Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Apeldoorn
Zaakgegevens: 7956174 CV EXPL 19-3886
Grosse aan: B.A. Donker
Afschrift aan: mr. R.C.J. Jacobs
Verzonden d.d.
vonnis d.d. 24 februari 2021 van de kantonrechter
in de zaak van
de besloten vennootschap Intercontinental Estate B.V.,gevestigd te Aerdenhout,
eisende partij,
gemachtigde: B.A. Donker,
tegen
1.de besloten vennootschap Eat Smart Apeldoorn B.V.,
tevens handelend onder de naam Subway Apeldoorn Noord,
gevestigd te Apeldoorn,
gevestigd te Apeldoorn,
2.
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partijen,
gemachtigde: mr. R.C.J. Jacobs.
Partijen worden hierna Intercontinental, Eat Smart en [gedaagde sub 2] genoemd. Gedaagde partijen samen worden Eat Smart c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2020 en de daarin genoemde processtukken,
- de mondelinge behandeling van de zaak op 18 januari 2021, waarvan aantekening is gehouden door de griffier.
1.2
Hierna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Intercontinental en Eat Smart is op 20 november 2013 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte op de hoek [adres] (hierna: het gehuurde).
In de huurovereenkomst is overeengekomen:
“(…) 2.1. Van deze huurovereenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’(…) hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. (…)2.2. De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover schriftelijk anders door partijen is overeengekomen (in deze huurovereenkomst, bijzondere bepalingen, bijlagen etc.) of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.(…)11.1. Partijen komen overeen dat het aanbrengen in het gehuurde van de volgende voorzieningen door en voor rekening en risico van huurder geschiedt: interieur- afbouwpakket inclusief installaties hoe ook genaamd, brandblusvoorzieningen/-middelen, nutsaansluitingen. (…)”.
In de huurovereenkomst is overeengekomen:
“(…) 2.1. Van deze huurovereenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’(…) hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. (…)2.2. De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover schriftelijk anders door partijen is overeengekomen (in deze huurovereenkomst, bijzondere bepalingen, bijlagen etc.) of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.(…)11.1. Partijen komen overeen dat het aanbrengen in het gehuurde van de volgende voorzieningen door en voor rekening en risico van huurder geschiedt: interieur- afbouwpakket inclusief installaties hoe ook genaamd, brandblusvoorzieningen/-middelen, nutsaansluitingen. (…)”.
2.2.
In de genoemde algemene bepalingen is het volgende opgenomen:
“(…) 9.3 Huurder zal de redelijke aanwijzingen door of namens verhuurder gegeven in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en van de binnen- en buitenruimten, installaties en voorzieningen van het gebouw (…) in acht nemen. Hiertoe behoren ook de aanwijzingen die betrekking hebben op (…) onderhoud, aanzien, (…) brandveiligheid, (…) en op het goed functioneren van de eventueel tot het gehuurde behorende installaties.(…)13.1 Zonder toestemming van verhuurder is verhuurder bevoegd veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen, (…)13.2 Onder de in 13.1 bedoelde veranderingen en/of toevoegingen vallen niet veranderingen en toevoegingen aan de buitenzijde van het gehuurde, (…) Daarvoor is steeds de schriftelijke toestemming van verhuurder nodig. (…)13.3 Huurder zal verhuurder te allen tijde tijdig tevoren schriftelijk informeren over iedere in 13.1 bedoelde verandering of toevoeging.(…)31 Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.(…)”.
“(…) 9.3 Huurder zal de redelijke aanwijzingen door of namens verhuurder gegeven in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en van de binnen- en buitenruimten, installaties en voorzieningen van het gebouw (…) in acht nemen. Hiertoe behoren ook de aanwijzingen die betrekking hebben op (…) onderhoud, aanzien, (…) brandveiligheid, (…) en op het goed functioneren van de eventueel tot het gehuurde behorende installaties.(…)13.1 Zonder toestemming van verhuurder is verhuurder bevoegd veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen, (…)13.2 Onder de in 13.1 bedoelde veranderingen en/of toevoegingen vallen niet veranderingen en toevoegingen aan de buitenzijde van het gehuurde, (…) Daarvoor is steeds de schriftelijke toestemming van verhuurder nodig. (…)13.3 Huurder zal verhuurder te allen tijde tijdig tevoren schriftelijk informeren over iedere in 13.1 bedoelde verandering of toevoeging.(…)31 Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.(…)”.
2.3.
Tussen partijen is ook de toepassing overeengekomen van ‘bijzondere bepalingen huurovereenkomst’ (hierna: de bijzondere bepalingen). Hierin is opgenomen:
‘(…)Aansprakelijkheid huurder en verzekering43. (…)53. Elektrische installatieIndien de verzekeraar van de opstal dit vereist dient de huurder er voor te zorgen dat de elektrische installatie op zijn kosten periodiek wordt (goed)gekeurd volgens de geldende NEN normering(en) en dat de bevindingen van die inspectie aantoonbaar en schriftelijk worden vastgelegd, waarbij de verhuurder een kopie ontvangt.
