ECLI:NL:RBGEL:2021:8208

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/363174 / HA ZA 19-212 / 46230

Vonnis van 13 januari 2021

in de zaak van

MR. T. VAN DER MEEREN,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van oorspronkelijk eiseres Jesnoka Novio B.V.,

kantoorhoudende te Nijmegen,

eiser,

advocaat mr. A. Neophitou te Oss,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 19 februari 2020 met de daarin genoemde processtukken;
de akte overlegging producties van [gedaagde] ;
de akte overlegging producties van de curator; en
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 november 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Jesnoka Novio B.V. (hierna te noemen: Jesnoka) is een vennootschap die zich onder andere bezig hield met projectontwikkeling van vastgoed. Nadat Jesnoka op 27 maart 2020 in staat van faillissement is verklaard, heeft de als curator in dat faillissement benoemde mr. T. van der Meeren het onderhavige geding voortgezet. [gedaagde] behoort tot een concern van vennootschappen dat actief is in de bouwnijverheidssector.

2.2.

Jesnoka en [gedaagde] zouden gezamenlijk het pand aan de [adres] (hierna te noemen: het Pand) aankopen ten behoeve van de herontwikkeling van het schoolgebouw tot 27 huurappartementen. Hiertoe heeft Jesnoka op 18 juni 2015 de vennootschap Heron Domus B.V. (hierna te noemen: Heron Domus) opgericht. Op 12 februari 2016 heeft Heron Domus op haart beurt de vennootschap Heron on the Park B.V. (hierna te noemen: Heron on the Park) opgericht.

2.3.

Voor de herontwikkeling van het Pand zijn Jesnoka en [gedaagde] op zoek gegaan naar financiers. [naam financier] was bereid om de herontwikkeling van het Pand deels zelf te financieren en voor het overige een bankfinanciering aan te trekken.

2.4.

Jesnoka en [gedaagde] waren aanvankelijk voornemens de aandelen in Heron Domus te delen, waarvoor Jesnoka 50% van de door haar gehouden aandelen diende over te dragen aan [gedaagde] . In verband met de vrees dat het aandeelhouderschap van Jesnoka een belemmering zou vormen voor de nog aan te trekken bankfinanciering, is echter besloten alle aandelen in Heron Domus door [gedaagde] te laten houden. In de tussen Jesnoka, [gedaagde] en Heron Domus op 18 december 2015 tot stand gekomen ‘Overeenkomst inzake overname aandelen Heron Domus B.V. en aanvullende afspraken’ (hierna te noemen: de Aandeelhoudersovereenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

- Jesnoka verkoopt per heden alle 1002 aandelen in Heron Domus aan [gedaagde] voor een bedrag van EUR. 2.004,- (…).

- Op verzoek van Jesnoka zal op ieder gewenst moment [gedaagde] 501 aandelen in Heron Domus B.V. overdragen aan Jesnoka voor de prijs van EUR. 2,- per aandeel (…).

- Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de aandelenoverdracht op verzoek (501) altijd onder goedkeuring van de financierende instantie van de [adres] – en daarmee indirect Heron Domus BV – moet plaatsvinden, en daarmee de bankfinanciering van dit project dus niet in gevaar brengt. Indien de financierende partij géén goedkeuring verleent toe te treden als aandeelhouder, dan zal deze overeenkomst van toepassing blijven en uitgediend worden tot het moment dat dit wel mogelijk is of wordt.

2.5.

Op 15 februari 2016 is het Pand door de gemeente Arnhem geleverd aan Heron Domus, waarna het op dezelfde dag is doorgeleverd aan Heron on the Park. Jesnoka is op 29 februari 2016 afgetreden als bestuurder van Heron Domus.

2.6.

ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: ABN AMRO) heeft op 8 augustus 2016 financiering verstrekt aan Heron on the Park voor de herontwikkeling van het Pand. Onderdeel van de financieringsafspraken waren onder meer de vestiging van een recht van hypotheek en de borgstelling door vijf natuurlijke personen, niet zijnde de bestuurder/aandeelhouder van Jesnoka.

2.7.

Nadat de herontwikkeling van het Pand grotendeels gereed was, heeft Jesnoka per brief van 15 januari 2018 aan [gedaagde] verzocht om 501 aandelen in Heron Domus aan haar over te dragen tegen betaling van € 2,- per aandeel. [gedaagde] heeft geweigerd haar medewerking hieraan te verlenen.

