Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/382935 / HA ZA 21-64
Vonnis van 22 december 2021
in de zaak van
[curator]
in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
Genalice Holding B.V.en
Inverse-IT B.V.,
Genalice Holding B.V.en
Inverse-IT B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
eiser,
advocaat mr. W.M. Janse te Harderwijk,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. R.F. Feenstra te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 april 2021
- het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 oktober 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is indirect bestuurder van de groep waartoe Genalice Holding B.V. (hierna: de holding) en Inverse-IT B.V. (hierna: Inverse) behoren. Ook Genalice B.V. (hierna: de werkmaatschappij) maakte deel uit van deze groep.
2.2.
De groep had tot doel grootschalig dataonderzoek met betrekking tot kanker te verbeteren. Daartoe heeft zij software ontwikkeld waarmee DNA snel kan worden geanalyseerd en de analyse in een klein computerbestand kan worden opgeslagen.
De taken binnen de groep waren als volgt verdeeld: het personeel was ondergebracht in Inverse en werd uitgeleend aan de werkmaatschappij. Research en Development en verkoop waren ondergebracht in de werkmaatschappij.
2.3.
De holding voerde het bestuur. De groep werd gefinancierd door de aandeelhouders van de holding door middel van leningen en kapitaalstortingen. De activiteiten van de groep zijn niet winstgevend geweest.
2.4.
[gedaagde] is op [datum] 2013 in dienst getreden bij Inverse. De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Inverse bevat een geheimhoudingsbeding en een non-concurrentiebeding:
13.Confidentiality
Neither during the employment nor upon termination of the employment shall the Employee inform any third party in any form, directly or indirectly, of any particulars concerning or related to the business conducted by the Employer or its affiliated companies, which Employee could reasonably have known were not intended for third parties, regardless of the manner in which Employee learned of the particulars.
14.Non-competition
14.1.
During the term of this Employment Contract and for a period of 12 months after its termination, the Employee shall not:
14.1.1.
perform any other work, whether or not for compensation, without the Employer’s prior written consent, nor shall Employee, alone or with other persons, directly or indirectly, establish or conduct a business which is competitive with the Employer’s business, whatever its form, or take any financial interest in or perform work, whether or not for compensation, for such a business;
(…)
2.5.
In de periode november 2013 – januari 2015 is een viertal octrooien geregistreerd op naam van de werkmaatschappij. In de jaarrekening van de werkmaatschappij over 2015 staan de intellectuele eigendomsrechten per 1 januari 2015 voor een bedrag van € 17.384,-- geactiveerd. Deze octrooien zijn op 4 april 2017 op naam van de holding gezet nadat ze gedurende 2015 al op de balans van de holding waren geactiveerd.
2.6.
Op 2 juli 2014 is het woord- en beeldmerk “Genalice” geregistreerd op naam van de holding.
2.7.
In de jaarrekening over 2015 van Inverse staat:
Het onderhouden van het verkregen en ontwikkelde Intellectueel Eigendom (IP) is voor rekening en risico van GENALICE Holding B.V. GENALICE Holding is de houdstermaatschappij van het IP en, mede daardoor, tevens de financieringsmaatschappij.
2.8.
Op 4 juli 2017 is er een vergadering gehouden waarbij een deel van de aandeelhouders van de holding aanwezig was. Tijdens de vergadering is besproken dat Norlin Ventures Ltd., een vennootschap van de heer [indirect aandeelhouder] (hierna: [indirect aandeelhouder] ), indirect aandeelhouder van de holding, interesse had in de IE-rechten van de groep en het overnemen van de activiteiten. Het aandelenkapitaal zou worden omgezet in vorderingen van de aandeelhouders op Norlin Ventures Ltd.
2.9.
Op 8 augustus 2017 is de werkmaatschappij gefailleerd met aanstelling van [curator 2] tot curator (hierna: [curator 2] ).
2.10.
Op 16 augustus 2017 heeft [curator 2] de overdracht van de octrooirechten door de werkmaatschappij aan de holding vernietigd. [curator 2] en [gedaagde] hebben enige tijd over deze kwestie gecorrespondeerd, waarna [gedaagde] op 5 september 2017 heeft berust in de vernietiging.
2.11.
Op 22 augustus 2017 heeft [gedaagde] Genalice Core B.V. opgericht en zichzelf als bestuurder ingeschreven. Op 8 december 2017 is vervolgens [indirect aandeelhouder] tevens als bestuurder ingeschreven. Ook hebben [gedaagde] en [indirect aandeelhouder] samen Norlin Genalice Ltd. (hierna: Norlin) opgericht.