‘(…)Aansprakelijkheid huurder en verzekering43. (…)53. Elektrische installatieIndien de verzekeraar van de opstal dit vereist dient de huurder er voor te zorgen dat de elektrische installatie op zijn kosten periodiek wordt (goed)gekeurd volgens de geldende NEN normering(en) en dat de bevindingen van die inspectie aantoonbaar en schriftelijk worden vastgelegd, waarbij de verhuurder een kopie ontvangt.
54. Wanneer bij schade blijkt dat huurder niet aan bovenstaande of andere voorwaarden heeft voldaan, zal huurder aansprakelijk zijn voor de gevolgen die dit voor verhuurder heeft.55. Verhuurder heeft recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft en volledige vergoeding van de kosten, en laat de rechten van verhuurder op nakoming en ontbinding van deze overeenkomst onverlet.56. (…)57. Naast de in de algemene bepalingen opgenomen boetes ten laste van huurder geldt onverminderd het recht van verhuurder op nakoming, ontbinding en vergoeding van schade en kosten.(…)Slotbepalingen85. (…)96. Door medeondertekening van de overeenkomst stelt [gedaagde sub 2] zich (als zelfstandig bevoegd directeur/bestuurder van Sub Apeldoorn Noord B.V. jegens verhuurder garant en als hoofdelijk medeschuldenaar van huurder, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen verhuurder van huurder te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de onderhavige huurovereenkomst (incl. vergoeding van schades en boetes), gedurende de gehele looptijd van onderhavige huurovereenkomst.(…)99. Indien deze bijzonder bepalingen in strijd zijn met de op deze overeenkomst van toepassing verklaarde algemene bepalingen of ander bijlagen, hebben deze bijzonder bepalingen voorrang.(…)’
2.4.
Intercontinental is sinds 29 maart 2016 eigenaar van het gehuurde. Bij brief van
18 april 2016 heeft Intercontinental aan Eat Smart geschreven:
“(…) Van onze verzekeraar ontvingen wij de polis bladen m.b.t. de opstalverzekering van het pand. Er wordt een aantal voorwaarden genoemd waarvan wij u hierbij op de hoogte stellen en welke ook voor risico van u als huurder zijn bij voorkomende calamiteiten. (…)Electrische installatie exploitantHier wordt verwezen naar een rapportage volgens de NEN norm 1010. Deze rapportage zal aan u zijn overhandig bij aanvang van de huur. Kunt u deze aan ons in kopie toezenden, zodat wij deze kunnen toevoegen aan de polis? (…)”.Als bijlage is bij deze brief gevoegd een kopie van (een deel van) een polisblad, waarin is opgenomen:
“(…) Clausule MVV12 Elektrische installatie Exploitanten Onroerend GoedVoor zover de verzekeringnemer/verzekerde voor het bedoelde onder deze bepaling verantwoording draagt, garandeert hij dat de elektrische installatie voldoet aan de veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties norm NEN 1010.Voorts garandeert hij, dat de installatie met een frequentie zoals die voortvloeit uit de bepalingen van NEN-EN 50110 en NEN 3140, volgens deze normen zal worden gecontroleerd door een bevoegd installatiebedrijf of inspectiebureau (…)Een in opdracht van de gebruiker van het gebouw uitgevoerde controle wordt door verzekeraars ook geaccepteerd als controle ten behoeve van de verzekerde eigenaar van het gebouw.Wanneer aan deze garantie niet is voldaan, zal verzekerde een eigen risico dragen van 10% van het door verzekeraard te vergoeden schadebedrag met een minimum van € 25.000,00 en een maximum van € 50.000,00 per gebeurtenis.(…)”.
“(…) Van onze verzekeraar ontvingen wij de polis bladen m.b.t. de opstalverzekering van het pand. Er wordt een aantal voorwaarden genoemd waarvan wij u hierbij op de hoogte stellen en welke ook voor risico van u als huurder zijn bij voorkomende calamiteiten. (…)Electrische installatie exploitantHier wordt verwezen naar een rapportage volgens de NEN norm 1010. Deze rapportage zal aan u zijn overhandig bij aanvang van de huur. Kunt u deze aan ons in kopie toezenden, zodat wij deze kunnen toevoegen aan de polis? (…)”.Als bijlage is bij deze brief gevoegd een kopie van (een deel van) een polisblad, waarin is opgenomen:
“(…) Clausule MVV12 Elektrische installatie Exploitanten Onroerend GoedVoor zover de verzekeringnemer/verzekerde voor het bedoelde onder deze bepaling verantwoording draagt, garandeert hij dat de elektrische installatie voldoet aan de veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties norm NEN 1010.Voorts garandeert hij, dat de installatie met een frequentie zoals die voortvloeit uit de bepalingen van NEN-EN 50110 en NEN 3140, volgens deze normen zal worden gecontroleerd door een bevoegd installatiebedrijf of inspectiebureau (…)Een in opdracht van de gebruiker van het gebouw uitgevoerde controle wordt door verzekeraars ook geaccepteerd als controle ten behoeve van de verzekerde eigenaar van het gebouw.Wanneer aan deze garantie niet is voldaan, zal verzekerde een eigen risico dragen van 10% van het door verzekeraard te vergoeden schadebedrag met een minimum van € 25.000,00 en een maximum van € 50.000,00 per gebeurtenis.(…)”.
