemers in een warmtenet niet voor een andere aanbieder kunnen kiezen zoals bij een traditionele gasaansluiting en daarom bescherming behoeven. Uit de feiten in deze procedure is niet duidelijk geworden of de WKO voor de supermarkt en de appartementen kwalificeren als een warmtenet in de zin van deze wet en of het vermogen van de aansluiting valt binnen het toepassingsbereik daarvan.
5.26.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de WKO van Innax strikt genomen onder het bereik valt van de Warmtewet. De wet is in werking getreden in 2014, aanvankelijk alleen voor de levering van warmte en niet voor koude. Partijen hadden hun samenwerkingsovereenkomst en leveringscontract toen al gesloten, namelijk in 2012, en er werd ook al geleverd. Het leveringscontract dat mogelijk onder het bereik van de Warmtewet zou kunnen vallen, kan niet los worden beschouwd van de samenwerkingsovereenkomst waarin partijen specifieke afspraken hebben gemaakt over de aanleg en de exploitatie van het systeem, waaronder de afspraak dat Hoogvliet Beheer daaraan financieel zou bijdragen. Daarmee is de situatie anders dan de situaties waarop de Warmtenet is toegesneden, namelijk die waarin afnemers geen keuze hebben voor een andere leverancier en een maximum tarief dus enige bescherming kan bieden. Onverkorte toepassing van de Warmtewet zou in dit geval, naar het oordeel van de rechtbank, de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst, waaronder de financiële afspraken, denatureren in zodanige mate dat het vergaande gevolg daarvan zou moeten zijn dat deze niet zonder wijzigingen in stand zou kunnen blijven. Daarmee is toepassing van de maximumtarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en moet dat ingevolge artikel 6:2 BW achterwege blijven.
Wél vergoeding vastrecht vanaf 23 november 2016
5.27.
De grondslag voor de door Innax gevorderde vastrechtvergoeding is gelegen in artikel 2.3. van het leveringscontract. Daarin is bepaald dat de gebruiker, hier Hoogvliet Beheer, een vastrechtvergoeding voor warmte en koude moet betalen gelijk aan de kosten van een conventionele situatie. Innax heeft deze vergoeding berekend op € 2.530,33 per maand welk bedrag zij nu maandelijks factureert. Aan de berekening legt zij de kosten ten grondslag die zij maakt voor onderhoud, beheer en financiering. Daarbij wordt met de hiervoor vermelde kosten van een ‘conventionele situatie’ bedoeld de kosten die nodig zouden zijn voor een traditionele koelinstallatie zoals die in de andere Hoogvliet supermarkten wordt toegepast, dus zonder een aansluiting op een WKO maar met een condensor op het dak.
5.28.
Hoogvliet Beheer voert het verweer dat indien zij vastrecht verschuldigd zou zijn dit ingevolge de Warmtewet en bijbehorende regelingen maximaal € 4.029,72 per jaar kan bedragen. Daarnaast wijst zij erop dat het vastrecht van de supermarkt niet hoger mag zijn dan de kosten die Hoogvliet Beheer zou hebben in een conventionele situatie waaronder zij de situatie van een traditionele gasaansluiting verstaat. Verder verwijst zij naar het stroomverbruik van verschillende, met de supermarkt in Ede vergelijkbare, Hoogvliet-supermarkten waaruit een besparing in het stroomverbruik zou volgen van maximaal € 4.489,00 op jaarbasis. Met de eenmalige aanschafkosten waarvan Innax uitgaat van € 25.000,00, over een looptijd van 15 jaar € 1.666,00 per jaar, komen de jaarlijkse kosten volgens haar nooit hoger uit dan € 6.155,00 per jaar (€ 4.489,00 + € 1.666,00).
5.29.
