ECLI:NL:RBGEL:2021:7231

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/391680 / KG ZA 21-285 / 635 / 876

Vonnis in kort geding van 22 november 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PURE ENERGIE WIND B.V.,

gevestigd te Enschede,

eiseres,

advocaten mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. M. Boevink te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INDUSTRIEPARK KLEEFSE WAARD REAL ESTATE B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

advocaten mr. P.V. Kleijn en mr. S. van Loozenoord te Utrecht.

Partijen zullen hierna PE en IPKW genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 39
de van de zijde van IPKW overgelegde producties 1 tot en met 17
de van de zijde van PE overgelegde producties 40 tot en met 47, tevens akte wijziging van eis
de mondelinge behandeling van 26 augustus 2021 met pleitnota’s van PE en IPKW, waarna de zaak op verzoek van partijen is aangehouden voor overleg
de van de zijde van PE overgelegde producties 48 tot en met 50
de van de zijde van IPKW overgelegde producties 19 tot en met 24
de voortzetting van de mondelinge behandeling op 8 november 2021 met pleitnota’s van PE en IPKW.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

IPKW is eigenaar van het bedrijventerrein Industriepark Kleefse Waard. Bij de exploitatie van het bedrijventerrein richt IPKW zich op bedrijven in de energie- en milieutechnologie.

2.2.

PE houdt zich als producent en leverancier van duurzame energie onder meer bezig met de realisatie en exploitatie van duurzame energieprojecten, zoals windmolens.

2.3.

Nadat bekend was geworden dat in de omgeving van Industriepark Kleefse Waard vier windmolens zouden worden geplaatst die tezamen Windpark Koningspleij zouden vormen, ontstond bij IPKW en PE het plan om PE een windmolen op Industriepark Kleefse Waard te laten ontwikkelen en exploiteren (hierna: het project).

2.4.

Op 31 juli 2014 hebben PE en IPKW een ‘intentieovereenkomst tot samenwerking in de realisatie van een of meer windturbines’ gesloten. Hierin staat, kort samengevat, dat IPKW haar perceel ter beschikking stelt voor de realisatie van het project en dat zij instemt met het vestigen van een opstalrecht in ruil voor een vastgesteld bedrag aan retributie. De intentieovereenkomst sluit af met de bepaling dat partijen een opstalovereenkomst zullen sluiten waarin de afspraken uit de intentieovereenkomst meer in detail zullen worden vastgelegd.

2.5.

PE heeft IPKW een in december 2014 opgesteld document gestuurd genaamd ‘Toelichting ruimtebeslag en veiligheidsrisico windturbine Zenkeldamshoek’. Hierin staat, voor zover hier van belang:

“(…)

Ruimtebeslag civiele werken

Voor de realisatie van een windturbine zijn de volgende civiele werken nodig:

Fundering

De windturbine heeft een fundering met een omvang van ongeveer 20 x 20

meter.

Kraanopstelplaats

Ten behoeve van de windturbine is een blijvende kraan opstelplaats nodig. Deze

heeft een omvang van ongeveer 20 x 45 meter en ligt nabij de windturbine. De

exacte locatie is nog nader te bepalen. De kraanopstelplaats kan als

parkeerterrein of opslagterrein worden gebruikt. Wanneer de windturbine

normaal functioneert is de kraanopstelplaats alleen nodig bij de bouw en sloop

van de turbine. Windturbinefabrikanten eisen wel dat de kraanopstelplaats

beschikbaar gemaakt kan worden mocht deze toch nodig zijn voor een grote

reparatie. In dat geval moet de kraanopstelplaats binnen 24 uur leeg gemaakt

worden.

Infrastructuur

De windturbine dient ten allen tijden met groot materieel bereikbaar te zijn.

Nabij de beoogde locatie kan gebruik worden gemaakt van de bestaande

infrastructuur.

(…)”.

2.6.

Partijen hebben vervolgens een ‘overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal ten behoeve van een windturbine’ (hierna: de opstalovereenkomst) gesloten, ondertekend op 23/24 februari 2017. In de opstalovereenkomst staat, voor zover hier van belang:

“(…)

1. Onderwerp van de overeenkomst

a.
Doel

Grondeigenaar verbindt zich jegens Gebruiker tot het verlenen van een zelfstandig recht van opstal ex artikel 5:101 van het Burgerlijk Wetboek op het hierna omschreven registergoed, waartegenover Gebruiker zich verbindt tot betaling van de retributie zoals genoemd in artikel 3.

b.
Nadere omschrijving

1. Het recht van opstal dient voor het opstellen, in eigendom hebben, exploiteren en in stand houden van een windturbine, inclusief de ontsluiting via het wegennet van IPKW, kraanopstelplaatsaansluitingen, kabels en leidingen daaronder begrepen, om het leveren van elektriciteit aan het openbare net, of het private net op het terrein van Grondeigenaar te bewerkstelligen, alsmede het realiseren van de daarvoor noodzakelijke telecommunicatievoorzieningen.