2.12.
Op 16 oktober 2017 heeft [curator 2] de activa van de werkmaatschappij voor
€ 70.000,-- verkocht aan Norlin. In de activaovereenkomst tussen [curator 2] en Norlin is bepaald:
1.4
Purchaser [Norlin, rb] is aware the sourcecode to the Software isn’t made available by Genalice to the Vendor [ [curator 2] , rb] and Purchaser must assure himself that he receives the sourcecode from Genalice Holding B.V.
(..)
1.7
Purchaser is aware Genalice Holding B.V. holds the title and rights to the brand name and logo “GENALICE” as registered with the Benelux Trade Marks Office and European Union Intellectual Property Office and that the use of the tradename “GENALICE” might infringe on these rights.
(…)
Clause 2 – Purchase price
2.1.
The purchase price for the Assets amounts to EUR 70.000, broken down as follows:
a. (…)
b. (…)
c. Goodwill € 12.500
d. and e. Patents and software € 33.500
2.13.
De holding heeft vervolgens de merkrechten om niet overgedragen aan Norlin en deze overdracht is ook geregistreerd. Norlin heeft in ruil daarvoor de registratiekosten voor de overdracht van de octrooien betaald. Vervolgens heeft [gedaagde] namens de holding de broncodes ter beschikking gesteld.
2.14.
In het faillissementsverslag van 20 oktober 2017 van [curator 2] staat over de verkoop het volgende:
De curator heeft er voor gekozen de bieding van € 33.500,-- van de investeerder [Norlin, toevoeging rechtbank] op de patenten en software te laten prevaleren boven de bieding van de derde van € 50.000,--. Enerzijds omdat op die wijze ook de goodwill van € 12.500,-- kon worden verzilverd; anderzijds omdat bij verkoop aan de derde een procedure jegens Genalice Holding B.V. zou moeten volgen om vastgesteld te krijgen dat de patenten en software in de boedel vallen en door de curator konden worden verkocht.
2.15.
Op 1 december 2017 is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Inverse beëindigd met een vaststellingsovereenkomst.
2.16.
Op 22 januari 2018 zijn de surseances van betaling van de holding en Inverse uitgesproken welke op 31 januari 2018 zijn omgezet in faillissementen.
2.17.
Op 5 oktober 2018 heeft de curator de berusting van [gedaagde] van 5 september 2017 vernietigd.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert primair:
1) een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de holding en Inverse kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en op die grond jegens de boedels aansprakelijk is
2) een verklaring voor recht dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen
3) [gedaagde] te veroordelen in de tekorten in de faillissementen van de holding en Inverse nader om te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente
4) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 2.000.000,-- in het faillissement van de holding en ad € 500.000,-- in het faillissement van Inverse
en subsidiair:
1) een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de holding en Inverse kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in de artikelen 2:9 lid 1 BW en op die grond jegens de boedels aansprakelijk is voor de schade die de boedels hebben geleden ten gevolge van (het aangaan en de effectuering van) de activaovereenkomst van 16 oktober 2017
2) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 46.000,-- ten behoeve van de boedel van de holding te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Daarnaast vordert de curator veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 481.000,-- ten behoeve van de boedel van Inverse, te vermeerderen met wettelijke rente. Tot slot vordert de curator een kostenveroordeling.
3.3.
De primaire vordering tot veroordeling in de tekorten in de faillissementen is gegrond op artikel 2:248 BW. De curator maakt [gedaagde] drie verwijten:
1) het berusten in de door [curator 2] ingeroepen vernietiging zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering
2) het meewerken aan de overdracht van de octrooien, de broncodes en het woord- en beeldmerk aan Norlin
3) de aanvraag van de surseances van betaling zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering.
Hierbij was volgens de curator sprake van een tegenstrijdig belang van [gedaagde] ; enerzijds was hij indirect bestuurder van holding, anderzijds was hij tegelijkertijd betrokken bij de koper, Norlin. Dit handelen in strijd met de statuten, terwijl er sprake was van een tegenstrijdig belang, maakt dat er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is, van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW en van onrechtmatig handelen. Aan de vordering tot betaling van € 481.000,-- heeft de curator ten grondslag gelegd dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding en het non-concurrentiebeding heeft geschonden en hij daardoor een boete verschuldigd is ten behoeve van de boedel van Inverse.