2.5.
Eat Smart heeft op 30 mei 2017, door tussenkomst van Intercontinental, een offerte ontvangen van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) voor het uitvoeren van een inspectie van de elektrische installatie conform de normen NEN-EN 50110, NEN 3140 en NEN 1010.
2.6.
Intercontinental heeft bij brief van 28 augustus 2017 (onder meer) aan Eat Smart geschreven dat zij nog geen elektrakeuringsrapport ontvangen heeft.
2.7.
Bij brief van 17 april 2018 heeft de gemachtigde van Intercontinental Eat Smart gesommeerd om binnen zeven dagen nadien een aantal zaken in orde te maken, waaronder het verstrekken van een keuringsrapport elektrische installatie, het vervangen van een gevelpaneel en het dichten van gaten in de zijgevel waar een oplaadpunt bevestigd was.
Tevens is meegedeeld dat Eat Smart in gebreke gesteld wordt en in verzuim verkeerd indien zij niet binnen de genoemde zeven dagen aan de sommatie voldoet. Daarbij is aangezegd dat Intercontinental na intreding van verzuim aanspraak maakt op de boete van € 250,- per dag als genoemd in artikel 31 algemene bepalingen.
Tevens is meegedeeld dat Eat Smart in gebreke gesteld wordt en in verzuim verkeerd indien zij niet binnen de genoemde zeven dagen aan de sommatie voldoet. Daarbij is aangezegd dat Intercontinental na intreding van verzuim aanspraak maakt op de boete van € 250,- per dag als genoemd in artikel 31 algemene bepalingen.
2.8.
Eat Smart heeft op 21 december 2018 aan Intercontinental een inspectierapport elektrische installatie toegezonden, opgemaakt door [naam bedrijf] en gedateerd 18 december 2018.
2.9.
Bij brief van 7 oktober 2019 heeft [echtgenote van gedaagde sub 2] , echtgenote van [gedaagde sub 2] , aan Intercontinental geschreven:
“(…) Indien en voor zover al aan de vereisten voor het verstrekken van een hoofdelijke aansprakelijkheid is voldaan, is ook hetgeen in artikel 1:88 lid 1 sub c BW is bepaald niet in acht genomen. Ik heb namelijk op geen enkele wijze toestemming gegeven voor het verstrekken van de door Intercontinental Estate B.V. gepretendeerde zekerheid. Gelet op het voornoemde vernietig ik hierdoor de rechtshandelingen) die heeft/hebben geleid tot het verstrekken van de zekerheid/garantie/het verbinden als medeschuldenaar door de heer [gedaagde sub 2] . (…)”.
“(…) Indien en voor zover al aan de vereisten voor het verstrekken van een hoofdelijke aansprakelijkheid is voldaan, is ook hetgeen in artikel 1:88 lid 1 sub c BW is bepaald niet in acht genomen. Ik heb namelijk op geen enkele wijze toestemming gegeven voor het verstrekken van de door Intercontinental Estate B.V. gepretendeerde zekerheid. Gelet op het voornoemde vernietig ik hierdoor de rechtshandelingen) die heeft/hebben geleid tot het verstrekken van de zekerheid/garantie/het verbinden als medeschuldenaar door de heer [gedaagde sub 2] . (…)”.
3.De vordering en het verweer
3.1
Intercontinental vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Eat Smart c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 38.650,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Eat Smart c.s. in de proceskosten en nakosten, met de wettelijke rente daarover.
3.2.
Intercontinental legt aan de vordering ten grondslag dat Eat Smart niet heeft voldaan aan verplichtingen uit de huurovereenkomst waarop in de algemene voorwaarden een boete is gesteld. Eat Smart is meermalen aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen en hierbij is de boete aangezegd. Eén van de verplichtingen betrof het verstrekken van een keuringsrapport van de elektrische installatie. Eat Smart is bij brief van 26 april 2018 in gebreke gesteld en het rapport is pas 21 december 2018 aan (de gemachtigde van) Intercontinental toegestuurd. Alleen al voor dit verzuim is Eat Smart een boete verschuldigd geworden van € 59.750,00. Intercontinental matigt de vordering tot
€ 37.500,00. Omdat Eat Smart niet tot betaling is overgegaan zijn incassowerkzaamheden nodig geworden. Intercontinental vordert een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, die zij matigt tot € 1.150,00.
Omdat [gedaagde sub 2] door medeondertekening van het huurcontract zich garant heeft gesteld voor de betaling van al hetgeen de verhuurder van Eat Smart te vorderingen heeft of zal krijgen, is [gedaagde sub 2] als hoofdelijk medeschuldenaar in de procedure betrokken.
€ 37.500,00. Omdat Eat Smart niet tot betaling is overgegaan zijn incassowerkzaamheden nodig geworden. Intercontinental vordert een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, die zij matigt tot € 1.150,00.
Omdat [gedaagde sub 2] door medeondertekening van het huurcontract zich garant heeft gesteld voor de betaling van al hetgeen de verhuurder van Eat Smart te vorderingen heeft of zal krijgen, is [gedaagde sub 2] als hoofdelijk medeschuldenaar in de procedure betrokken.