De beoordeling is als volgt. Wat onder ‘conventionele situatie’ in artikel 2.3 van het leveringscontract moet worden verstaan is in het leveringscontract niet toegelicht. Evenmin is daarin toegelicht om welke kosten het gaat en hoe ze moeten worden vastgesteld. Het artikel bevat een verwijzing naar artikel 3.3. van de algemene voorwaarden waarin staat dat gebruiker jaarlijks een nader door de exploitant vast te stellen bedrag aan vastrecht verschuldigd is. In artikel 1 van de algemene voorwaarden is het begrip ‘vastrechtvergoeding’ gedefinieerd als een door gebruiker aan de exploitant te betalen vergoeding voor diens kosten van rente en aflossing, onderhoud, beheer en andere verplichtingen. Deze omschrijvingen zijn zodanig algemeen dat aan de hand daarvan geen vastrecht kan worden vastgesteld. De algemene voorwaarden zijn kennelijk niet toegesneden op een situatie waarin nog geen vastrecht is vastgesteld. De definitie van ‘vastrechtvergoeding’ in de voorwaarden kan dan ook niet worden uitgelegd als dat het om een vergoeding van de werkelijke door Innax gemaakte kosten gaat. Daarnaast is onduidelijk waarmee moet worden vergeleken, dus wat onder een ‘conventionele situatie’ moet worden verstaan. Innax gaat uit van een situatie met gaskoelers, zoals bij de andere Hoogvliet-supermarkten, maar onduidelijk is wat daarvan de kosten zijn. Daarnaast blijft onverklaard, ook na een vraag aan Innax daarover tijdens de mondelinge behandeling, hoe een forse vergoeding voor onderhoud, beheer en financiering, zoals gevorderd, zich verhoudt met een gelijktijdige afrekening voor verbruik waarvoor, anders dan bij bijvoorbeeld een traditionele gasaansluiting geen inkoop nodig is en er in dat verband geen kosten zijn. Ook is niet verklaard waarom Innax eerst een vastrecht voorstelt van € 9.810,00 per jaar, zie daarvoor haar meergenoemde e-mail onder 3.14 van 23 november 2016, en daarvoor nu een bedrag van, afgerond, € 23.297,00 ex btw per jaar stelt. Het is nogal fluïde. Het enige wat houvast kan bieden is een vergelijking met het vastrecht voor een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen. In haar onder 3.15 vermelde brief van 15 april 2019 heeft Hoogvliet Beheer aangegeven dat het vastrecht van Liander voor een dergelijke aansluiting uitkomt op een bedrag van € 4.840,00 per jaar. Over dat bedrag is Innax nog niet gehoord, reden waarom zij zich daarover bij akte kan uitlaten. Daarna kan Hoogvliet Beheer met een antwoordakte reageren.
€ 129.000,00 ex. BTW niet onverschuldigd betaald (reconventie)
5.30.
Het gaat hier om de kosten die Innax in rekening heeft gebracht met de onder 3.23 vermelde factuur van € 129.095,00 exclusief BTW. Deze factuur heeft Hoogvliet Beheer voldaan. Van het factuurbedrag ziet € 63.897,00 exclusief BTW op het aansluiten van de supermarkt op de WKO en de rest op de aanschaf en installatie van de dry-coolers. Hoogvliet vordert deze kosten terug in reconventie. Voor wat betreft de aansluitkosten is haar standpunt dat daarvoor al in de samenwerkingsovereenkomst een vergoeding was afgesproken van € 141.000,00. Dat bedrag heeft zij betaald. Ten aanzien van de dry-coolers heeft Innax haar voorgehouden dat deze nadat de vergunning was verkregen nodig bleven om als back-up voor de koeling van de supermarkt te fungeren. Nadien is Hoogvliet Beheer gebleken, en heeft Innax ook erkend, dat deze noodzakelijk waren om de bronnen in balans te brengen. Omdat Innax ingevolge de samenwerkingsovereenkomst voor de juiste werking van de WKO verantwoordelijk is dienen de kosten daarvan voor rekening van Innax te blijven, aldus Hoogvlier Beheer. Volgens haar moet daarom het gehele bedrag van
€ 129.000,00 exclusief BTW als onverschuldigd aan haar worden terugbetaald. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat partijen hebben afgesproken dat Hoogvliet Beheer dit bedrag zou betalen, stelt zij dat de afspraak door bedrog (3:44 BW), althans door dwaling (6:228 BW) vernietigbaar is, en dat op die grond terugbetaling plaats moet vinden.