3.4.
[gedaagde] betwist dat hij aansprakelijk kan worden gehouden. Zijn betwistingen en verweren komen hierna, voor zover noodzakelijk, aan de orde.
4.De beoordeling
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW
4.1.
In de kern draait dit onderdeel van het geschil om de IE-rechten waarvan het eigendom binnen de groep lag. Het gaat dan met name om de vier octrooien, het woord- en beeldmerk en de broncodes. De IE-rechten zijn overgedragen aan Norlin en de curator stelt dat de medewerking van [gedaagde] hieraan in zijn hoedanigheid als indirect bestuurder van de holding onrechtmatig was.
4.2.
De curator baseert de aansprakelijkheid van [gedaagde] als (indirect) bestuurder primair op artikel 2:248 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat iedere bestuurder hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast rusten op de curator.
4.3.
Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang worden betrokken.
4.4.
Uit de stukken en het besprokene ter zitting volgt dat [gedaagde] zonder de aandeelhouders te raadplegen aan [curator 2] heeft gecommuniceerd dat hij berustte in de vernietiging van de overdracht van de octrooien van de werkmaatschappij naar de holding. Vervolgens heeft hij met [indirect aandeelhouder] gesproken over de interesse van [indirect aandeelhouder] in de IE-rechten en de waarde daarvan, en heeft [gedaagde] Genalice Core B.V. opgericht. Ook heeft hij samen met [indirect aandeelhouder] Norlin opgericht. Nadat het bod van Norlin door [curator 2] was aanvaard, heeft hij als bestuurder van holding meegewerkt aan de verstrekking van de broncodes en het woord- en beeldmerk aan Norlin ter uitvoering van de met [curator 2] gesloten activaovereenkomst. Vervolgens heeft hij zijn arbeidsovereenkomst met Inverse beëindigd en is met medeneming van zijn kennis en ervaring gaan werken voor een vennootschap van hem en [indirect aandeelhouder] waarin een onderneming werd gedreven met soortgelijke activiteiten als die van de Genalice groep met gebruikmaking van de overgedragen IE-rechten. Hij heeft dus een persoonlijk voordeel bij de overdracht. Feitelijk komt het erop neer dat [gedaagde] met medeneming van de IE-rechten de onderneming van de groep heeft voortgezet in een andere rechtspersoon zonder dat alle aandeelhouders daar vooraf in gekend zijn en zonder dat daarvoor een vergoeding voor de holding is bedongen.
Berusting in vernietiging van overdracht octrooirechten
4.5.
[gedaagde] meent dat hij niet anders kon dan te berusten in de vernietiging van de overdracht van de octrooirechten. De holding had geen geld om verweer te voeren en de aandeelhouders hadden al te kennen gegeven niet meer te willen investeren.
4.6.
Dit standpunt van [gedaagde] valt samen met betwisting van het door de curator onder 1) gemaakte verwijt: het berusten in de door [curator 2] ingeroepen vernietiging zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. De rechtbank is van oordeel dat van [gedaagde] in ieder geval verwacht mocht worden dat hij de aandeelhouders zou raadplegen en hen de vraag zou voorleggen of zij het verweer voeren tegen [curator 2] zouden willen financieren en daarnaast de instandhoudingskosten van de octrooien wilden blijven voldoen. Dit is immers iets anders dan het al dan niet willen blijven investeren in een verlieslijdende onderneming; dit is geld beschikbaar stellen teneinde activa te behouden. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. [gedaagde] had aan het niet verder willen financieren van de onderneming binnen de groep - voor zover daar al sprake van was -, niet de gevolgtrekking mogen verbinden dat dit ook zou gelden voor acties die nodig zouden zijn om de activa voor de holding te behouden. Daarnaast had hij bijvoorbeeld kunnen onderhandelen met [curator 2] over een verdeling van de opbrengst van de octrooien bij verkoop. Op het moment van de berusting was hij immers al op de hoogte van de interesse van [indirect aandeelhouder] / Norlin, want dit was onderwerp van gesprek bij de vergadering van 4 juli 2017.
4.7.
Bovendien was het standpunt dat de holding rechthebbende was op octrooirechten, het standpunt dat [gedaagde] zelf eerst ook innam jegens [curator 2] , een onderbouwd standpunt. Hij schrijft daar zelf over in zijn brief van 23 augustus 2017 aan [curator 2] :
“
In dit geval was GENALICE B.V. volledig op de hoogte van het IP eigenaarschap van GENALICE HOLDING B.V. wat bij overdracht en tegen betaling verworven is. GENALICE B.V. heeft het IP van GENALICE Holding B.V. (vermoedelijk onbewust) onrechtmatig op haar naam laten schrijven. Dit strafbare feit is vrijwillig gecorrigeerd. De correctie daarvan heeft de crediteuren niet benadeeld”.