2.8.

Op 4 juni 2019 heeft er in Heron Domus een aandelenemissie plaatsgevonden, waarbij 200.000 aandelen zijn uitgegeven aan [gedaagde] Bouwgroep B.V. (hierna te noemen: [gedaagde] Bouwgroep), tegen betaling van € 200.000,-. Vanaf dit moment was het aandelenkapitaal in Heron Domus als volgt samengesteld: [gedaagde] 1.002 aandelen en [gedaagde] Bouwgroep 200.000 aandelen.

2.9.

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de levering van aandelen Heron Domus aan Jesnoka.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert primair – samengevat – dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot levering van 50% van de aandelen in Heron Domus tegen betaling van € 1.002,- en onder verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert hij – samengevat – voor recht te verklaren dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichting tot levering van 50% van de aandelen in Heron Domus aan Jesnoka, alsmede betaling van € 324.210,99 aan vervangende schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Aan zijn vorderingen legt de curator het volgende ten grondslag. In de Aandeelhoudersovereenkomst is ten behoeve van Jesnoka de mogelijkheid opgenomen dat zij 501 aandelen in Heron Domus krijgt teruggeleverd. Jesnoka heeft rechtsgeldig een beroep gedaan op deze bepaling, waardoor [gedaagde] gehouden is hieraan haar medewerking te verlenen. Voor zover de primaire vordering tot levering van de aandelen in Heron Domus niet zou kunnen worden toegewezen, heeft hij recht op vervangende schadevergoeding. Gelet op de waarde van het Pand ten opzichte van de gemaakte kosten, is het resultaat per aandeelhouder minimaal € 274.210,99. Aangezien Jesnoka op een eerder moment reeds € 50.000,00 heeft ingebracht, maakt de curator aanspraak op betaling van € 324.210,99.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van de curator.

3.4.

Aan haar verweer legt [gedaagde] het volgende ten grondslag. Voor wat betreft specifiek de primaire vordering wijst zij erop dat deze vordering ook betrekking heeft op de door [gedaagde] Bouwgroep gehouden aandelen en dat deze vennootschap geen procespartij is. Daarnaast bestrijdt zij dat zij verplicht is/was de aandelen aan Jesnoka te leveren – kort samengevat – omdat:

i) Jesnoka afstand heeft gedaan van het recht de aandelen terug geleverd te krijgen bij de levering van de aandelen Heron Domus aan [gedaagde] ;
ii) de Aandeelhoudersovereenkomst partieel (namelijk specifiek de bepaling die ziet op terug levering van de aandelen) is ontbonden door [gedaagde] ;
iii) op Jesnoka een statutaire aanbiedingsverplichting rust op grond van artikel 13.18 k van de statuten van Heron Domus wegens een eerdere wijziging van zeggenschap en Jesnoka deze aanbiedingsplicht niet is nagekomen;
iv) door het faillissement van Jesnoka zij (ook) een statutaire aanbiedingsplicht heeft op grond van artikel 13.18 b/c van de statuten van Heron Domus en Jesnoka daarom geen belang heeft bij levering van de aandelen;
v) een beroep op de bepaling over levering van de aandelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
vi) er aan de levering van de aandelen bepaalde voorwaarden zijn verbonden, terwijl niet aan die voorwaarden is voldaan;
vii) [gedaagde] de aandelen niet kan leveren omdat zij wegens de statutaire blokkeringsregeling de aandelen eerst moet aanbieden aan [gedaagde] Bouwgroep, waardoor Jesnoka geen rechtens te respecteren belang heeft bij levering van de aandelen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Primaire vordering

4.1.