2. (…)

3. (…)

4. De kraanopstelplaats is niet permanent als kraanopstelplaats in gebruik. Als opstellen van kranen noodzakelijk is, zal de Gebruiker 24 uur van tevoren de Grondeigenaar hiervan op de hoogte stellen. De Grondeigenaar draagt er dan zorg voor dat de kraanopstelplaats beschikbaar is.

c. Het recht van opstal zal worden gevestigd op een deel van het perceel:

kadastraal bekend: Arnhem D5288.

het betreffende deel is gearceerd aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende en door partijen voor akkoord gewaarmerkte kadastrale kaart

hierna te noemen:
Locatie

d.
Datum van vestiging

Het in deze overeenkomst bedoelde zakelijk recht zal worden gevestigd uiterlijk vier weken nadat Gebruiker heeft aangegeven dat Financial Close voor het project is bereikt, en wel voor een duur van maximaal dertig (30) jaren, ingaande op de dag van verlijden van de notariële akte houdende bevestiging, tenzij daarin anders is vermeld. (…)

(…)

4.Werkzaamheden

a.
Goedkeuring

(…)

Vóór de start van de werkzaamheden en bouw van de windturbine zal door Gebruiker een project- en uitvoeringsplan worden vervaardigd waarin de onderwerpen c t/m g in dit artikel worden behandeld door Gebruiker. Dit plan wordt ter goedkeuring voorgelegd aan Grondeigenaar. Start van de bouw behoeft de voorafgaande goedkeuring van dit plan door Grondeigenaar welke niet om onredelijke gronden zal worden onthouden.

(…)

c.
Omschrijving

Onverminderd hetgeen is opgenomen in lid a verklaart Grondeigenaar zich bereid om alle werkzaamheden te dulden voor zover deze noodzakelijk zijn voor:

- opstelling windturbine en toebehoren;

- aansluiting op het openbare elektriciteitsnet (na onderzoek en afweging voor het aansluiten op het private net);

- aanleg en onderhoud van kraanopstelplaats;

- exploitatie respectievelijk instandhouden van de exploitatie;

- onderhoud, reparatie en/of instandhouden van de windturbine en de daartoe behorende telecommunicatievoorzieningen;

- modernisering, vernieuwing, vervanging, sloop en verwijdering van de windturbine;

(…)

d.
Afstemming

Gebruiker zal alle werkzaamheden zo met Grondeigenaar afstemmen dat onredelijk nadelige beïnvloeding van de belangen van Grondeigenaar zoveel mogelijk beperkt wordt voor wat betreft de bedrijfsvoering van IPKW en de hier gevestigde bedrijven.

(…)

i.
Kraanopstelplaats

Kraanopstelplaats is niet permanent in gebruik. Er zal een kraanopstelplaats worden overeengekomen tussen Gebruiker en Grondeigenaar. Als opstellen van een kraan noodzakelijk is, zal de Gebruiker 24 uur van tevoren de Grondeigenaar hiervan op de hoogte stellen. De Grondeigenaar draagt er dan zorg voor dat de kraan opstelplaats beschikbaar is.

6.Verwijdering van de windturbine

a.
Wanneer?

(…)

1. Aan Grondeigenaar een voorstel doen voor de overname van het eigendom van de windturbine (eerste recht), inclusief alle daaraan verbonden vergunningen en afspraken, alsmede dit opstalrecht. (…)

(…)

8.Overige rechten en verplichtingen

(…)

b.
Inspanningsplicht

(…)

2. Gebruiker zal zich inspannen, teneinde de belangen van Grondeigenaar te behartigen.

(…)

g.
Overig

1. Vóór Financial Close worden twee scenario’s met betrekking tot netinpassing bekeken:

- Netinpassing via het publieke net;

- Netinpassing via het private net van IPKW.

Indien aansluiten op het private net voordelen biedt, is het uitgangspunt dat die voordelen ten goede komen aan de drie betrokken partijen (Grondeigenaren, Gebruiker en de eigenaar van het private net) volgens nader te maken afspraken.

(…)

9.Overdraagbaarheid en rechtsopvolger

a
. Overdracht door Gebruiker

Gebruiker heeft het recht om zijn aanspraken, rechten en plichten uit deze overeenkomst over te dragen. Indien de voorgenomen overdracht geschiedt aan een niet aan Gebruiker gelieerde partij, heeft Grondeigenaar het eerste recht om deze afspraken over te nemen. (…)

(…)

11.Slotbepalingen

a.
Wijzigen overeenkomst

Veranderingen en aanvullingen van deze overeenkomst moeten schriftelijk worden vastgelegd en door beide partijen worden ondertekend.

b.
Ongeldige of ontbrekende bepalingen

1. (….)

2. Partijen verplichten zich de ongeldige of nietige bepaling in de geest van deze overeenkomst door een geldige bepaling te vervangen, die in overeenstemming is met de economische en juridische inhoud van de ongeldige bepaling is of zo veel mogelijk benadert, daarbij rekening houdend met beider belangen.

3. Het hiervoor bepaalde is – met inachtneming van het onder a hierboven gestelde – van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin deze overeenkomst niet voorziet.

(…)”.

2.7.

Aan de opstalovereenkomst is een kadastrale kaart gehecht met daarop een blauwe cirkel, waarmee de ruimte waar het opstalrecht betrekking op heeft is aangemerkt. Deze blauwe cirkel is ingetekend op een deel van gebouw FC en betreft de locatie van de windmolen. IPKW heeft dat gedeelte van het gebouw FC begin 2021 op verzoek en voor rekening van PE afgebroken om plaats te maken voor de windmolen.

2.8.

Bij e-mailbericht van 3 maart 2020 heeft PE aan (onder meer) [bouwkundig projectleider IPKW] een tweetal tekeningen gestuurd met beiden twee opties voor de opbouwsituatie voor respectievelijk een kraan van het type LG1750 en voor het type LR1600-2.

Tussen de beide kraantypes zit geen verschil in de mogelijkheden voor de locatie van de kraanopstelplaats en de giek. Voor kraantype LR1600-2 betreft het de hiernaast afgebeelde tekening. Het gele vlak markeert de bouwplannen van IPKW (door IPKW aangeduid als gebouw A). Het grijze vlak betreft bestaande bouw (gebouw MB).