In dit geval was GENALICE B.V. volledig op de hoogte van het IP eigenaarschap van GENALICE HOLDING B.V. wat bij overdracht en tegen betaling verworven is. GENALICE B.V. heeft het IP van GENALICE Holding B.V. (vermoedelijk onbewust) onrechtmatig op haar naam laten schrijven. Dit strafbare feit is vrijwillig gecorrigeerd. De correctie daarvan heeft de crediteuren niet benadeeld”.
De octrooirechten waren immers in 2015 al op de balans van de holding geactiveerd, de holding betaalde de instandhoudingskosten voor de octrooien en in de jaarrekeningen van de holding en Inverse stond dat de IE-rechten van de holding zijn. Bovendien staat als één van de kernverplichtingen van [gedaagde] in de aandeelhoudersovereenkomst van de holding dat hij de IE-rechten voor de holding verder moet ontwikkelen, beschermen en patenteren. Ook geldt dat de verkoop aan Norlin afhankelijk was van de medewerking van de holding.
4.8.
Daar komt bij dat [gedaagde] ook een eigen belang had bij het berusten in de vernietiging. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat [indirect aandeelhouder] in een gesprek met hem al te kennen had gegeven aan [gedaagde] dat hij door wilde met de exploitatie van de octrooien en dat hij graag wilde dat [gedaagde] daarbij betrokken zou zijn. [indirect aandeelhouder] heeft [gedaagde] toen gevraagd wat de IE-rechten waard waren en heeft vervolgens een bod uitgebracht aan [curator 2] . Bovendien blijkt uit het faillissementsverslag dat [gedaagde] alleen bereid was te berusten in de vernietiging, indien [curator 2] het bod van Norlin zou aanvaarden en niet het hogere bod van een derde. (zie hiervoor onder 2.14) Deze omstandigheid maakt dat het berusten in de vernietiging zonder daarin de aandeelhouders te kennen [gedaagde] des te meer kan worden verweten.
Goedkeuring van de aandeelhouders nodig en verkregen voor overdracht broncodes en woord- en beeldmerk?
4.9.
[gedaagde] heeft betoogd dat het meewerken aan het wijzigen van de tenaamstelling van de intellectuele eigendomsrechten op naam van Norlin, iets anders is dan een verkoop van activa en dus geen goedkeuring behoeft van de aandeelhouders als bedoeld in artikel 9.5 onder k van de statuten. Hierin staat: “
Het bestuur heeft de goedkeuring nodig van de vergadering van aandeelhouders voor besluiten tot (…) k. verkoop van alle activa of activiteiten van de vennootschap of belangrijke gedeelten daarvan;”. Deze lezing kan niet worden gevolgd. Immers als deze lezing zou worden gevolgd zou het 1) om niet ergens afstand van doen geen goedkeuring behoeven, maar het 2) tegen een prijs overdragen wel, terwijl de gevolgen voor de holding voor het onder 1) genoemde veel nadeliger zijn dan het onder 2) genoemde. Dit is geen redelijke uitleg van de goedkeuringsbepaling. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] wel degelijk goedkeuring behoefde voor de overdracht van de broncodes en het woord- en beeldmerk door de holding aan Norlin. Het is des te verwijtbaarder dat hij voor deze overdracht geen vergoeding voor de holding heeft bedongen nu de broncodes en het woord- en beeldmerk van meerwaarde waren voor Norlin.
Het bestuur heeft de goedkeuring nodig van de vergadering van aandeelhouders voor besluiten tot (…) k. verkoop van alle activa of activiteiten van de vennootschap of belangrijke gedeelten daarvan;”. Deze lezing kan niet worden gevolgd. Immers als deze lezing zou worden gevolgd zou het 1) om niet ergens afstand van doen geen goedkeuring behoeven, maar het 2) tegen een prijs overdragen wel, terwijl de gevolgen voor de holding voor het onder 1) genoemde veel nadeliger zijn dan het onder 2) genoemde. Dit is geen redelijke uitleg van de goedkeuringsbepaling. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] wel degelijk goedkeuring behoefde voor de overdracht van de broncodes en het woord- en beeldmerk door de holding aan Norlin. Het is des te verwijtbaarder dat hij voor deze overdracht geen vergoeding voor de holding heeft bedongen nu de broncodes en het woord- en beeldmerk van meerwaarde waren voor Norlin.