Ter zitting heeft de curator desgevraagd verklaard dat aanspraak wordt gemaakt op levering door [gedaagde] van 50% van de aandelen in Heron Domus, derhalve ook op 50% van de door [gedaagde] Bouwgroep gehouden aandelen en niet slechts op levering van 501 aandelen. In de tekst van de Aandeelhoudersovereenkomst staat weliswaar ‘501 aandelen’, maar dat is alleen maar omdat er op dat moment 1002 aandelen waren. Partijen hebben met het opnemen van deze bepaling altijd de bedoeling gehad dat Jesnoka op enig moment weer voor 50% aandeelhouder van Heron Domus zou worden. Nu de uitgifte van aandelen Heron Domus aan [gedaagde] Bouwgroep paulianeus is en er bij deze beide vennootschappen uiteindelijk dezelfde natuurlijke personen betrokken zijn, dient [gedaagde] het ertoe te leiden dat [gedaagde] Bouwgroep 50% van de door haar gehouden aandelen in Heron Domus overdraagt aan Jesnoka.

4.2.

[gedaagde] betwist dat sprake is van paulianeus handelen. Daarnaast heeft zij betoogd dat in deze procedure niet kan worden geoordeeld over de aandelen van [gedaagde] Bouwgroep, nu die vennootschap geen procespartij is.

4.3.

Vast staat dat, met ingang van 4 juni 2019, [gedaagde] Bouwgroep 200.000 aandelen in Heron Domus houdt. Jesnoka heeft op 2 december 2019 wel [gedaagde] gedagvaard, maar niet tevens [gedaagde] Bouwgroep. Nu [gedaagde] Bouwgroep geen partij is in deze procedure, heeft zij geen mogelijkheid haar standpunt ten aanzien van de door haar gehouden aandelen naar voren te brengen. [gedaagde] Bouwgroep kan in deze procedure dan ook niet worden veroordeeld tot levering van 50% van de door haar gehouden aandelen.

4.4.

Ten aanzien van de stelling van de curator dat de aandelenemissie in Heron Domus paulianeus is en [gedaagde] deze ongedaan zou moeten maken, overweegt de rechtbank dat de actio pauliana als bedoeld in artikel 3:45 BW niet toekomt aan de schuldenaar (in dit geval [gedaagde] ), maar alleen aan benadeelde schuldeisers. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] bestuurder is van [gedaagde] Bouwgroep of dat [gedaagde] uit anderen hoofde bevoegd is deze vennootschap te vertegenwoordigen. Nu niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de door [gedaagde] Bouwgroep gehouden aandelen of dat [gedaagde] de aandelenemissie ongedaan zou kunnen maken, zal de vordering van de curator strekkende tot levering van 50% van de aandelen worden afgewezen.

4.5.

De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. De overige door [gedaagde] hiertegen aangevoerd bezwaren behoeven geen bespreking.

Subsidiaire vorderingen

4.6.

Aan zijn subsidiaire vorderingen legt de curator ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichting om 50% van de aandelen in Heron Domus te leveren aan Jesnoka.

4.7.

[gedaagde] heeft meerdere argumenten aangevoerd waarom zij niet gehouden was om de aandelen Heron Domus aan Jesnoka te leveren. Indien minimaal één van de door [gedaagde] aangevoerde argumenten doel treft, dan zullen ook de subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen. Zoals hierna nader uiteen zal worden gezet, slaagt het argument dat niet is voldaan aan de voorwaarde(n) verbonden aan het aan Jesnoka verleende recht op terug levering van aandelen in Heron Domus (hiervoor sub vi onder 3.4).

4.8.

De rechtbank constateert dat de curator niet expliciet maakt wanneer het door hem gestelde tekortschieten van [gedaagde] heeft plaatsgevonden. Aangezien de curator vordert dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde]
tekort is geschoten, gaat het per definitie om de vraag of dit tekortschieten zich op enig moment vóór het moment van deze uitspraak heeft voorgedaan. Uit de tekst van de Aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de (terug)leveringsverplichting van de aandelen in Heron Domus ontstaat na een daartoe strekkend verzoek van Jesnoka. Op 15 januari 2018 heeft Jesnoka (voor het eerst) aanspraak gemaakt op terug levering van de aandelen. Dit betekent dat het tekortschieten van [gedaagde] zich moet hebben voorgedaan op enig moment na 15 januari 2018. Bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen gaat het dan ook om de vraag of [gedaagde] op enig moment na 15 januari 2018 verplicht is geweest 50% van de aandelen in Heron Domus over te dragen aan Jesnoka.

4.9.

