ECLI:NL:RBGEL:2021:7232

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/397016 / KG ZA 21-430

Vonnis in kort geding van 16 december 2021

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. B.J. Stuiver te Arnhem,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.F.E. van Essen te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2021;
de brief van mr. Van Essen van 14 december 2021 met de producties 1 tot en met 9;
het e-mailbericht van mr. Stuiver van 14 december 2021 met de producties A tot en met E;
de mondelinge behandeling van 16 december 2021;
de pleitnotitie van mr. Stuiver;
de pleitaantekeningen van mr. Van Essen.

1.2.

In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 16 december 2021 vonnis bepaald. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft in het verleden een eenmanszaak (tabakswinkel) gehad.

2.2.

[gedaagde] is eigenaar van [gedaagde] Account Services B.V. [gedaagde] heeft tot en met 2019 de boekhouding en de belastingaangiften voor [eiser] verzorgd.

2.3.

[eiser] is eigenaar van een appartementsrecht dat (onder meer) omvat de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woning gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). Op de woning is ten gunste van Bank of Scotland een eerste hypotheekrecht van € 75.000,00 gevestigd.

2.4.

Bij notariële akte van geldlening en hypotheekverlening van 11 augustus 2011 is ten gunste van [gedaagde] op de woning van [eiser] een tweede hypotheekrecht van € 54.000,00 gevestigd. In die akte is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

‘(…)

GELDLENING EN HYPOTHEEKVERLENING

(…)

Op elf augustus tweeduizend elf, verschenen voor mij, (…) notaris gevestigd te Arnhem:

1. (…)
[gedaagde](…) hierna ook te noemen: ‘
schuldeiser’ of ‘
hypotheekhouder’;

2. (…)
[eiser](…) hierna ook te noemen: ‘
schuldenaar’ of ‘
hypotheekgever’.

De verschenen personen verklaarden:

GELDLENING.

Schuldenaar erkent wegens ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een geldsom groot veertigduizend euro (€ 40.000,00); deze geldsom (…) ook te noemen ‘
de hoofdsom’.

VOORWAARDEN GELDLENING.

(…)

2. Einddatum geldlening.

De hoofdsom is (…) niet opeisbaar vóór een augustus tweeduizend eenentwintig en na die datum te allen tijde.

(…)

HYPOTHEEKVERLENING.

Ter uitvoering van gemeld beding verleent hypotheekgever aan hypotheeknemen, die dat aanneemt, het recht van hypotheek (…) tot meerdere zekerheid voor:

a. de terugbetaling van de hoofdsom, nu groot
veertigduizend euro (€ 40.000,00):

b. de betaling van renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op maximaal
veertienduizend euro (€ 14.000.00)

derhalve in totaal tot een bedrag van
vierenvijftig duizend euro (€ 54.000,00).

HYPOTHEEKBEDINGEN

(…)

9.
Executie verbonden goederen.

Indien de hoofdsom opeisbaar is (…) is de hypotheekhouder bevoegd de verbonden goederen (…) in het openbaar te doen verkopen, zoals bepaald in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek en volgende, teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen.

(…)’

2.5.

Op [datum] 2011 heeft [eiser] zijn eenmanszaak gestaakt. Bij vonnis van deze rechtbank van [datum] 2012 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Op enig moment is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.6.

Bij e-mail van 28 mei 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [eiser] aan [gedaagde] bericht dat [eiser] het op zijn woning rustende hypotheekrecht, dat ten gunste van [gedaagde] is gevestigd, wenst te laten doorhalen. Daarbij is vermeld dat het bedrag van € 40.000,00 nooit aan [eiser] is verstrekt. In de mail is [gedaagde] verzocht om een bewijs van kwijting te verlenen en zijn medewerking te verlenen aan doorhaling van het hypotheekrecht.

2.7.

Bij e-mail van 8 juni 2021 heeft de (toenmalig) juridisch adviseur van [gedaagde] aan de (toenmalige) advocaat van [eiser] , onder verwijzing naar voormelde notariële akte van 11 augustus 2011, betwist dat [eiser] de aan hem geleende gelden niet heeft ontvangen. Ook is meegedeeld dat [eiser] uiterlijk op 1 augustus 2021 het bedrag van € 54.000,00 aan [gedaagde] moet betalen, bij gebreke waarvan [gedaagde] zal worden geadviseerd om tot executie van de hypothecaire titel over te gaan.