4.10.
[gedaagde] voert aan dat het een en ander is geschied met goedkeuring van de meerderheid van de aandeelhouders, voor zover de goedkeuring al nodig zou zijn. De goedkeuring bestaat uit de instemming van [indirect aandeelhouder] , woordvoerder van investeerder Redbrae, en zijn eigen instemming. Tezamen hielden zij indirect meer dan 2/3e van de aandelen.
4.11.
De curator betwist dat er een aandeelhoudersvergadering is geweest waarin hierover is gestemd, omdat de aandeelhouders niet conform de statuten waren opgeroepen voor de bijeenkomst op 4 juli 2017. Ook wijst de curator erop dat het voorstel dat tijdens de vergadering is besproken een heel andere strekking had en er bovendien geen meerderheid van stemmen was.
4.12.
De rechtbank gaat niet mee in het betoog van [gedaagde] . Als hier al sprake was van een aandeelhoudersvergadering, hetgeen is betwist, geldt dat [indirect aandeelhouder] sprak namens investeerder Redbrae. Onvoldoende betwist is het standpunt van de curator dat [indirect aandeelhouder] alleen gezamenlijk met de heer [naam 1] Redbrae kon vertegenwoordigen en uit de stukken blijkt dat [naam 1] niet heeft ingestemd. Niet gezegd kan worden dat de meerderheid van de aandeelhouders voor heeft gestemd. Bovendien behelst het voorstel dat in de lezing van [gedaagde] zou zijn aangenomen tijdens de bijeenkomst van 4 juli 2017, verkoop door de holding aan Norlin Ventures Ltd. waarbij de aandeelhouders daarvoor een vordering op Norlin Ventures Ltd. zouden verkrijgen. Dit is iets anders dan goedkeuring voor de overdracht van de broncodes en de merken aan Norlin zonder dat daarvoor een vergoeding voor de holding / de aandeelhouders tegenover zou staan.
Kortom, er is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] als bestuurder van de holding door 1) te berusten in de door [curator 2] ingeroepen vernietiging zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering en 2) mee te werken aan de overdracht van de octrooien, de broncodes en de merken aan Norlin zonder dat daar een vergoeding voor de holding tegenover stond.
Belangrijke oorzaak van het faillissement?
4.13.
De curator stelt dat het handelen van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wordt door [gedaagde] betwist. [gedaagde] wijst erop dat de onderneming van de groep verlieslijdend was. In 2013 is circa 2,5 ton verlies geleden, in 2014 ruim 8 ton en in 2015 6,5 ton. Gedurende 2017 zijn de salarissen zelfs enige tijd betaald door Norlin Ventures Ltd.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] zoals hiervoor onder 4.12 omschreven, niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Toegegeven, door het handelen van [gedaagde] kon de holding het intellectueel eigendom niet meer inzetten voor het genereren van geld om schulden af te betalen. Maar na het faillissement van de werkmaatschappij waarin de onderneming was ondergebracht, was er geen sprake meer van een inkomensstroom richting de holding. Eigen activiteiten had de holding niet, zij was enkel een vehikel voor de financiering van de groep. Dat de holding de exploitatie had kunnen voortzetten, is door de curator nauwelijks onderbouwd en lijkt ook niet reëel als de belangrijkste investeerder, [indirect aandeelhouder] , niet verder wil. De curator heeft niet gesteld dat een andere externe financier in dit gat zou zijn gesprongen en dit is ook niet gebleken. Het faillissement van de holding is niets anders dan het logische gevolg van het faillissement van de werkmaatschappij. Dat laatste faillissement was al uitgesproken vóór het gewraakte handelen van [gedaagde] .
4.15.
Hierop strandt ook het derde verwijt dat de curator [gedaagde] maakt: de aanvraag van de surseances van betaling zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. Ook dit is, met verwijzing naar hetgeen in de vorige alinea is overwogen, geen belangrijke oorzaak van het faillissement. Of het kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, laat de rechtbank in het midden.
4.16.
De conclusie is dat, nu het handelen van [gedaagde] dat de curator hem verwijt, geen belangrijke oorzaak is van het faillissement, [gedaagde] niet aansprakelijk is voor het boedeltekort ex artikel 2:248 BW. De primaire vorderingen onder 1) tot en met 4) zullen daarom worden afgewezen.