5.31.
Deze vordering van Hoogvliet Beheer is niet toewijsbaar, waartoe het volgende redengevend is.
5.32.
Van onverschuldigde betaling is geen sprake, immers is de betaling gedaan krachtens een daartoe tussen partijen gemaakte afspraak. Van een wilsgebrek in de zin van dwaling of bedrog is ook geen sprake. Partijen hebben uitgebreid en meerdere keren gedurende een lange periode met elkaar gesproken over de vraag of deze kosten voor rekening van Hoogvliet Beheer zouden komen. Voorafgaand aan haar besluit om de aanvullende aansluitkosten te betalen moest Hoogvliet Beheer ervan op de hoogte zijn geweest dat zij daarvoor al een bedrag van € 141.000,00 had betaald. De vraag is waarom zij in aanvulling daarop nog zou betalen maar op zich doet dat er niet toe nu van een verkeerde inlichting of een verwijtbaar zwijgen niet is gebleken en de stelling dat sprake is van bedrog of dwaling reeds daarop afstuit.
5.33.
Voor de dry-coolers is van belang te onderkennen dat deze aanvankelijk door Innax waren aangeschaft om in de levering van koude te voorzien voor zolang er nog geen vergunning was en dat deze later bleven staan om te dienen als back-up voorziening. Dat was de reden voor Hoogvliet Beheer om Innax in de kosten daarvan tegemoet te komen. Uit het feit dat later bleek dat de dry-coolers ook konden worden ingezet voor het in balans brengen van de bronnen volgt op zich nog niet dat als Hoogvliet Beheer daarvan vooraf had geweten zij niet voor de dry-coolers zou hebben willen betalen. Derhalve is niet gebleken dat hier sprake is van een wilsgebrek. De conclusie is dan ook dat aan de gemaakte betalingsafspraak niet wordt getornd.
Kassawarmte
5.34.
Innax maakt aanspraak op een vergoeding voor door haar geleverde kassawarmte van € 53.206,58. Ook hier gaat het om bronwaterenergie die aan de supermarkt wordt geleverd. Volgens Innax valt de levering onder artikel 3 van het leveringscontract. Ingevolge dit artikel valt onder de energielevering de “
door de installatie geproduceerde en uitgewisselde warmte en koeling”en daaronder moet ook de door haar geleverde kassawarmte worden verstaan.
door de installatie geproduceerde en uitgewisselde warmte en koeling”en daaronder moet ook de door haar geleverde kassawarmte worden verstaan.
5.35.
Het verweer van Hoogvliet Beheer is dat er geen contractuele basis is voor de levering van deze warmte. Zij wijst erop dat Hoogvliet Beheer in de dagvaarding nog stelde dat deze kassawarmte buiten het bestaande contract om werd geleverd en dat dit moet worden opgevat als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv waarvan in beginsel niet kan worden teruggekomen. Eerst in haar akte vermeerdering van eis heeft Innax zich op het standpunt gesteld dat de levering van de kassawarmte onder artikel 3 van het leveringscontract moet worden geschaard.
5.36.
De rechtbank volgt Hoogvliet Beheer niet in dit verweer. Een gerechtelijke erkentenis moet worden beschouwd als een vorm van niet-betwisting waardoor bewijs in beginsel overbodig wordt (Parl. Geschiedenis Bewijsrecht p. 113 – 114). Het gaat hier echter niet om voor bewijs vatbare feiten maar om een door Innax gegeven kwalificatie waarbij het erom gaat of er op grond van hoe partijen zich tot elkaar hebben verhouden aanleiding is om de levering van de kassawarmte onder de bestaande overeenkomst te laten vallen. Van een gerechtelijke erkentenis is geen sprake. Innax heeft haar standpunt dus mogen wijzigen, zoals zij heeft gedaan.
5.37.