Bij dit e-mailbericht bevindt zich ook een doorgestuurd bericht van [de heer A] van

2 maart 2020 omtrent mogelijke kraanopstellingen. Hierin staat, voor zover hier van belang:

“(…)

Als er geen bezwaren bestaan om optie 1 aan te houden, zou ik optie 2 – het opbouwen over het gebouw- vermijden. Onmogelijk is het overigens niet; de positie van bovenwagen vd LG1750 is zo hoog dat dit zonder al te veel aanpassingen uitvoerbaar is. Wel levert het voor het opbouwteam wat extra uitdagingen op en moet het gebouw vanzelfsprekend ontruimd worden (meer/grotere risico’s dus).

(…)”.

2.9.

Bij e-mailbericht van 26 maart 2021 heeft PE aan [projectleider IPKW] de volgende tekening gestuurd, met als begeleidende tekst:

“Zie bijgevoegd de meest recente tekening (bijlage opstalakte) van de eerder afgestemde blijvende benodigde ruimte t.b.v. de kraan. In deze tekening zijn vooral de actuele hoogten van het fundament etc. toegevoegd.”

2.10.

In een e-mailbericht van 27 mei 2021 heeft IPKW het volgende, voor zover hier van belang, aan PE bericht:

“(…)

2. Wij willen een opstalrecht op de voet van de molen en eventueel op de kabels (als jullie dit regelen).

3. Wij gaan akkoord met een erfdienstbaarheid op de kraanopstelplaats.

4. Wij willen geen erfdienstbaarheid op de giek van de kraan. Wel binnen 72 uur vrijmaken.

(…)”.

En in een e-mailbericht van 18 juni 2021:

“(…)

De onredelijke en aanvullende eisen worden gesteld door Pure Energie. Neem als voorbeeld de erfdienstbaarheid op de opbouw van de giek. Hoe kan Pure Energie nu van IPKW eisen dat IPKW wordt beperkt in de uitbreiding van panden. Een giek kan op meerdere wijzen worden opgebouwd en IPKW zal haar volledige medewerking verlenen om een giek op te bouwen, maar niet door een beperking op de uitbreiding van haar panden. Een erfdienstbaarheid (of ander zakelijk recht) voor de giek is ook niet afgesproken in de opstalovereenkomst.

(…)

Voor punt 4 uit de mail d.d. 27 mei 2021 kan IPKW aangeven haar volledige medewerking te geven aan het opbouwen van een giek, maar geen erfdienstbaarheid te willen vestigen, want daarmee wordt de uitbreiding van haar panden beperkt. (…)”.

2.11.

Partijen hebben, na eerdere gesprekken over dit onderwerp, vanaf de zomer van 2020 opnieuw gesproken over de vraag of aansluiting van de windmolen op het private net mogelijk was en zo ja, welke voordelen dit zou bieden. PE heeft hierbij het standpunt ingenomen dat aansluiting op het private net niet mogelijk is en IPKW dat het wel mogelijk is. In de correspondentie zijn diverse scenario’s besproken, waaronder onder meer het onder bepaalde voorwaarden later in het project switchen van het publieke net naar het private net (door partijen aangemerkt als ‘switch’).

2.12.

Gedurende het project bleken partijen op (nog meer) punten van mening te verschillen. Om toch te kunnen starten met de opbouw van de windmolen hebben partijen vanaf januari 2021 onderhandeld over de tekst van de, voor het project noodzakelijke, opstalakte en getracht een aanvullende overeenkomst (naast de opstalovereenkomst) te sluiten. De tussen partijen ter discussie staande punten betroffen onder meer: de aansluiting op het publieke of private net en, in het verlengde daarvan, de voorwaarden voor een mogelijke switch voor de toekomst, de vraag naar de locatie van de giek en of een erfdienstbaarheid voor de giek moet worden gevestigd en de uitleg van het recht van eerste koop voor IPKW van de windmolen. Daarvoor hebben partijen steeds over en weer verschillende versies van de opstalakte en aanvullende overeenkomst van opmerkingen voorzien. Tot een ondertekende opstalakte (met of zonder aanvullende overeenkomst) is het niet gekomen.

2.13.

Bij e-mailbericht van 22 juli 2021 heeft IPKW PE een tekening gestuurd van haar uitbreidingsplannen voor het bestaande gebouw WB. Deze uitbreidingsplannen zijn zichtbaar op de hiernaast weergegeven tekening die IPKW op 7 september 2021 aan PE heeft toegezonden. Het bovenste gekleurde blauwe vlak betreft de gewenste uitbreiding van het gebouw WB. Daar bevindt zich nu een parkeerterrein. Het in het midden gelegen blauwe vlak wijkt qua grootte af van het eerder door IPKW aangewezen (en in de tekening onder 2.9. en 2.10. geel opgenomen) bouwvlak (eerder door IPKW aangeduid met de benaming gebouw A). Onderin op (een gedeelte van) de locatie van het lichtgrijze vlak (gebouw FC) heeft IPKW een bouwvergunning gekregen voor de bouwplannen voor (door IPKW aangeduid) gebouw B.

2.14.

Na de mondelinge behandeling van 26 augustus 2021 hebben partijen getracht om, onder begeleiding van eigen kraanspecialisten, mogelijke alternatieven voor het opbouwen, onderhouden en afbouwen van de windmolen te bespreken met daarbij in het bijzonder aandacht voor het type te gebruiken kraan en de benodigde ruimte voor de giek van de kraan.

2.15.