2.8.

Bij exploot van 5 augustus 2021 is namens [gedaagde] aan [eiser] bevel gedaan om binnen twee dagen € 52.120,57, bestaande uit de hoofdsom van € 40.000,00 vermeerderd met rente en kosten, te betalen.

2.9.

Bij exploot van 14 september 2021 is namens [gedaagde] aan [eiser] de executieverkoop van de woning aangezegd. De executieverkoop van de woning is namens [gedaagde] ook aan de eerste hypotheekhouder aangezegd. Op 28 oktober 2021 heeft de notaris meegedeeld dat de veiling op 21 december 2021 zal plaatsvinden.

2.10.

Bij dagvaarding van 2 december 2021 heeft [eiser] bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt. Inzet van die procedure is vaststelling van de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst van geldlening.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter:

primair:[gedaagde] veroordeelt om onverwijld de lopende executie op te schorten althans te beëindigen, alsmede het daarmede verbonden voornemen tot veiling in te trekken, voor de periode dat de reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure tot een definitief rechterlijk oordeel is gekomen, zulks op straffe van verbeurdverklaring van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft,

subsidiair:in goede justitie die voorzieningen treft waardoor de executie wordt opgeschort onder de door de voorzieningenrechter nader te bepalen voorwaarden onder meer betreffende tijdsduur en dwangsom,

primair en subsidiair:[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. [eiser] heeft bij zijn vordering een spoedeisend belang, omdat zijn woning op 21 december 2021 zal worden geveild. [gedaagde] was, als accountant van [eiser] , bekend met het slechte bedrijfsresultaat en het dreigende faillissement van [eiser] . De akte van geldlening en hypotheekverlening van 11 augustus 2011 was een opzetje van [gedaagde] om de toenmalige overwaarde van de woning (ongeveer € 40.000,00) buiten de faillissementsboedel te houden. [eiser] had van dergelijke zaken geen verstand en is afgegaan op het advies van [gedaagde] , met wie hij een vertrouwensrelatie had. In werkelijkheid heeft [eiser] geen geld van [gedaagde] geleend. De notarieel vastgelegde titel is daarom vals en de daadwerkelijke ontvangst of verstrekking van het bedrag blijkt verder nergens uit. Als [eiser] daadwerkelijk geld had geleend, dan had hij de aan de faillissementsaanvraag ten grondslag liggende schuld van een derde (minder dan

€ 10.000,00) wel betaald of daarvoor een betalingsregeling getroffen. [gedaagde] maakt misbruik van zijn recht tot executie, omdat hij de belangen van [eiser] niet in zijn handelen betrekt en evenmin vragen van [eiser] beantwoordt. De hypotheekakte waarop de veiling is gebaseerd heeft onvoldoende gehalte om als grondslag te dienen voor dusdanig ingrijpende en onomkeerbare handelingen. [gedaagde] handelt onrechtmatig en [eiser] lijdt daardoor schade. De belangen van [eiser] bij staking van de executie wegen zwaarder dan die van [gedaagde] bij voortzetting van de executie. De aangezegde veiling dreigt hem ernstig in zijn basisbehoeften te benadelen. Op korte termijn kan hij geen adequate vervangende woonruimte betrekken, hij is op leeftijd en lijdt aan een verergerende C.O.P.D. waarvoor hij afhankelijk is van medicatie bij benauwdheid en inspanningen, aldus [eiser] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Hij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. [eiser] heeft geen spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat hij al sinds 8 juni 2021 bekend is met de verkoop van de woning en pas nu, na maandenlange radiostilte, in actie is gekomen. [gedaagde] was de boekhouder van [eiser] , niet zijn accountant. [eiser] - met wie hij destijds ook een vriendschappelijke relatie had - had in 2011 liquide middelen nodig en [gedaagde] heeft hem willen helpen en € 40.000,00 (contant) aan hem geleend. Dat [eiser] dit bedrag van [gedaagde] heeft geleend en ontvangen blijkt uit de notariële akte. Bij de totstandkoming van die akte is door de notaris en [gedaagde] de nodige zorgvuldigheid betracht en [eiser] is de geldlening bij volle bewustzijn aangegaan. [gedaagde] was destijds niet bekend met een dreigend faillissement van [eiser] . De akte van 11 augustus 2011 heeft dwingende bewijskracht en [eiser] heeft geen begin van bewijs geleverd dat zijn stellingen juist zijn of dat de situatie anders is dan uit de akte blijkt. Aangezien [eiser] de aan hem verstrekte geldlening (vermeerderd met rente en kosten) niet heeft terugbetaald en andere verhaalsmogelijkheden ontbreken, komt [gedaagde] het recht van parate executie toe. De belangen van [gedaagde] bij voortzetting van de executie wegen zwaarder dan die van [eiser] bij staking van de executie.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van de vordering, nu de executoriale verkoop van de woning op 21 december 2021 plaatsvindt en [eiser] dat wil voorkomen. Dit betekent dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering.