Daarnaast voert Hoogvliet Beheer het verweer dat, zoals Innax ook erkent, partijen geen vergoeding voor de kassawarmte zijn overeengekomen. Volgens haar zou Innax daarom geen vordering op haar kunnen hebben. Verder voert zij het verweer dat ook de beschrijving van de installatie in de technische omschrijving bij de samenwerkingsovereenkomst er niet op wijst dat partijen de levering van de kassawarmte onder het bereik van die overeenkomst of het leveringscontract wilden laten vallen.
5.38.
De rechtbank beoordeelt dit als volgt. Vast staat dat Innax kassawarmte aan de supermarkt heeft geleverd. De kassawarmte wordt aangeleverd door de WKO van Innax. Partijen hebben over de aanleg en de exploitatie van de WKO afspraken gemaakt in de samenwerkingsovereenkomst en, zoals hiervoor overwogen, in het leveringscontract. Ingevolge artikel 3 van het leveringscontract kan daaronder ook de levering van warmte vallen. Daarom valt niet in te zien dat geleverde kassawarmte daar niet onder zou vallen. Als de technische omschrijving niet zou refereren aan de levering van warmte – de rechtbank kan dat niet beoordelen – dan is dat onvoldoende voor een ander oordeel omdat de technische omschrijving primair een demarcatie aangeeft tussen het systeem Innax en dat van Hoogvliet Beheer. De strekking van de technische omschrijving is dus niet om vast te leggen welke leveringen nu wel of niet onder het contract vallen.
5.39.
Uit het oordeel dat de kassawarmte onder het bereik valt van het leveringscontract volgt dat Hoogvliet Beheer als afnemer daarvoor moet betalen. Er zijn echter geen tarieven overeengekomen. De vordering van Innax is gebaseerd op de Warmtewet en de bijbehorende tarieven, waarbij zij erop wijst dat het hier om een kleinverbruikersaansluiting gaat die door de Warmtewet wordt beheerst. Op de vraag of de Warmtewet in dit geval onverkort kan worden toegepast is hiervoor onder 5.25 en 5.26 al ingegaan. Daaraan kan voor wat betreft de kassawarmte worden toegevoegd dat op zich de hoogte van de op grond daarvan door Innax berekende vordering niet wordt betwist, reden waarom de rechtbank die vergoeding als een redelijke vergoeding voor het geleverde zal volgen.
5.40.
Anders dan voor de aansluiting voor de koude geldt hier niet dat Innax haar rechten met betrekking tot een afrekening over die eerste jaren heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is dat ook voor de levering van de kassawarmte nog niet of niet volledig op de bronnen kon worden gedraaid omdat daarvoor nog geen vergunning was. Anders dan voor de aansluiting voor de koude, mocht Hoogvliet Beheer er daarom niet op rekenen dat zij bij gebreke van door Innax verzonden facturen en verbruiksoverzichten voor deze warmte niet ooit zou hoeven te betalen. De vordering voor de kassawarmte, die een afrekening betreft vanaf 2012, is dan ook in beginsel volledig, dus vanaf het eerste jaar, toewijsbaar.
5.41.
Evenwel heeft Hoogvliet Beheer een algemeen beroep gedaan op verjaring van een deel van de vordering van Innax. Hoogvliet Beheer heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag of en in hoeverre dat ook specifiek voor de kassawarmte aan de orde is. Zij zal zich daarover in een nadere akte kunnen uitlaten, waarop Innax met een antwoordakte kan reageren.
Conclusie
5.42.
De conclusie is dat partijen zich ieder over een aantal onderwerpen in een akte dienen uit te laten.
5.43.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2022 voor een door Innax te nemen akte over hetgeen onder 5.29 is overwogen, waarna Hoogvliet Beheer op een vier weken daarna gelegen roldatum kan reageren met een antwoordakte,
6.2.
verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2022 voor een door Hoogvliet Beheer te nemen akte over hetgeen onder 5.41 is overwogen, waarna Innax op een vier weken daarna gelegen roldatum kan reageren met een antwoordakte,
in reconventie
6.3.
verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2022 voor een door Hoogvliet Beheer te nemen akte over hetgeen onder 5.20 is overwogen, waarna Innax op een vier weken daarna gelegen roldatum kan reageren,
in conventie en in reconventie
6.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op
16 maart 2022.