Voor dit onderzoek heeft IPKW [de heer Z] , werkzaam bij Hadimpro B.V.

ingeschakeld. [de heer Z] komt in zijn rapporten van 7 september 2021 en 25 oktober 2021 tot de conclusie dat er alternatieven zijn voor de opbouw van de giek waardoor de toekomstige bouwmogelijkheden van IPKW (waaronder de uitbreiding van gebouw WB) niet worden belemmerd. Daarnaast concludeert [de heer Z] dat zelfs indien gebruik wordt gemaakt van het door Enercon beoogde kraantype het niet noodzakelijk is om de giekruimte vrij te houden, omdat de kraan op een andere plek kan worden opgebouwd, waarna vervolgens met de kraan naar de opstelplaats kan worden gereden.

2.16.

PE heeft Enercon betrokken bij dit onderzoek. Enercon is de beoogde leverancier van de windmolen en zal verantwoordelijk worden voor de plaatsing en het onderhoud van de windmolen. Enercon komt in haar brieven van 16 september 2021 en 5 november 2021 in reactie op de rapporten van [de heer Z] , kort gezegd, tot de conclusie dat er geen veilige en betaalbare alternatieven bestaan en dat voor de opbouw, het onderhoud en het uiteindelijk afbreken van de windmolen, de ruimte nodig is, die in de onder 2.9 en 2.10. opgenomen tekening is ingetekend.

2.17.

Voor de financiering van een windmolenproject is de exploitant (mede) afhankelijk van een door het rijk verstrekte subsidie, de zogeheten Stimulering Duurzame Electriciteitsproductie (SDE-subsidie). PE heeft deze subsidie voor het project aangevraagd en op 8 februari 2018 verkregen. De subsidieperiode bedraagt 15 jaar en vangt aan bij ingebruikname van de windmolen, doch uiterlijk vier jaar na de datum van de subsidieverstrekking.

3.Het geschil

3.1.

PE vordert de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1.
primair: IPKW te gebieden de opstalovereenkomst na te komen en om, binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis, alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het notarieel verlijden van de opstalakte in de vorm zoals deze is aangehecht als productie 36 bij dagvaarding, met bepaling dat IPKW:

- haar eisen omtrent een switch niet langer handhaaft en instemt met aansluiting van de windmolen op het openbare net,

- instemt met het vestigen van een erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats inclusief de giek van de kraan,

- haar wens tot een (aanvullend) eerste recht van koop, zoals doorgehaald in artikel 7 opstalakte, niet langer handhaaft, en

- met haar bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project,

en met bepaling dat indien IPKW hier niet aan voldoet, het vonnis ex artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats treedt van de van IPKW benodigde volmacht voor het passeren van de opstalakte, althans dat PE (vertegenwoordigings)bevoegd is om mede namens IPKW de opstalakte te laten passeren,

2.
subsidiair: IPKW te gebieden tot nakoming van de opstalovereenkomst en dat zij zich er te goeder trouw voor moet inspannen dat op de kortst mogelijke termijn de opstalakte wordt gepasseerd, met bepaling dat IPKW:

- haar eisen omtrent een switch niet langer handhaaft en instemt met aansluiting van de windmolen op het openbare net,

- instemt met het vestigen van een erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats inclusief de giek van de kraan, althans dat IPKW gehouden is een passende locatie voor de kraanopstelplaats en de giek vrij te houden, welke binnen 72 uur beschikbaar kan worden gemaakt,

- haar wens tot een (aanvullend) eerste recht van koop, zoals doorgehaald in artikel 7 opstalakte, niet langer handhaaft, en

- met haar bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project,

3.
meer subsidiair: IPKW te gebieden de opstalovereenkomst na te komen alsmede de aanvullende overeenkomst te ondertekenen en alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het notarieel verlijden van de opstalakte, in de vorm zoals deze is aangehecht als productie 38 bij dagvaarding, althans dat IPKW zich er te goeder trouw voor moet inspannen dat op de korst mogelijke termijn te realiseren, met bepaling dat IPKW:

- haar wens tot een (aanvullend) eerste recht van koop, zoals doorgehaald in artikel 7 opstalakte, niet langer handhaaft, en

- met haar bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project,

4.
meest subsidiair: IPKW te gebieden de opstalovereenkomst na te komen alsmede de aanvullende overeenkomst te ondertekenen, nagenoeg in de vorm zoals aangehecht als productie 43, en alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het notarieel verlijden van de opstalakte, in de vorm zoals deze is aangehecht als productie 42, althans dat IPKW zich er te goeder trouw voor moet inspannen dat op de kortst mogelijke termijn te realiseren, met bepaling dat IPKW:

- gehouden is om een passende locatie, zoals aangehecht bij bijlage 5 van de opstalakte van productie 36, voor de kraanopstelplaats en de giek vrij te houden, althans welke binnen 72 uur kan worden vrijgemaakt, gedurende de looptijd van het project, en

- met haar (beweerde) bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project,

in alle gevallen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00, vermeerderd met € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,

5. IPKW te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien betaling binnen veertien dagen na de datum van het vonnis uitblijft.

3.2.