3.3.
Eat Smart c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Intercontinental, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten. Zij voert daarvoor aan dat zij geen verplichtingen uit de huurovereenkomst geschonden heeft waar een boete op stond. Voor zover dat wel het geval zou zijn, heeft Intercontinental geen redelijke termijn gegeven om de gestelde klachten weg te nemen. Ook doet zij een beroep op matiging, gelet op haar omstandigheden. [gedaagde sub 2] betwist dat hij als hoofdelijk medeschuldenaar aangesproken kan worden. Zijn echtgenote heeft de borgstelling vernietigd, vanwege het ontbreken van haar toestemming voor het verstrekken van die zekerheid.
4.De beoordeling
4.1
De vordering van Intercontinental betreft een boetebedrag, dat Eat Smart volgens haar op grond van de algemene en bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst verschuldigd is geworden. Eat Smart betwist dat zij verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft geschonden waarop een boetebepaling van toepassing is. De eerste vraag die beoordeeld dient te worden is dan ook of de verplichtingen, waarvan Intercontinental stelt dat Eat Smart die geschonden heeft, vallen onder de boetebepaling(en).
4.2.
De belangrijkste schending betreft, volgens Intercontinental, een overtreding van
artikel 9.3 van de algemene bepalingen en 53 van de bijzondere bepalingen, doordat Eat Smart ondanks sommaties en ingebrekestelling niet heeft voldaan aan haar verplichting om te voldoen aan het redelijke verzoek van de verhuurder om een goedkeuringsrapportage omtrent de elektrische installatie over te leggen.
Artikel 9.3 ziet op ‘
redelijke aanwijzingen door of namens verhuurder’gegeven
‘in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en (…) installaties (…) van het gebouw’waarbij expliciet is genoemd dat het ook gaat om
‘de aanwijzingen die betrekking hebben op (…) het goed functioneren van de eventueel tot het gehuurde behorende installaties’.In de bijzondere bepalingen is over de (elektrische) installaties bepaald dat ‘
indien de verzekeraar van de opstal dit vereist’de huurder dient te zorgen voor een goedkeuring van de installatie en het verstrekken van een keuringsrapport aan de verhuurder.
artikel 9.3 van de algemene bepalingen en 53 van de bijzondere bepalingen, doordat Eat Smart ondanks sommaties en ingebrekestelling niet heeft voldaan aan haar verplichting om te voldoen aan het redelijke verzoek van de verhuurder om een goedkeuringsrapportage omtrent de elektrische installatie over te leggen.
Artikel 9.3 ziet op ‘
redelijke aanwijzingen door of namens verhuurder’gegeven
‘in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en (…) installaties (…) van het gebouw’waarbij expliciet is genoemd dat het ook gaat om
‘de aanwijzingen die betrekking hebben op (…) het goed functioneren van de eventueel tot het gehuurde behorende installaties’.In de bijzondere bepalingen is over de (elektrische) installaties bepaald dat ‘
indien de verzekeraar van de opstal dit vereist’de huurder dient te zorgen voor een goedkeuring van de installatie en het verstrekken van een keuringsrapport aan de verhuurder.
4.3.
Hoewel met Eat Smart kan worden geconcludeerd dat de verzekeraar van Intercontinental strikt genomen geen rapport ‘vereist’, blijkt onbetwist uit het polisblad dat de Intercontinental als verhuurder een aanzienlijk risico loopt wanneer zij tegenover de verzekeraar niet kan garanderen dat de installatie in het gehuurde aan de genoemde NEN normen voldoet. Daarmee staat vast dat Intercontinental in elk geval een groot belang heeft bij een goedkeuringsrapport om tegenover de verzekeraar de gevraagde garantie te kunnen geven en dit te onderbouwen. Een verzoek aan de huurder om te zorgen voor een goedkeuringsrapport valt dan ook onder de redelijke aanwijzingen die in artikel 9.3 van de algemene bepalingen genoemd zijn.
4.4.
Anders dan Eat Smart bepleit, volgt uit de rangorde die tussen de bijzondere bepalingen en de algemene bepalingen bestaat, niet, dat er voor Eat Smart geen verplichting is om te voldoen aan het verzoek om te zorgen voor een goedkeuringsrapport. In de bijzondere bepalingen is opgenomen (in artikel 99) dat bij strijdigheid tussen de algemene en de bijzonder bepalingen de bijzondere bepalingen voorrang hebben. De bedoelde strijdigheid is niet aan de orde als ervan wordt uitgegaan dat de verzekeraar van de verhuurder geen rapport vereist. Dan doet immers de situatie van artikel 53 van de bijzonder bepalingen zich niet voor. Uit het gegeven dat iets niet in de bijzonder bepalingen is opgenomen, kan in beginsel niet worden afgeleid dat bedoeld is af te wijken van datgene dat wel in de algemene bepalingen geregeld is.
4.5.