4.2.

Het gaat in deze zaak om een hypotheekhouder aan wie op grond van artikel 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie toekomt. Het verzet tegen die executie is een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv, waarbij [eiser] zich beroept op misbruik van bevoegdheid door [gedaagde] , wegens het ontbreken van een geldige titel voor de vestiging van het hypotheekrecht op zijn woning. De executiebevoegdheid van [gedaagde] als hypotheekhouder berust niet op een rechterlijke uitspraak maar op het vrijwillig tussen partijen afgesproken verhaalsrecht op een specifiek aangewezen vermogensobject van [eiser] . Die afspraak, vastgelegd in een authentieke akte, verschaft op grond van artikel 430 Rv een executoriale titel aan [gedaagde] als schuldeiser.

4.3.

De vraag is wat, bij verzet tegen die parate executie, het door de executierechter te hanteren toetsingskader is. De voorzieningenrechter zoekt daartoe, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 april 2021, (ECLI:NL:GHARL:2021: 3303), aansluiting bij het kader dat de Hoge Raad, voor de executie op basis van vonnissen, heeft gegeven in zijn arresten van 20 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:2026) en 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688). Daarin maakt de Hoge Raad onderscheid tussen de executie op basis van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat en de executie waarbij tegen dat vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat. De parate executie door een hypotheekhouder komt overeen met de executie op basis van een toewijzend vonnis waartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Bij de executie op basis van een authentieke akte kan de geëxecuteerde immers nog aan de rechter voorleggen dat de onderliggende rechtsverhouding volgens hem niet bestaat. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie op basis van een hypotheekakte gelden de volgende maatstaven. De hypotheekhouder dient belang te hebben bij het doorzetten van de executie, de belangen van de executerende hypotheekhouder en de geëxecuteerde moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval en het belang van de hypotheekhouder bij uitwinning moet zwaarder wegen dan dat van de hypotheekgever bij het achterwege laten van de executie. Uitgangspunt is dat de wetgever aan de hypotheekhouder het recht van parate executie heeft willen verlenen. De kans van het slagen van een procedure, waarin het bestaan van de vordering waarop het hypotheekrecht is gebaseerd wordt bestreden, dient in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Uitgangspunt is dat de parate executie op basis van een hypothecair zekerheidsrecht in beginsel uitvoerbaar is. Afwijking daarvan is slechts gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de geëxecuteerde bij het behoud van de bestaande toestand, ondanks dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de executerende hypotheekhouder bij het doorzetten van de executie. De daarbij aan te voeren feiten hoeven geen nieuwe feiten en omstandigheden te zijn.

4.4.

In de akte van geldlening en hypotheekverlening van 11 augustus 2011 is het bestaan van de geldlening vastgesteld. Blijkens die akte heeft [eiser] immers erkend € 40.000,00 ter leen te hebben ontvangen van [gedaagde] . Ook is in die akte het vorderingsrecht, waaraan het recht van hypotheek is verbonden, concreet bepaald op maximaal € 54.000,00. Het niet bestaan van de vordering zou nog aan de orde kunnen komen als de inhoud van de authentieke akte is terug te voeren op een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Dat is niet gebleken. [eiser] heeft zijn stellingen daartoe tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Niet uitgesloten is dat [eiser] in een bodemprocedure kan aantonen dat sprake is van een ‘valse titel’, zoals hij stelt en [gedaagde] betwist, maar de kans van slagen van die procedure dient in dit executie-kortgeding buiten beschouwing te blijven.

4.5.

Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een afweging van de belangen van partijen. Het belang van [gedaagde] is gelegen in de uitoefening van zijn recht van parate executie. Hij wenst dat [eiser] het door hem geleende bedrag aan hem terugbetaalt. Hij is inmiddels ook met pensioen en wenst over het geld te kunnen beschikken, aldus [gedaagde] . Hij voert in dit verband aan dat [eiser] niet beschikt over andere vermogensobjecten die te gelde kunnen worden gemaakt en dat het geringe inkomen van [eiser] tot ‘een afbetalingsregeling tot in lengte van dagen’ zou leiden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangen die [eiser] hiertegenover aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende zwaarwegend zijn om de belangenafweging in zijn voordeel te kunnen doen uitvallen. [eiser] heeft zijn stelling die erop neerkomt dat ‘gevreesd moet worden voor opzetjes in de afwikkeling’ van de veiling niet onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. De voorzieningenrechter begrijpt dat het belang van [eiser] niet zozeer is gelegen in het behoud van déze (huidige) woning, maar dat zijn belang - gelet op zijn inkomen, leeftijd (74 jaar) en gezondheid - erin is gelegen dat voorkomen wordt dat hij ten onrechte de woning moet ontruimen, de woning voor een te laag bedrag wordt verkocht en hij niet beschikt over andere adequate en betaalbare huisvesting en hij daarvoor vanwege de kerstvakantieperiode geen beroep op ‘ondersteunende diensten’ kan doen.

De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het vooral aan het eigen stilzitten van [eiser] is te wijten dat hij in deze situatie verzeild is geraakt. [eiser] heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat hij, omdat hij in zijn optiek nooit geld had geleend van [gedaagde] , in 2017 al eens aan [gedaagde] heeft verzocht om het hypotheekrecht door te halen en dat hij dit nogmaals heeft gedaan in maart 2020. In ieder geval in maart 2020 bleek dat [gedaagde] zich op het standpunt stelde dat de lening wel was verstrekt en moest worden terugbetaald en dat hij tot opeising van de lening zou overgaan. [eiser] had er dus al vanaf maart 2020 rekening mee kunnen houden dat [gedaagde] tot executie van de woning zou kunnen overgaan, indien de geldlening niet werd terugbetaald. [eiser] heeft toen echter geen actie ondernomen en daarmee gewacht tot eind mei 2021. In reactie daarop heeft [gedaagde] bij email van 8 juni 2021 meegedeeld dat [eiser] uiterlijk op 1 augustus 2021 het volledige bedrag van € 54.000,00 diende te voldoen, bij gebreke waarvan de parate executie is aangezegd. In september 2021 heeft [gedaagde] vervolgens de executieverkoop van de woning aangezegd. [eiser] heeft pas op 2 december 2021 de bodemzaak aanhangig gemaakt. Dat [eiser] de zaak op zijn beloop heeft gelaten, betekent niet dat [gedaagde] zijn recht op parate executie dient op te schorten. De omstandigheid dat [eiser] op leeftijd is en gezondheidsklachten heeft, maakt op zichzelf niet dat zijn belang bij behoud van zijn woning, zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] om tot executie van de woning over te gaan. Overigens betekent dat niet dat [eiser] op stel en sprong zijn woning zal moeten verlaten, zodat hij in ieder geval de komende weken kan benutten om een urgentieverklaring aan te vragen. Ook is niet gesteld of gebleken dat [eiser] met een restschuld zal achterblijven na de executoriale verkoop van de woning. Niet weersproken is dat sprake is van voldoende overwaarde en dat er na de executie nog een aanzienlijk bedrag zal overblijven, dat [eiser] zal kunnen aanwenden voor (tijdelijke) huisvesting.

4.6.

De conclusie is dat [gedaagde] een rechtens te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot executoriale verkoop van de woning over te gaan en dat dit belang van zodanig gewicht is dat de belangen van [eiser] daarvoor moeten wijken. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.

4.7.

Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat, indien in de bodemprocedure zou worden vastgesteld dat het vorderingsrecht van [gedaagde] niet bestaat, [gedaagde] de onderhavige executie op eigen risico heeft voortgezet en dat hij daarmee mogelijk onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en schadeplichtig is. Of dat het geval is, is in dit kort geding echter niet aan de orde.

4.8.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 965,00 (€ 309,00 voor griffierecht en € 656,00 voor salaris advocaat).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 965,00 (€ 309,00 voor griffierecht en € 656,00 voor salaris advocaat).,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2021. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 22 december 2021.