Aan haar vordering legt PE ten grondslag dat IPKW weigert het voor de bouw van de windmolen benodigde opstalrecht te vestigen, indien PE niet akkoord gaat met de door IPKW opgeworpen bijkomende voorwaarden. Daarmee komt IPKW de afspraken uit de opstalovereenkomst niet na en loopt het project kostbare vertraging op. PE stelt dat uit de opstalovereenkomst volgt wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van een recht voor IPKW op eerste koop, dat daaruit ook volgt dat partijen een aansluiting op het publieke net zijn overeengekomen en dat, voor de bouw en exploitatie van de windmolen, een erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats en de giek van de kraan noodzakelijk is. Volgens PE heeft IPKW zich met het sluiten van de opstalovereenkomst verbonden tot de realisatie van de windmolen op die specifieke plaats met als logische gevolg een beperking in haar uitbreidingsmogelijkheden ten aanzien van (dat deel van) het terrein, een beperking waar een vergoeding in de vorm van de afgesproken retributie tegenover staat. Bij de bepaling van de locatie van de giek stelt PE in 2020 rekening te hebben gehouden met de (haar bekende) bouwplannen van IPKW voor gebouw A en B. Met de recente bouwplannen voor gebouw WB belemmert IPKW echter zowel de eerder besproken en enige mogelijke locatie van de giek als de ontsluiting voor het transport van en naar de windmolen, aldus PE. PE stelt dat zij ter voorkoming van verdere vertraging heeft getracht IPKW tegemoet te komen en akkoord te gaan met een aantal bijkomende voorwaarden, maar dat IPKW nog steeds weigert het resultaat van de onderhandeling (de gewijzigde opstalakte en de aanvullende overeenkomst) te ondertekenen, zodat nu primair nakoming wordt gevorderd van de opstalovereenkomst en de daarop gebaseerde opstalakte. Daarbij moet de voorzieningenrechter vaststellen dat de door IPKW opgeworpen discussiepunten bijkomende voorwaarden zijn die niet zijn overeengekomen in de opstalovereenkomst, aldus PE. Voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat niet alles is geregeld in de opstalovereenkomst, vordert PE onder verwijzing naar artikel 11b van de opstalovereenkomst subsidiair dat IPKW er zich te goeder trouw voor moet inspannen dat deze punten in lijn met de afspraken uit de opstalovereenkomst worden opgelost. Indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat IPKW aanspraak kan maken op een switch, dan richt de meer subsidaire vordering zich op nakoming van de opstalovereenkomst alsmede de aanvullende overeenkomt inclusief een voorwaardelijke switch. Meest subsidiair vordert PE nakoming van de opstalovereenkomst met de aanvullende overeenkomst in de meest recente versie waarbij IPKW nog meer tegemoet is getreden (productie 43), althans dat IPKW een passende locatie voor de kraanopstelplaats en de giek moet vrijhouden dan wel binnen 72 uur vrij moet maken. PE stelt dat zij zonder recht van opstal de financiering niet rond kan krijgen, waardoor zij niet kan starten met de bouw van de windmolen en subsidie misloopt. Daarom heeft zij spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, aldus PE.

3.3.

IPKW voert verweer, kort samengevat, inhoudende dat partijen in de opstalovereenkomst slechts op hoofdlijnen afspraken hebben vastgelegd en dat de bedoeling van partijen is geweest om voor verschillende onderwerpen op een later moment nadere afspraken te maken. IPKW voert dan ook aan dat PE thans rechten en verplichtingen in de opstalovereenkomst leest die partijen niet hebben afgesproken noch bedoeld hebben af te spreken. Ten aanzien van de gevorderde erfdienstbaarheid voor de giek stelt IPKW zich op het standpunt dat dit niet is overeengekomen in de opstalovereenkomst en dat, hoewel de giek in de huidige situatie liggend kan worden opgebouwd, IPKW niet heeft ingestemd noch heeft bedoeld in te stemmen met het vrijhouden van een locatie voor het liggend opbouwen van de giek gedurende 30 jaar. Dit beperkt haar fors in haar (bouw)mogelijkheden voor het terrein en is ook niet verdisconteerd in de overeengekomen hoogte van de retributie, zodat IPKW onder die voorwaarden de opstalovereenkomst niet had gesloten, aldus IPKW. Bij het sluiten van de opstalovereenkomst is ook niet gesproken over een zakelijk recht voor de locatie van de giek. Dit heeft PE volgens IPKW pas in maart 2021 bekend gemaakt, zodat dit geen onderdeel van de opstalovereenkomst kan zijn geweest. De gevraagde voorzieningen, waarvan eveneens het spoedeisend belang ontbreekt, moeten worden afgewezen, omdat het niet strookt met de door partijen gemaakte afspraken, aldus IPKW.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uit de stellingen van partijen en hetgeen ter zitting is besproken is voldoende aannemelijk geworden dat het project vertraging heeft opgelopen doordat partijen het niet eens kunnen worden over de tekst van de opstalakte en dat, zonder het verlijden van de opstalakte, niet kan worden gestart met de bouw van de windmolen. PE heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat deze vertraging van de bouw van de windmolen nadelige gevolgen heeft voor de verstrekte SDE subsidie. Deze nadelige gevolgen betreffen niet alleen de (resterende) subsidieperiode maar ook het risico dat de subsidie in het geheel wordt ingetrokken indien de windmolen niet binnen 5 jaar na de SDE verlening wordt opgeleverd. Daarmee heeft PE een spoedeisend belang bij de vordering. Dat PE niet voortvarend genoeg heeft gehandeld in de onderhandeling en daarmee haar spoedeisend belang zelf heeft veroorzaakt, zoals IPKW stelt en PE betwist, is, wat daar ook van zij, niet van dien aard dat dit tot de conclusie kan leiden dat daardoor geen spoedeisend belang bij PE bij de gevraagde voorzieningen meer kan worden aangenomen.

4.2.