Ook kan Eat Smart niet met vrucht aan Intercontinental tegenwerpen dat in artikel 12.4 sub e van de algemene bepalingen is opgenomen dat de
‘van overheidswege of andere daartoe bevoegde instanties voorgeschreven andere redelijkerwijs noodzakelijk geachte’keuringen en inspecties voor rekening van de verhuurder komen, omdat het hier niet gaat om een keuring die van overheidswege of door een bevoegde instantie voorgeschreven is, maar om een verzekeringsvoorwaarde.
‘van overheidswege of andere daartoe bevoegde instanties voorgeschreven andere redelijkerwijs noodzakelijk geachte’keuringen en inspecties voor rekening van de verhuurder komen, omdat het hier niet gaat om een keuring die van overheidswege of door een bevoegde instantie voorgeschreven is, maar om een verzekeringsvoorwaarde.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe, dat het verzoek van Intercontinental om aan haar een goedkeuringsrapport te verstrekken valt onder het bereik van artikel 9.3 van de algemene bepalingen, zodat ook de boetebepaling in artikel 31 van de algemene bepalingen hierop van toepassing is.
De twee andere gestelde schendingen vallen niet onder de reikwijdte van de boetebepaling. Het gaat daarbij om schendingen door het niet vervangen van een beschadigd gevelpaneel en het niet herstellen van gaten in de zijgevel. Intercontinental stelt dat het zonder toestemming aangebrachte veranderingen aan het gehuurde betreft, die schade aan de gevel tot gevolg hebben gehad. Het betreft een tiental gaatjes dat overgebleven is na de verwijdering van een buitenbrievenbus en een oplaadpunt. Het betrof toevoegingen aan de buitenzijde van het pand, waarvoor vooraf toestemming van de verhuurder gevraagd en verkregen had moeten worden. Niet in discussie is dat dit niet gevraagd en verkregen is. De toevoegingen zijn door Eat Smart verwijderd en Intercontinental heeft Eat Smart gesommeerd de gevel te herstellen en de gaatjes te dichten. Eat Smart voert echter aan dat er veel meer gaatjes (circa honderd) aan de buitengevel zijn, maar dan ten gevolge van door de verhuurder aangebrachte en weer verwijderde LED-verlichting. Dit is door Intercontinental niet weersproken. Ook wijst Eat Smart erop dat gaatjes in beton niet onzichtbaar te verwijderen zijn, waarom zij heeft voorgesteld een (verkeers)bord over de gaatjes aan te brengen. Nog los van de vraag of het hier gaat om een aanwijzing ‘in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde’, kan in het licht van de vele andere in de gevel aanwezige gaatjes die door de verhuurder niet worden hersteld, in elk geval niet worden geoordeeld dat het gaat om een ‘redelijke aanwijzing’. De aanwijzing valt daarom niet onder artikel 9 van de algemene bepalingen. Ook de andere in artikel 31 met een boete bedreigde artikelen zijn niet aan de orde, zodat Eat Smart hiervoor geen boete verbeurd heeft.
De twee andere gestelde schendingen vallen niet onder de reikwijdte van de boetebepaling. Het gaat daarbij om schendingen door het niet vervangen van een beschadigd gevelpaneel en het niet herstellen van gaten in de zijgevel. Intercontinental stelt dat het zonder toestemming aangebrachte veranderingen aan het gehuurde betreft, die schade aan de gevel tot gevolg hebben gehad. Het betreft een tiental gaatjes dat overgebleven is na de verwijdering van een buitenbrievenbus en een oplaadpunt. Het betrof toevoegingen aan de buitenzijde van het pand, waarvoor vooraf toestemming van de verhuurder gevraagd en verkregen had moeten worden. Niet in discussie is dat dit niet gevraagd en verkregen is. De toevoegingen zijn door Eat Smart verwijderd en Intercontinental heeft Eat Smart gesommeerd de gevel te herstellen en de gaatjes te dichten. Eat Smart voert echter aan dat er veel meer gaatjes (circa honderd) aan de buitengevel zijn, maar dan ten gevolge van door de verhuurder aangebrachte en weer verwijderde LED-verlichting. Dit is door Intercontinental niet weersproken. Ook wijst Eat Smart erop dat gaatjes in beton niet onzichtbaar te verwijderen zijn, waarom zij heeft voorgesteld een (verkeers)bord over de gaatjes aan te brengen. Nog los van de vraag of het hier gaat om een aanwijzing ‘in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde’, kan in het licht van de vele andere in de gevel aanwezige gaatjes die door de verhuurder niet worden hersteld, in elk geval niet worden geoordeeld dat het gaat om een ‘redelijke aanwijzing’. De aanwijzing valt daarom niet onder artikel 9 van de algemene bepalingen. Ook de andere in artikel 31 met een boete bedreigde artikelen zijn niet aan de orde, zodat Eat Smart hiervoor geen boete verbeurd heeft.
4.7.
Een volgend discussiepunt betreft de vraag of Eat Smart in verzuim is komen te verkeren met betrekking tot het verstrekken van een goedkeuringsrapport voor de elektrische installatie. Eat Smart stelt dat dit niet het geval is, omdat de door Intercontinental in de brief van 17 april 2018 gegeven termijn geen redelijke termijn betrof.
Dit verweer wordt niet gevolgd.