4.17.
De rechtbank zal eerst de subsidiaire vorderingen bespreken alvorens de andere primaire vordering te bespreken.
Onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW
4.18.
Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur op grond van artikel
2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW wordt verder niets anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Ook hierbij geldt dus als maatstaf dat de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW.
4.19.
De rechtbank is van oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW. Redengevend daarvoor is hetgeen hiervoor onder 4.4. al is overwogen. [gedaagde] heeft met medeneming van de IE-rechten de onderneming voortgezet in een andere rechtspersoon zonder dat alle aandeelhouders daar vooraf in gekend zijn en zonder dat de holding hiervoor een vergoeding heeft ontvangen. Hier heeft hij persoonlijk voordeel bij gehad; hij kon verder met zijn vinding terwijl de aandeelhouders en financiers achterbleven met hun vorderingen op de holding die was ontdaan van haar actief, te weten de IE-rechten. Hem valt ook een ernstig verwijt te maken; hij heeft gemeend met voorbijgaan aan de belangen van schuldeisers en aandeelhouders het actief van de holding te kunnen overdragen (deels via de boedel van de werkmaatschappij) naar een entiteit waarvan hij zelf medeaandeelhouder was zonder dat hiervoor een vergoeding voor de holding is bedongen. Dat [gedaagde] de verklaring van de berusting heeft afgegeven in de wetenschap dat hij (via Norlin) de IE-rechten weer zou verkrijgen en zou kunnen exploiteren, vindt steun in de onder 2.14 geciteerde passage uit het faillissementsverslag.
4.20.
Voor al deze gevallen geldt dat als de aansprakelijke bestuurder zelf ook een rechtspersoon is, de (indirecte) bestuurders van die bestuurder/rechtspersoon in beginsel ook hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:11 BW (vgl. HR 17 februari 2017, JOR 2017, 121).
4.21.
De subsidiaire vordering onder 1) zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat dit alleen beperkt is tot de holding. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder van Inverse zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De verwijten die de curator [gedaagde] als bestuurder van Inverse maakt, zoals samengevat onder punt 41 van de spreekaantekeningen, zien alle op handelen van [gedaagde] in hoedanigheid van bestuurder van de holding. Dat Inverse hier nadelige gevolgen van heeft ondervonden doordat het personeel van Inverse geen werk meer had is helder, maar niet voldoende voor aansprakelijkheid. Aangezien de grondslag van artikel 2:9 BW ten aanzien van de holding slaagt, behoeft de andere ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van [gedaagde] aangevoerde grondslag (artikel 6:162 BW) geen nadere bespreking.
Omvang schade
4.22.
De curator begroot de schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur op
€ 46.000,--. Dit bedrag is gebaseerd op het deel van de koopsom dat Norlin aan [curator 2] heeft betaald voor de goodwill en de IE-rechten (‘patenten / software’). [gedaagde] heeft betoogd dat de octrooirechten weinig waard zijn; hij becijfert een waarde van € 445,55. Ze bieden alleen bescherming in Nederland, zijn deels al verwerkt in software, zijn zonder die software weinig waard en stonden voor afgerond € 17.000,-- geactiveerd op de balans, aldus [gedaagde] .
4.23.
[gedaagde] verliest hierbij uit het oog dat de waarde van de octrooirechten mede is gelegen in wat er mee verdiend kan worden. Dit zal meer zijn als ze in dezelfde hand zijn als (de auteursrechten op) de software, maar in dit geval ook meer zijn als [gedaagde] zelf betrokken is bij de exploitatie van de octrooirechten. Dat was beide het geval totdat [gedaagde] met [indirect aandeelhouder] Norlin oprichtte en na de activaovereenkomst met [curator 2] vertrok bij Inverse. Dit blijkt ook uit de activaovereenkomst waarin staat dat de broncode geleverd dient te worden door de holding. Dit heeft [gedaagde] , zo heeft hij verklaard, zelf bewerkstelligd na de activaovereenkomst. Bovendien gaat het niet alleen om de waarde van de octrooirechten maar ook om de waarde van de broncodes en de merken die nu, zonder dat daar een vergoeding tegenover stond, zijn overgedragen.
4.24.