Voorop staat dat partijen ter zitting hebben benadrukt zich in te willen zetten voor een succesvolle voltooiing van het project. Voor het merendeel van de tussen partijen ter discussie staande punten zijn partijen weliswaar nog in onderhandeling, maar dicht bij een oplossing, zoals beide partijen hebben verklaard. Ter zitting hebben partijen daarom de uiteenzetting van de standpunten met name gericht op het belangrijkste materiële punt dat partijen nog verdeeld houdt, te weten de gevorderde erfdienstbaarheid voor de giek en de locatie van de giek. De adviezen van de na de eerste zitting geraadpleegde kraanspecialisten zijn niet eenduidig en hebben daarmee niet tot overeenstemming op dit punt geleid. De juistheid van deze adviezen kan in het kader van dit kort geding vanwege de technische aspecten daarvan niet worden getoetst. Ter beoordeling ligt thans alleen voor de (uitleg van) de afspraken tussen partijen. Nu PE haar vordering echter niet heeft beperkt tot haar meest subsidiaire vordering waarin die afspraken met betrekking tot de (locatie van de) giek centraal staan, ligt de gehele vordering ter beoordeling voor en in die zin ook punten waarop partijen nog in onderhandeling zijn. Dat heeft gevolgen voor de beoordeling, zoals in het hierna volgende zal blijken.

4.3.

De vorderingen van PE komen neer op een veroordeling van IPKW tot nakoming van de opstalovereenkomst (al dan niet met aanvullende overeenkomst) met vaststelling van een aantal uitgangspunten ten aanzien van een switch, erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats inclusief de giek van de kraan, een eerste recht van koop en de eventuele bouwplannen van IPKW rond de locatie van de windmolen. Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat voor toewijzing in kort geding van een vordering tot nakoming van een overeenkomst met uitleg van die overeenkomst slechts plaats is, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming in die vorm te verwachten is. Dit betekent dat de vorderingen van PE alleen dan kunnen worden toegewezen indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat de door haar gestelde uitleg van de opstalovereenkomst als juist moet worden aangemerkt.

4.4.

De eerste vraag is of de opstalovereenkomst de grondslag kan vormen voor de nakoming zoals PE deze primair eist inclusief: aansluiting op het openbare net, een erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats inclusief de giek van de kraan, de door PE toegepaste uitleg van het eerste recht van koop voor IPKW en een beperking voor IPKW in haar bouwplannen voor zover die zien op de locatie van het project. Hiervoor dient de opstalovereenkomst te worden uitgelegd, nu PE stelt dat deze verplichtingen volgen uit de opstalovereenkomst en IPKW stelt dat alleen de hoofdverplichtingen zijn vastgesteld en deze punten juist vallen onder de nader vast te leggen afspraken. Bij de uitleg van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).

4.5.

De voorzieningenrechter beantwoordt, voorlopig oordelend, de eerste vraag ontkennend en acht daarvoor het volgende redengevend. In de opstalovereenkomst zijn alleen hoofdlijnen bepaald en uit die overeenkomst vloeit niet zonder meer voort dat IPKW ook gehouden is tot nakoming van niet in die overeenkomst opgenomen, want nader uit te werken, verbintenissen. Zo komt bij een aantal punten duidelijk naar voren dat partijen nog nadere afspraken moeten maken, zoals bijvoorbeeld de onder 4a opgenomen benodigde goedkeuring voor het project-uitvoeringsplan. Specifiek ten aanzien van de aansluiting op het openbare net en de gevorderde erfdienstbaarheid bevat de opstalovereenkomst ook geen (duidelijke) afspraken. Artikel 1b. van de opstalovereenkomst spreekt bijvoorbeeld van ‘het leveren van elektriciteit aan het openbare net, of het private net’. Daar is (nog) geen keuze gemaakt. Uit artikel 4 onder c van de opstalovereenkomst kan, zonder nadere bewijslevering, evenmin de conclusie worden getrokken dat partijen zijn overeengekomen dat aansluiting plaats moet vinden op het openbare elektriciteitsnet. Immers wordt in diezelfde bepaling, alsmede in artikel 8g (beiden weergegeven onder 2.7) de mogelijkheid opengehouden voor de aansluiting op het private net, welke mogelijkheid eerst onderzocht moet worden alvorens een beslissing kan worden genomen.

Ten aanzien van de gevorderde erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats
inclusief de giekvan de kraan heeft te gelden dat dit evenmin in de opstalovereenkomst is terug te vinden. Immers wordt in de onder 1b onder 1 opgenomen nadere omschrijving (zie weergegeven onder 2.6.) niet gesproken over een erfdienstbaarheid voor een giek. In de tekst gaat het alleen over de kraanopstelplaats. Het deel van het perceel waarop het recht van opstal zal worden gevestigd, hebben partijen bovendien specifiek weergegeven met de blauwe stip op de als bijlage toegevoegde kadastrale kaart, zonder ruimte voor een giek. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, hebben partijen pas later expliciet over (de locatie van) de giek gesproken. Als zodanig kan nu dan ook niet worden geconcludeerd dat IPKW uit hoofde van de opstalovereenkomst reeds gehouden is tot het vestigen van een erfdienstbaarheid voor de kraanopstelplaats inclusief de giek van de kraan, noch daargelaten dat in de opstalovereenkomst wordt gesproken over een opstalrecht en niet over een erfdienstbaarheid.

4.6.