Intercontinental heeft vanaf het moment dat zij begin 2016 eigenaar werd van het gehuurde met enige regelmaat aan Eat Smart gevraagd om haar een goedkeuringsrapport te verstrekken. Eat Smart heeft daar steeds niet aan voldaan. Hoewel de nakomingstermijn van zeven dagen, die in de brief van 17 april 2018 gegeven is, inderdaad erg kort is, was het in de omstandigheden van partijen geen onredelijke termijn. Immers, op dat moment werd al bijna twee jaar om nakoming gevraagd, waaronder, bijna een jaar eerder, onder toezending van een offerte van [naam bedrijf] , het bedrijf dat de keuring zou kunnen verrichten. Eat Smart heeft van die tijd en die offerte geen gebruik gemaakt. Van Eat Smart mocht wel verlangd worden dat zij een opdracht tot keuring zou verstrekken. Ook na ontvangst van de sommatie heeft Eat Smart pas op 31 mei 2018, dus circa zes weken na de ingebrekestelling, [naam bedrijf] benadert om de keuring uit te voeren. Dat [naam bedrijf] toen niet eerder dan in september 2018 de gelegenheid had om de keuring uit te voeren, maakt de termijn niet onredelijk. Het stond Eat Smart immers vrij een ander gekwalificeerd bedrijf te benaderen voor de keuring.
Voor zover de trage handelswijze mede het gevolg is geweest van de (forse) gezondheidsproblemen van [gedaagde sub 2] , is dat wel begrijpelijk, maar kan dat er niet toe leiden dat Eat Smart niet in verzuim is geraakt. Een dergelijke situatie komt voor risico van Eat Smart en wordt aan haar toegerekend.
Dit verweer wordt niet gevolgd.
Intercontinental heeft vanaf het moment dat zij begin 2016 eigenaar werd van het gehuurde met enige regelmaat aan Eat Smart gevraagd om haar een goedkeuringsrapport te verstrekken. Eat Smart heeft daar steeds niet aan voldaan. Hoewel de nakomingstermijn van zeven dagen, die in de brief van 17 april 2018 gegeven is, inderdaad erg kort is, was het in de omstandigheden van partijen geen onredelijke termijn. Immers, op dat moment werd al bijna twee jaar om nakoming gevraagd, waaronder, bijna een jaar eerder, onder toezending van een offerte van [naam bedrijf] , het bedrijf dat de keuring zou kunnen verrichten. Eat Smart heeft van die tijd en die offerte geen gebruik gemaakt. Van Eat Smart mocht wel verlangd worden dat zij een opdracht tot keuring zou verstrekken. Ook na ontvangst van de sommatie heeft Eat Smart pas op 31 mei 2018, dus circa zes weken na de ingebrekestelling, [naam bedrijf] benadert om de keuring uit te voeren. Dat [naam bedrijf] toen niet eerder dan in september 2018 de gelegenheid had om de keuring uit te voeren, maakt de termijn niet onredelijk. Het stond Eat Smart immers vrij een ander gekwalificeerd bedrijf te benaderen voor de keuring.
Voor zover de trage handelswijze mede het gevolg is geweest van de (forse) gezondheidsproblemen van [gedaagde sub 2] , is dat wel begrijpelijk, maar kan dat er niet toe leiden dat Eat Smart niet in verzuim is geraakt. Een dergelijke situatie komt voor risico van Eat Smart en wordt aan haar toegerekend.
4.8.
Niet betwist is dat op 18 december 2018 een goedkeuringsrapport is verkregen. In zoverre staat vast dat de periode tussen het intreden van verzuim en het voldoen aan de aanwijzing 239 dagen betreft, zoals door Intercontinental gesteld. Intercontinental maakt geen aanspraak op de volledige boete van 239 x € 250,- = € 59.750,00, maar op een boete voor 150 dagen, waarbij is aangegeven dat dit rekening houdt met een begin op 20 juli 2018, waarmee, volgens Intercontinental, voldoende rekening is gehouden met het moment waarop Eat Smart in staat moet zijn geweest om te handelen.
Eat Smart acht dit een buitensporig hoog bedrag en verzoekt een vergaande matiging, in verband met de wanverhouding tussen de schending en het boetebedrag en vanwege de overige omstandigheden, zoals het feit dat de vertraging ook een gevolg is geweest van de grote drukte bij [naam bedrijf] en de gezondheidsproblemen van [gedaagde sub 2] en het beperkte risico dat Intercontinental daadwerkelijk gelopen heeft. Daarnaast voert zij aan dat Intercontinental eenvoudig zelf opdracht had kunnen geven voor de keuring en op die wijze het risico voor Intercontinental en de schade voor Eat Smart had kunnen en moeten beperken.
Eat Smart acht dit een buitensporig hoog bedrag en verzoekt een vergaande matiging, in verband met de wanverhouding tussen de schending en het boetebedrag en vanwege de overige omstandigheden, zoals het feit dat de vertraging ook een gevolg is geweest van de grote drukte bij [naam bedrijf] en de gezondheidsproblemen van [gedaagde sub 2] en het beperkte risico dat Intercontinental daadwerkelijk gelopen heeft. Daarnaast voert zij aan dat Intercontinental eenvoudig zelf opdracht had kunnen geven voor de keuring en op die wijze het risico voor Intercontinental en de schade voor Eat Smart had kunnen en moeten beperken.