De rechtbank zal de schade die het gevolg is van het vastgestelde onbehoorlijk bestuur dienen te schatten nu deze niet valt te berekenen. Als aanknopingspunten zijn in het dossier terug te vinden het bod dat door een derde aan [curator 2] is gedaan voor de IE-rechten en de software ad € 50.000,--, de uiteindelijke koopsom in de activaovereenkomst en de schatting van de waarde die [gedaagde] doet. De rechtbank knoopt voor de schatting van de omvang van de schade aan bij het bedrag dat Norlin aan [curator 2] heeft betaald voor de goodwill en een deel van de koopsom die Norlin aan [curator 2] heeft betaald voor de IE-rechten (patenten / software). Het handelen van [gedaagde] weggedacht, zou de opbrengst van de merken en de broncodes en de daarmee samenhangende goodwill sowieso in de boedel van de holding zijn gevloeid. Het causaal verband is daarmee gegeven. Voor de octrooien is dit de vraag: het is moeilijk te zeggen hoe het geschil tussen [curator 2] en [gedaagde] zou hebben uitgepakt als [gedaagde] niet had berust. Dit maakt dat de omvang van de schade die in causaal verband staat met het handelen van [gedaagde] niet precies is vast te stellen maar wordt geschat op € 22.000,--. De subsidiaire vordering onder 2) zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.
Matiging?
4.25.
[gedaagde] heeft een beroep op matiging ex artikel 6:109 BW gedaan. Hij wijst erop dat hij geen aansprakelijkheidsverzekering heeft die deze veroordeling dekt, dat de curator ruim twee miljoen euro vordert, hij niet in staat is een dergelijk bedrag te voldoen en zelf schade lijdt doordat zijn aandelen in de holding waardeloos zijn geworden. Hij verzoekt matiging tot het bedrag ad € 445,55.
4.26.
Een beroep op matiging noopt de rechter tot grote terughoudendheid. Zoals uit het voorgaande blijkt is bij lange na niet sprake van een volledige veroordeling. [gedaagde] heeft niet betoogd dat ook bij een veroordeling van de omvang zoals die er nu ligt, dit zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Ook de overige gestelde en gebleken omstandigheden en een afweging van de betrokken belangen maken niet dat matiging in de rede ligt.
Schending geheimhoudings- en non-concurrentiebeding
4.27.
Op grond van het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding maakt de curator aanspraak op een contractuele boete. Dit is een bedrag ineens van € 7.500,-- voor overtreding van het geheimhoudingsbeding, een bedrag ineens van € 7.500,-- voor overtreding van het non-concurrentiebeding en primair € 466.000,-- zijnde € 1.000,-- per dag rekenend vanaf 22 augustus 2017 tot en met 1 december 2018. Subsidiair wordt twee keer € 7.500,-- gevorderd en € 100.000,-- zijnde € 1.000,-- per dag rekenend vanaf 22 augustus 2017 tot en met 1 december 2017. De curator stelt hiertoe dat Norlin en Core een onderneming dreven met dezelfde activiteiten als de groep en dat [gedaagde] betrokken is bij / werkzaam is voor Norlin / Core. De curator betoogt dat het redelijk is dat [gedaagde] de volledige boete verschuldigd is, omdat [gedaagde] een sleutelpositie innam in de groep.
4.28.
[gedaagde] voert uitvoerig verweer op dit punt. Inverse heeft ingestemd met de werkzaamheden van [gedaagde] voor Core, de curator heeft geen zwaarwegend belang bij zijn beroep op de bedingen nu er geen doorstart heeft plaatsgevonden, de overige werknemers van Inverse die bij Core in dienst zijn getreden zijn niet aangesproken, de bedingen zijn niet geschonden en het non-concurrentiebeding geldt niet voor de aan Inverse gelieerde vennootschappen.
4.29.