Volgens de curator is in de Aandeelhoudersovereenkomst weliswaar een voorwaarde – goedkeuring van de financierende instantie – opgenomen voor terug levering van de aandelen, maar deze voorwaarde stond niet aan de levering in de weg. Er was sprake van een ontbindende voorwaarde, inhoudende dat Jesnoka alleen dan geen recht op levering van de aandelen zou hebben als ABN AMRO bezwaar zou hebben tegen de toetreding van Jesnoka. Het ging hierbij alleen om de goedkeuring van de bank en niet tevens om goedkeuring van andere financiers. Een van de directeuren van ABN AMRO heeft in persoonlijke gesprekken met de bestuurder van Jesnoka in 2018 en 2019 aangegeven dat het geen probleem zou zijn als Jesnoka weer toe zou treden als aandeelhouder van Heron Domus. Het is aan [gedaagde] om te bewijzen dat ABN AMRO niet instemde met de aandelenoverdracht en dat bewijs heeft zij niet geleverd, aldus de curator.

4.10.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat meerdere voorwaarden zijn overeengekomen die allemaal moesten zijn vervuld voordat Jesnoka aanspraak kon maken op terug levering van de aandelen. Het gaat hier om opschortende voorwaarden, zodat deze eerst moesten zijn vervuld voordat de leveringsplicht zou ontstaan. De eerste voorwaarde is dat alle financiers vooraf toestemming geven voor de aandelenoverdracht. Dan gaat het dus niet alleen om ABN AMRO, maar ook om Heijkers Vastgoed. De tweede voorwaarde is dat Jesnoka bij moet dragen in de lasten in Heron Domus en dus financieringsverplichtingen heeft in verband met de overschrijding van het oorspronkelijke budget voor de renovatie van het Pand. [gedaagde] stelt dat deze voorwaarden niet zijn vervuld, waardoor zij niet gehouden was om 50% van de aandelen in Heron Domus over te dragen. Het is aan de curator om te bewijzen dat de voorwaarden voor de aandelenoverdracht wel zijn vervuld.

4.11.

De rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat voor het terug leveren van aandelen Heron Domus minimaal de voorwaarde geldt dat de financierende instantie van het Pand geen bezwaar heeft tegen de aandelenoverdracht. Ook zijn zij het erover eens dat in ieder geval ABN AMRO als financierende instantie heeft te gelden.

Opschortende voorwaarde of ontbindende voorwaarde

4.12.

In geschil is of het bij de instemming van ABN AMRO gaat om een ontbindende voorwaarde (standpunt van de curator) of om een opschortende voorwaarde (standpunt van [gedaagde] ).

4.13.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen verwacht kan worden.

4.14.

Op grond van artikel 6:22 BW werkt een verbintenis die gesloten is onder een opschortende voorwaarde pas op het moment dat de toekomstige onzekere gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Bij een ontbindende voorwaarde werkt de verbintenis al eerder, maar vervalt die juist met het plaatsvinden van de toekomstige onzekere gebeurtenis. Volgens de in de Aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorwaarde moet de aandelenoverdracht ‘altijd onder goedkeuring van de financierende instantie’ plaatsvinden. Er staat niet expliciet dat deze goedkeuring vooraf moet worden verleend, maar het is wel een aanwijzing dat de aandelenoverdracht niet plaats zal vinden zonder dat de goedkeuring er is. Er staat niet dat Jesnoka het beding op elk moment mag inroepen ‘tenzij’ zou blijken dat ABN AMRO tegen is, zoals door de curator ter zitting is betoogd. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat bij de financiering door ABN AMRO een bepaling is opgenomen dat ABN AMRO de financiering kan stoppen zodra de zeggenschap in de kredietnemer wijzigt. Partijen hebben willen voorkomen dat door de aandelenoverdracht aan Jesnoka de financiering in gevaar zou komen. Daarbij past dat de goedkeuring door de financierende instantie er dient te zijn vóórdat de verplichting tot levering van de aandelen ontstaat. Zou dat anders zijn, dan zou [gedaagde] de aandelen in Heron Domus aan Jesnoka moeten leveren voordat duidelijk is of de financierende instantie daarmee akkoord is. Als op het moment van levering niet volstrekt helder is dat de financierende instantie daarmee instemt, dan zou de bankfinanciering in gevaar komen. De wijziging van zeggenschap vindt immers plaats door de levering van aandelen. Ook als dat door het intreden van een ontbindende voorwaarde ongedaan zou kunnen worden gemaakt, laat dat onverlet dat de zeggenschap wel gewijzigd is. Het intreden van een ontbindende voorwaarde heeft immers geen terugwerkende kracht. De financierende instantie zou mogelijk vergaande consequenties kunnen verbinden aan de wijziging van zeggenschap. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de in de Aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorwaarde een opschortende voorwaarde is.