4.9.
De rechter dient, volgens vaste rechtspraak, de bevoegdheid tot matiging van een tussen partijen overeengekomen boete terughoudend te hanteren: matiging is alleen toegestaan ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.10.
Hoewel uiteraard Eat Smart gehouden is te voldoen aan de overeengekomen verplichtingen en een boete als prikkel tot nakoming daarvan op zich geoorloofd is, kan Eat Smart erin worden gevolgd dat de boete in de hoogte die Intercontinental vordert, in de concrete situatie van partijen buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.
Hierbij is relevant dat de aanwijzing, waarvoor de boete door Eat Smart verbeurd is, ziet op het (laten uitbrengen van een) goedkeuringsrapport dat voor Intercontinental slechts nodig is ter beperking van haar eigen risico van maximaal € 50.000,00 bij het zich eventueel voordoen van een verzekerde calamiteit. Daarbij is in artikel 54 tot en met 57 van de bijzondere voorwaarden ook voorzien in een algemene aansprakelijkheid van de huurder voor de schade die de verhuurder lijdt, onder meer in een geval dat de huurder niet heeft voldaan aan enige voorwaarde met betrekking tot de elektrische installatie. Intercontinental heeft Eat Smart daarvoor in juli 2018 ook aansprakelijk gesteld.
Hierbij is relevant dat de aanwijzing, waarvoor de boete door Eat Smart verbeurd is, ziet op het (laten uitbrengen van een) goedkeuringsrapport dat voor Intercontinental slechts nodig is ter beperking van haar eigen risico van maximaal € 50.000,00 bij het zich eventueel voordoen van een verzekerde calamiteit. Daarbij is in artikel 54 tot en met 57 van de bijzondere voorwaarden ook voorzien in een algemene aansprakelijkheid van de huurder voor de schade die de verhuurder lijdt, onder meer in een geval dat de huurder niet heeft voldaan aan enige voorwaarde met betrekking tot de elektrische installatie. Intercontinental heeft Eat Smart daarvoor in juli 2018 ook aansprakelijk gesteld.
4.11.
Intercontinental had dus wel enig belang bij de aanwezigheid van een goedkeuringsrapport, maar daarvoor was het niet wezenlijk dat juist Eat Smart voor dat rapport zou zorgen. Integendeel, de polis gaat ervan uit dat de verzekerde (Intercontinental) daar voor zorgt, maar accepteert ook een rapport dat ten behoeve van de gebruiker van het pand opgesteld is. Eat Smart voert terecht aan dat Intercontinental haar belang, om de kans op een hoger eigen risico te verkleinen, eenvoudig zelf had kunnen dienen door al medio 2017 zelf opdracht te geven voor het uitbrengen van een keuringsrapport (en al dan niet de kosten daarvoor bij Eat Smart in rekening te brengen). Intercontinental had immers zelf daarvoor een offerte aangevraagd en op 30 mei 2017 verkregen van [naam bedrijf] en het offertebedrag bedroeg slechts € 390,00.
Het is onaanvaardbaar dat Intercontinental enerzijds kennelijk haar belang om haar risico te beperken heel groot acht, maar desondanks anderzijds na de ontvangst van de offerte zelf niet tot actie overgaat en nog bijna een jaar heeft gewacht voordat Eat Smart in gebreke werd gesteld en de boete werd aangezegd en vervolgens de boete maandenlang laat oplopen. Nu het boetebedrag na twee dagen al hoger was dan de hoogte van de offerte, moet ook voor Intercontinental duidelijk geweest zijn dat de prikkel, die van de boete uit zou moeten gaan, niet het beoogde effect had. Dit kwam, volgens Eat Smart, door de ziekte van [gedaagde sub 2] en de lange wachttijd bij [naam bedrijf] , zoals ook aan Intercontinental is meegedeeld. Het achteraf terugrekenen van de verbeurde boete tot een begindatum 150 dagen vóór de rapportdatum doet daar onvoldoende recht aan, gelet op de genoemde andere omstandigheden. Het voorgaande leidt ertoe dat de boete zal worden gematigd tot € 5.000,00.
Het is onaanvaardbaar dat Intercontinental enerzijds kennelijk haar belang om haar risico te beperken heel groot acht, maar desondanks anderzijds na de ontvangst van de offerte zelf niet tot actie overgaat en nog bijna een jaar heeft gewacht voordat Eat Smart in gebreke werd gesteld en de boete werd aangezegd en vervolgens de boete maandenlang laat oplopen. Nu het boetebedrag na twee dagen al hoger was dan de hoogte van de offerte, moet ook voor Intercontinental duidelijk geweest zijn dat de prikkel, die van de boete uit zou moeten gaan, niet het beoogde effect had. Dit kwam, volgens Eat Smart, door de ziekte van [gedaagde sub 2] en de lange wachttijd bij [naam bedrijf] , zoals ook aan Intercontinental is meegedeeld. Het achteraf terugrekenen van de verbeurde boete tot een begindatum 150 dagen vóór de rapportdatum doet daar onvoldoende recht aan, gelet op de genoemde andere omstandigheden. Het voorgaande leidt ertoe dat de boete zal worden gematigd tot € 5.000,00.