Voor zover nodig kan hier nog aan worden toegevoegd dat een verbintenis van IPKW om een erfdienstbaarheid te vestigen voor een kraanopstelplaats inclusief giek van de kraan ook niet volgt uit artikel 11b van de opstalovereenkomst. Artikel 11b van de opstalovereenkomst kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een restbepaling voor onderwerpen waar partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aan hebben gedacht. Dit artikel ziet niet op onderwerpen die nader moeten worden uitgewerkt. . In het onderhavige geval hebben partijen wel het een en ander vastgelegd over het opstalrecht van de kraanopstelplaats, maar (nog) niet over die van de giek. De omvang van het (als zodanig reeds overeengekomen) opstalrecht is ook specifiek aangeduid (door middel van de blauwe stip op de bijgevoegde kadastrale kaart). Artikel 11b van de opstalovereenkomst kan in dat licht bezien niet een zelfstandige grond bevatten voor een verdergaand of omvangrijker zakelijk recht. Dit laat onverlet dat wellicht wel op grond van latere afspraken een verbintenis kan zijn ontstaan voor IPKW tot het vrijmaken van een bepaalde ruimte voor de giek, zoals hierna zal worden besproken.

4.7.

De conclusie in kort geding is aldus dat de opstalovereenkomst niet de grondslag kan vormen voor de primair en subsidiaire ingestelde vordering zodat die niet kunnen worden toegewezen.

4.8.

De volgende vraag die voorligt is of de meer subsidiaire vordering die ziet op ondertekening van de aanvullende overeenkomst zoals opgenomen in de productie 38 bij dagvaarding in kort geding kan worden toegewezen. Deze vraag wordt eveneens ontkennend beantwoord. Daarbij is van belang dat partijen weliswaar op onderdelen overeenstemming hebben bereikt, maar dat geen enkele versie van de aanvullende overeenkomst de volledige instemming van de wederpartij heeft gekregen. Nadat het concept dat als productie 38 is overgelegd is gewisseld, zijn nieuwe concepten heen en weer gegaan. Partijen hebben steeds over en weer wijzigingen aangebracht. Hoewel op zichzelf geen daadwerkelijke ondertekening van een overeenkomst noodzakelijk is om de totstandkoming van de overeenkomst in die vorm aan te nemen, heeft hier te gelden dat niet aannemelijk is geworden dat de daarvoor benodigde wilsovereenstemming op alle onderdelen is bereikt. Daarbij gaat het niet enkel om details. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen (zoals hierna verder wordt toegelicht) dat er op IPKW een verbintenis rust met oog op de eerdergenoemde giek van de kraan, is er nog te veel onduidelijkheid op andere punten, zoals bijvoorbeeld de bijlagen bij de aanvullende overeenkomst, om een vordering tot nakoming van de in productie 38 opgenomen (of eventueel latere concept-)versie van de aanvullende overeenkomst toe te wijzen. Dit betekent dat het meer subsidiair gevorderde eveneens wordt afgewezen. Hetzelfde heeft te gelden voor dat deel van de meest subsidiair ingestelde vordering datop het ondertekenen van de aanvullende overeenkomst.

4.9.

Dan rest nog de in de meest subsidiaire vordering opgenomen gehoudenheid tot het, gedurende de looptijd van het project, vrijhouden van een passende locatie voor de kraanopstelplaats en de giek. Dit is voor partijen het meest springende punt, zoals ook al blijkt uit hun toelichtingen ter zitting (zie hiervoor 4.2). Daarvoor moet worden beoordeeld of PE er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat IPKW daarmee heeft ingestemd.

4.10.

PE stelt in dit verband dat voor IPKW van meet af aan duidelijk is geweest dat voor het opbouwen van de windmolen, het onderhoud aan de windmolen en het afbouwen van de windmolen na de periode van 30 jaar een kraan nodig is met een giek. Inherent daaraan is de verplichting van IPKW om hiervoor voldoende ruimte beschikbaar te houden, aldus PE. Daarbij heeft PE in maart 2020 een tekening aan IPKW gestuurd waarop de ruimte voor de giek stond ingetekend. Daarop heeft IPKW niet gereageerd, zodat IPKW daarmee de schijn heeft gewekt dat zij akkoord was met het vrijhouden van die ruimte voor de giek, aldus PE.

4.11.

IPKW stelt in dit verband dat zij nooit heeft ingestemd dan wel de schijn heeft gewekt in te stemmen met het vrijhouden van een dergelijke ruimte voor de giek voor 30 jaar. Dit betreft volgens IPKW een forse beperking in haar eigendomsrecht ten aanzien van die locatie, nu het vrijhouden van die locatie voor de giek haar ernstig belemmert in haar bouwplannen en dit niet is verdisconteerd in de (hoogte van de) retributie. Dit is ook niet in de geest van de opstalovereenkomst, nu daarin in artikel 4d juist is opgenomen dat nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van IPKW zoveel mogelijk moet worden beperkt, aldus IPKW.

4.12.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat, hoewel IPKW niet is gespecialiseerd in het opbouwen, onderhouden en afbreken van een windmolen, van IPKW als exploitant van een bedrijventerrein wel kan worden verwacht dat zij bekend is met het feit dat, indien in een overeenkomst herhaaldelijk wordt gesproken over een kraanopstelplaats, voor de te gebruiken kraan ook ruimte nodig is voor de giek. Op zichzelf heeft IPKW dit ook wel gerealiseerd en levert dit op korte termijn met de stand van haar bouwplannen voor het opbouwen van de kraan ook geen problemen op, maar, zij heeft, zo stelt zij, zich niet gerealiseerd dat de ruimte voor de kraan met giek voor de gehele looptijd van de overeenkomst (30 jaar) beschikbaar moet blijven. Daarbij baseert IPKW zich ook op het vertrouwen dat bij haar is gewekt dat alternatieven mogelijk zijn voor de opbouw van de kraan, zoals bijvoorbeeld in de lucht.