4.15.

Volgens vaste rechtspraak rust de bewijslast voor het vervuld zijn van een opschortende voorwaarde op degene die nakoming van die voorwaardelijke verbintenis vordert. Bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen gaat het echter niet om nakoming, maar om de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten door op een eerder moment geen uitvoering te geven aan de voorwaardelijke verbintenis. Daarvoor is niet alleen vereist dat de opschortende voorwaarde op enig moment na 15 januari 2018 vervuld was, maar een redelijke uitleg maakt dat voor [gedaagde] op dat moment ook voldoende duidelijk moest zijn dat ABN AMRO instemde met de aandeeloverdracht. Zij moest immers wel weten dat op haar de verplichting was komen te rusten om de aandelen te leveren door het vervuld raken van de opschortende voorwaarde. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan de curator om dit te stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door [gedaagde] – te bewijzen.

4.16.

Ter zitting heeft de curator gesteld dat een van de directeuren van ABN AMRO in 2018 en 2019 tegen de bestuurder van Jesnoka heeft gezegd dat het geen probleem zou zijn als Jesnoka 50% van de aandelen in Heron Domus zou verkrijgen. Daarbij heeft de curator ook aangegeven dat die directeur niet bereid was om dat op papier te zetten en dat de naam van de directeur die goedkeuring had gegeven niet aan [gedaagde] is medegedeeld.

4.17.

[gedaagde] heeft betwist dat de betreffende persoon zelfstandig bevoegd was om ABN AMRO te vertegenwoordigen. Daarnaast voert zij aan dat een informele mondelinge toezegging onvoldoende is om tot levering van de aandelen over te gaan, omdat de gevolgen heel groot kunnen zijn als de bank uiteindelijk toch niet akkoord blijkt te zijn. In dat geval zou de hele financiering onderuit kunnen gaan.

4.18.

De rechtbank constateert dat de stellingen van de curator over de uitlatingen van de betreffende directeur van ABN AMRO niet vast zijn komen te staan. Niet staat vast dat deze directeur aan Jesnoka mondeling heeft toegezegd dat het geen probleem zou zijn als de aandelen aan Jesnoka zouden worden geleverd. Evenmin staat vast dat hij bevoegd was ABN AMRO te vertegenwoordigen. Maar ook als dit wel vast zou komen te staan, zou dit niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichting tot het leveren van de aandelen. Een informele mondelinge toezegging aan Jesnoka biedt onvoldoende zekerheid dat ABN AMRO daadwerkelijk goedkeuring heeft verleend, mede gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen als ABN AMRO uiteindelijk toch niet akkoord zou zijn met het toetreden van Jesnoka. Het is [gedaagde] niet op enig moment na 15 januari 2018 duidelijk geweest dat de opschortende voorwaarde was vervuld (voor zover dat al het geval was). Ook had dit [gedaagde] niet duidelijk hoeven zijn. Daarom rustte op [gedaagde] geen verplichting 50% van de aandelen in Heron Domus te leveren aan Jesnoka. De subsidiaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

4.19.

Nu geen van de door de curator gestelde feiten of omstandigheden, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichting tot het leveren van de aandelen, is er geen reden voor een bewijsopdracht.

4.20.

Aangezien de rechtbank de subsidiaire vorderingen reeds zal afwijzen omdat [gedaagde] niet tekort is geschoten vanwege de in ieder geval overeengekomen opschortende voorwaarde, hoeven de overige door [gedaagde] aangevoerde argumenten niet meer aan bod te komen. Daarbij kan eveneens in het midden blijven of naast de voorwaarde van goedkeuring door ABN AMRO, ook de voorwaarde van goedkeuring door Heijkers Vastgoed en/of de voorwaarde van verplicht bijdragen in de extra financieringslasten geldt.

4.21.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
€ 4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.834,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van de curator af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.834,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Hilst en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2021.