4.12.
[gedaagde sub 2] betwist dat hij in privé aangesproken kan worden tot betaling van de boete. Hij stelt dat de zekerheidstelling is vernietigd door zijn echtgenote op grond van artikel 1:89 BW. Intercontinental stelt dat de echtgenote in dit geval die bevoegdheid niet toekomt, omdat het gaat om een borgstelling die door [gedaagde sub 2] in de uitoefening van zijn bedrijf is aangegaan, nu het gaat om een B.V. die panden huurt om deze onder te verhuren aan franchisenemers, zodat het aangaan van een huurovereenkomst een gebruikelijk onderdeel van de bedrijfsuitoefening is.
weerspreekt dit en stelt dat hij middels een andere B.V., namelijk SubDev Holding B.V., en dus niet Eat Smart, begeleider en adviseur is van franchisenemers, onder meer bij het vinden van een locatie waar de franchisenemer voor eigen rekening en risico een restaurant op basis van de Subway-formule kan exploiteren. De franchisenemers gaan zelf de huurovereenkomst aan, los van [gedaagde sub 2] of Eat Smart. Alleen in het geval van het gehuurde is door [gedaagde sub 2] een zekerheidstelling getekend, omdat de voorganger van Intercontinental alleen tot een huurovereenkomst wilde komen als [gedaagde sub 2] zich daartoe zou verbinden. Het huren van een pand behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening, aldus [gedaagde sub 2] .
weerspreekt dit en stelt dat hij middels een andere B.V., namelijk SubDev Holding B.V., en dus niet Eat Smart, begeleider en adviseur is van franchisenemers, onder meer bij het vinden van een locatie waar de franchisenemer voor eigen rekening en risico een restaurant op basis van de Subway-formule kan exploiteren. De franchisenemers gaan zelf de huurovereenkomst aan, los van [gedaagde sub 2] of Eat Smart. Alleen in het geval van het gehuurde is door [gedaagde sub 2] een zekerheidstelling getekend, omdat de voorganger van Intercontinental alleen tot een huurovereenkomst wilde komen als [gedaagde sub 2] zich daartoe zou verbinden. Het huren van een pand behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening, aldus [gedaagde sub 2] .
4.13.
In het eerste lid van artikel 1:88 BW is bepaald:
‘Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
‘Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
a. “(…)c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt; (…)’en in het vijfde lid van dat artikel staat:
‘Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.’.
‘Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.’.
Artikel 1:89 BW bepaald dat een rechtshandeling die door een echtgenoot in strijd met het vorige artikel is verricht, door de andere echtgenoot kan worden vernietigd.
4.14.
Uit de huurovereenkomst blijkt, dat deze is aangegaan door
‘Sub Apeldoorn Noord B.V. (…) rechtsgeldig vertegenwoordigd door SubDev Holding B.V. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde sub 2] ’.Partijen zijn het erover eens dat Sub Apeldoorn Noord B.V. en Eat Smart dezelfde vennootschap betreft. [gedaagde sub 2] is middellijk bestuurder van Eat Smart. De vraag is dan of het aangaan van een huurovereenkomst behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Eat Smart. Dat lijkt het geval, nu Eat Smart voor haar onderneming over een bedrijfspand dient te beschikken. Het huren van een bedrijfspand moet dan als een normaal onderdeel van de bedrijfsuitoefening gezien worden. Daarmee valt deze rechtshandeling ook binnen het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW, nu gesteld noch gebleken is dat het vertegenwoordigen van Eat Smart niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 2] /Sub Dev Holding behoort.
‘Sub Apeldoorn Noord B.V. (…) rechtsgeldig vertegenwoordigd door SubDev Holding B.V. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde sub 2] ’.Partijen zijn het erover eens dat Sub Apeldoorn Noord B.V. en Eat Smart dezelfde vennootschap betreft. [gedaagde sub 2] is middellijk bestuurder van Eat Smart. De vraag is dan of het aangaan van een huurovereenkomst behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Eat Smart. Dat lijkt het geval, nu Eat Smart voor haar onderneming over een bedrijfspand dient te beschikken. Het huren van een bedrijfspand moet dan als een normaal onderdeel van de bedrijfsuitoefening gezien worden. Daarmee valt deze rechtshandeling ook binnen het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW, nu gesteld noch gebleken is dat het vertegenwoordigen van Eat Smart niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 2] /Sub Dev Holding behoort.
4.15.
Uit het voorgaande volgt, dat de vernietiging door de echtgenote van [gedaagde sub 2] geen doel getroffen heeft. De zekerheidstelling is daardoor niet vernietigd, zodat [gedaagde sub 2] terecht als medeschuldenaar aangesproken wordt.
4.16.
De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar, waarbij de hoogte zal worden gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag in hoofdsom. De meegevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar. Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.
5. Beslissing
5. Beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt Eat Smart en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Intercontinental van een bedrag van € 5.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.000,00 vanaf 30 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening,
5.2.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
5.3.
compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken op de openbare zitting van 24 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.