De vraag is of [gedaagde] als ex-werknemer van Inverse het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Niet uit het oog moet worden verloren dat de werkmaatschappij van de groep op 8 augustus 2017 is gefailleerd en de werkgever van [gedaagde] , Inverse, pas op 31 januari 2018. De situatie van [gedaagde] was dat er na het faillissement van de werkmaatschappij en de daarop volgende verkoop van de activa door [curator 2] geen werk meer was voor hem, maar dat hij nog wel een baan had. Voor de curator was het op het moment van het uitspreken van het faillissement van Inverse feitelijk onmogelijk om de onderneming over te dragen; binnen Inverse werd geen onderneming gedreven en de onderneming die binnen de groep werd geëxploiteerd, was al overgedragen. De vraag rijst dan of de curator de werknemer (in dit geval ex-werknemer op het moment van het uitspreken van het faillissement van Inverse) nog kan houden aan zijn concurrentiebeding. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de curator bij handhaving van het concurrentiebeding minder zwaar weegt dan het belang van [gedaagde] om vrijelijk een andere dienstbetrekking aan te gaan. Doorslaggevend hierbij is dat binnen Inverse geen onderneming geëxploiteerd wordt, die kan worden voortgezet. Er is dus ook geen onderneming waarmee [gedaagde] nu concurreert. Hij is met de onderneming mee overgegaan naar een andere vennootschap. Als er wel een onderneming in Inverse geëxploiteerd werd en de curator had een doorstart willen bewerkstelligen, zou deze doorstart aanzienlijk bemoeilijkt zijn door het vertrek van [gedaagde] nu hij binnen de onderneming een sleutelpositie had. Daarvan is nu echter geen sprake. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Overig
4.30.
Ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde] betoogd dat het oorzakenonderzoek van de curator niet voldoet aan de vereisten van een behoorlijk onderzoek en dat het beginsel van hoor- en wederhoor is geschonden. De vordering dient daarom te worden afgewezen, aldus [gedaagde] . De wijze waarop het oorzakenonderzoek is uitgevoerd door de curator is echter geen afwijzingsgrond en vormt als zodanig geen bevrijdend verweer. Wat er ook zij van de kwaliteit van het oorzakenonderzoek, dit kan niet leiden tot afwijzing van de vorderingen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.31.
De curator heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] heeft hiertegen verweer gevoerd in verband met een vermeend restitutierisico.
4.32.
Bij de beoordeling van het verweer van [gedaagde] moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van de curator bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is het daar tegenover gestelde restitutierisico van gedaagde voldoende aannemelijk geworden. Dit risico weegt om de volgende redenen zwaarder.
4.33.
Indien de curator of [gedaagde] in hoger beroep gaat van dit vonnis en de vordering van de curator wordt alsnog afgewezen, zal de curator een mogelijk bij voorraad uitgewonnen geldsom als onverschuldigd moeten terugbetalen aan [gedaagde] . De vordering tot terugbetaling dient in een dergelijk geval te worden behandeld als een concurrente boedelvordering (HR 7 juni 2002,
NJ2002, 608). De curator kan overgaan tot uitwinning van dit vonnis. Daarvoor is geen toestemming van de rechter-commissaris benodigd. In het algemeen geldt dat concurrente schuldeisers in een faillissement niet hun gehele vordering voldaan krijgen. Gesteld, noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] in elk geval ten aanzien van een nog onbekend gedeelte van zijn vordering een reëel restitutierisico zou lopen, indien de curator tot uitwinning zou overgaan en dit vonnis niet in stand zou blijven. De afweging van de belangen van de curator en [gedaagde] leidt er dan ook toe dat de rechtbank de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal afwijzen.
NJ2002, 608). De curator kan overgaan tot uitwinning van dit vonnis. Daarvoor is geen toestemming van de rechter-commissaris benodigd. In het algemeen geldt dat concurrente schuldeisers in een faillissement niet hun gehele vordering voldaan krijgen. Gesteld, noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] in elk geval ten aanzien van een nog onbekend gedeelte van zijn vordering een reëel restitutierisico zou lopen, indien de curator tot uitwinning zou overgaan en dit vonnis niet in stand zou blijven. De afweging van de belangen van de curator en [gedaagde] leidt er dan ook toe dat de rechtbank de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal afwijzen.
Beslag-, proces- en nakosten
4.34.
De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.182,75 voor verschotten en € 563,00 voor salaris advocaat, samen € 1.745,75.
4.35.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van curator op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 121,77
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat €
1.444,00(2,0 punten × tarief € 721,--)
1.444,00(2,0 punten × tarief € 721,--)
Totaal € 3.231,77
4.36.
De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten en de proceskosten zal worden toegewezen als vermeld onder de beslissing, evenals de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de besloten vennootschap Genalice Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 lid 1 BW en uit dien hoofde jegens de boedel van Genalice Holding B.V. aansprakelijk is voor de schade die de boedel heeft geleden ten gevolge van (het aangaan en de effectuering van) de activaovereenkomst van 16 oktober 2017;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan de curator ten behoeve van de boedel van Genalice Holding B.V. te betalen een schadevergoeding van € 22.000,-- (tweeëntwintig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 december 2020 tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.745,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.231,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. M.S.T. Belt en mr. G. Hilberink en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021.