4.13.

Voor de vraag of en zo ja, in hoeverre, IPKW een beperking in haar bouwplannen voor de omgeving van de windmolen heeft te dulden vanwege de benodigde ruimte voor het opbouwen, onderhouden en later afbouwen van de windmolen, acht de voorzieningenrechter het volgende van belang. In maart 2020 heeft PE een tekening met IPKW gedeeld waarin de ruimte voor de giek was ingetekend (zie 2.9.). Tijdens de mondelinge behandeling heeft PE onweersproken gesteld dat zij met IPKW in overleg is getreden om bij de vaststelling van de locatie van de kraanopstelplaats en de giek rekening te houden met de door IPKW op dat moment bekend gemaakte bouwplannen voor gebouw A en B. Dit volgt ook uit de in deze procedure overgelegde tekeningen, nu op een aantal tekeningen de kraanopstelplaats en de giek op verschillende plaatsen zijn ingetekend. Dit betekent dat in maart 2020 bekendheid bestond bij IPKW met de (van de zijde van PE gestelde) noodzaak van een vrij te houden ruimte voor de giek. In maart 2021 wordt een zelfde tekening gedeeld als in maart 2020 (althans optie 1 daarvan). Pas bij e-mailbericht van 27 mei 2021 (zie 2.11.) reageert IPKW met de mededeling dat zij akkoord is met een erfdienstbaarheid op de kraanopstelplaats, maar niet op de (locatie van de) giek van de kraan, maar dat zij die wel binnen 72 uur wil vrijmaken. Daarbij wordt met geen woord gesproken over andere bouwplannen die de voorgenomen locatie van de giek onmogelijk maken, zoals het op 21 juli 2021 gedeelde bouwplan voor de uitbreiding van gebouw WB. Hoewel IPKW aanvoert dat zij met die toezegging voor het vrijhouden van de locatie voor de giek alleen voor ogen had de periode bij de opbouw van de windmolen, heeft zij deze beperking ten aanzien van het toezeggen tot het vrijhouden van de ruimte voor de giek, niet met PE gedeeld. Evenmin heeft zij te kennen gegeven dat zij daarbij uitgaat van de mogelijkheid voor het opbouwen van de giek in de lucht (hetgeen zij baseert op het e-mailbericht van [de heer A] , opgenomen onder 2.9.). Dat had wel van haar mogen worden verwacht. Zij kon er niet zonder meer van uitgaan dat PE dit uit zichzelf had moeten begrijpen, te meer nu nog maar de vraag is of dit haalbaar is (gezien de over en weer uitgebrachte rapporten van kraanspecialisten). Het had, met andere woorden, op de weg van IPKW gelegen om daarover navraag te doen en PE daarin te betrekken. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft PE er vanuit mogen gaan dat partijen overeenstemming op dit punt hebben bereikt en meer in het bijzonder IPKW de verbintenis op zich heeft genomen om gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst binnen 72 uur op haar terrein ruimte te maken voor de giek.

4.14.

Hoewel in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat de locatie van de kraanopstelplaats en de giek zo moet zijn als door PE gevorderd, namelijk zoals weergegeven op de tekening in bijlage 5 van de opstalakte (de tekening gelijk aan de tekening van maart 2020 en 2021, weergegeven onder 2.8. en 2.9.), kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in elk geval op grond van de eerder genoemde toezegging van IPKW worden verwacht dat zij een passende locatie voor de kraanopstelplaats en de giek binnen 72 uur vrij maakt gedurende de looptijd van het project. Deze verplichting houdt eveneens in dat IPKW bij haar bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project. Daarbij zij opgemerkt dat artikel 4d in combinatie met artikel 11b van de opstalovereenkomst in dit kader wel meebrengt dat mocht uiteindelijk een redelijk en voor PE aanvaardbaar alternatief mogelijk zijn of in de komende 30 jaar ontwikkelingen ontstaan waardoor de benodigdheden voor onderhoud dan wel het afbreken van de windmolen wijzigen, partijen hierna handelen, nu anders de economische belangen van IPKW onredelijk worden geschaad.

4.15.

IPKW heeft tot slot nog naar voren gebracht dat, mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat zij op grond van de opstalovereenkomst gehouden is om gedurende de duur van het opstalrecht de giekruimte vrij te houden op de wijze als door PE is gevorderd, zij in dat geval bij de totstandkoming van de opstalovereenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan. Nu uit het voorgaande volgt dat die gehoudenheid niet zo zeer voortvloeit uit de opstalovereenkomst zelf, maar uit de nadere afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt en meer in het bijzonder uit de toezegging die IPKW heeft gedaan, behoeft deze stelling verder geen bespreking..

4.16.

Hoewel de voorzieningenrechter aanleiding ziet om aan de toe te wijzen verplichting een dwangsom te koppelen, zal de voorzieningenrechter deze matigen en maximeren zoals hierna vermeld.

4.17.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

bepaalt dat IPKW gehouden is om een passende locatie voor de kraanopstelplaats en de giek binnen 72 uur vrij te maken gedurende de looptijd van het project, en zodoende met haar bouwplannen rekening moet houden met de realisatie van het project,

5.2.

veroordeelt IPKW om aan PE een dwangsom te betalen van € 25.000,00, vermeerderd met € 10.000,00 per dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2021.

Kort geding over vestiging opstalrecht voor windmolen en uitleg opstalovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

4.Werkzaamheden

6.Verwijdering van de windturbine

8.Overige rechten en verplichtingen

9.Overdraagbaarheid en rechtsopvolger

11.Slotbepalingen

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing