Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Zutphen
Bestuursrecht
zaaknummer: 21/1427
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2021
in de zaak tussen
Monell B.V., h.o.d.n. Bruna Winterswijk, te Winterswijk, eiseres,
(vertegenwoordigd door: [A] )
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
(gemachtigde: mr. M.W.A. Blind).
Procesverloop
Bij besluit van 8 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 1.0) vastgesteld op € 0,- en het verstrekte voorschot ten bedrage van € 3.060,- van eiseres teruggevorderd.
Bij besluit van 28 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2021. Partijen zijn niet verschenen, verweerder met schriftelijk bericht vooraf.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting op 8 september 2021 heropend. In de heropeningsbeslissing heeft de rechtbank verweerder vragen gesteld en bepaald dat verweerder die vragen schriftelijk of op een nadere zitting beantwoordt.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2021. De vertegenwoordiger van eiseres is verschenen, vergezeld van haar echtgenoot. Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Overwegingen
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 6 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1.0 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 40% vanaf 1 maart 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0 van € 3.824,- aan eiseres toegekend, waarvan € 3.060.- als voorschot is uitbetaald. Deze bedragen zijn berekend op basis van de loonsom in januari 2020 en het verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
1.2
Op 22 november 2020 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat eiseres over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 een omzetverlies van 21% heeft geleden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW 1.0 vastgesteld op € 0,- en het verstrekte voorschot ten bedrage van
€ 3.060,- van eiseres teruggevorderd.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het de bedoeling van de NOW 1.0 is dat de loonsom zoveel mogelijk gelijk blijft in de periode waarover de werkgever de tegemoetkoming ontvangt. Als de loonsom toch lager is geworden, dan heeft dit gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Volgens verweerder maakt het daarbij niet uit wat de reden voor de lagere loonsom is geweest. In het geval van eiseres is de loonsom over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 lager uitgevallen dan de loonsom over januari 2020, op basis waarvan het voorschot was verleend. Dat betekent dat de tegemoetkoming wordt verlaagd met het verschil tussen deze bedragen. Nu de correctie hoger is dan het basisbedrag groot, komt de definitieve tegemoetkoming uit op € 0,- en moet eiseres het verstrekte voorschot van € 3.060,- volledig terugbetalen.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat in de loonsom van januari 2020 de loonkosten van twee oproepkrachten en twee meewerkende dochters zijn opgenomen, maar dat één oproepkracht en de meewerkende dochters vanaf maart 2020 in verband met een dalend aantal winkelbezoekers in verband met het corona-virus niet of in veel mindere mate zijn opgeroepen en dat één oproepkracht per 1 maart 2020 uit dienst is gegaan. Hierdoor was de loonsom vanaf maart 2020 ongeveer € 1.000,- per maand lager. Om de fiscale wetgeving na te leven zijn de dochters niet meer opgeroepen, omdat uitbetaalde lonen aan gezinsleden waar geen arbeidsprestatie tegenover staat of geen loondoorbetalingsverplichting bestaat niet zakelijk zijn en dus niet aftrekbaar zijn voor de winst, en als dividenduitkering worden aangemerkt. Het niet meer oproepen van de dochters was gericht op de continuïteit van de onderneming en daarmee op het behoud van de werkgelegenheid van het overige vaste personeel. Eiseres heeft gehandeld in de geest van de NOW en tegelijkertijd de fiscale wetgeving nageleefd. Zij vindt het dan ook zeer onrechtvaardig dat zij het betaalde voorschot moet terugbetalen.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW 1.0 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW 1.0 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW 1.0 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.
Op grond van artikel 15 van de NOW 1.0 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
4.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat, anders dan bij de berekening van het voorschot, bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming geen rekening wordt gehouden met het percentage van de omzetdaling. Het verschil in loonsom wordt op grond van het tweede lid van artikel 7 van de NOW 1.0 volledig van de tegemoetkoming afgetrokken. Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW 1.0 van 3 april 2020 volgt dat deze subsidievermindering is zoals de wetgever het heeft beoogd. Voor elke euro minder loonkosten krijgt de werkgever 90 cent minder subsidie; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Anders gezegd: als omzet en loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever de overgebleven loonsom moeten betalen met de overgebleven omzet en dient er geen recht op subsidie te bestaan. De wetgever erkent dat de gehanteerde berekeningswijze niet in alle gevallen tot de door de werkgever gewenste uitkomst zal leiden, bijvoorbeeld omdat januari een maand met een relatief hoge loonsom zou kunnen zijn ten opzichte van de rest van het jaar. Helaas laten de noodzakelijke eenvoud en robuustheid van de regeling niet toe dat daarop maatwerk wordt geleverd. [1]
Uit de toelichting op de NOW 1.0 van 31 maart 2020 volgt dat er wordt verwacht dat de werkgever zich inspant om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de werkgever zich zoveel mogelijk moet inspannen werkgelegenheid te behouden door de dienstverbanden van de werknemers voort te zetten en de lonen door te betalen. Een daling van de loonsom heeft gevolgen voor de hoogte van de uiteindelijke subsidie waar de werkgever aanspraak op kan maken. De NOW stimuleert de werkgever om in de situatie waarin geen loondoorbetalingsverplichting bestaat op grond van de wet, toch coulancehalve het loon door te betalen. [2]
4.3.
De rechtbank stelt vast dat verweerder op de zitting van 18 november 2021 onbetwist heeft gesteld dat de meewerkende dochters op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam waren en dat voor hen loon in de zin van de sociale zekerheidswetten is opgegeven en werknemersverzekeringspremies zijn afgedragen. Deze dochters verkeerden dus in een gelijke positie als de overige personeelsleden. Dat eiseres in strijd met fiscale wetgeving zou handelen door loon aan de meewerkende dochters uit te betalen, is daarom niet aannemelijk.
4.4.
Eiseres heeft op de zitting van 18 november 2021 verklaard dat zij het fraude vindt om haar personeel door te betalen, terwijl daartegenover geen arbeidsprestatie staat. De rechtbank is hierover van oordeel dat eiseres kennelijk niet heeft begrepen dat de NOW is bedoeld om werkgevers, die als gevolg van de coronacrisis omzetverlies lijden, een tegemoetkoming in de loonkosten te geven, zodat zij hun werknemers in dienst kunnen houden. Met deze tegemoetkoming kunnen werkgevers aan de verplichting blijven voldoen om hun werknemers met een arbeidsovereenkomst volledig door te betalen. Het doorbetalen van loon zonder dat daartegenover een arbeidsprestatie staat, is dan ook geen fraude, maar de bedoeling van de NOW. Voorgaande betekent dat eiseres haar oproepkracht en haar meewerkende dochters, ondanks het ontbreken van een arbeidsprestatie wegens geen of verminderde inzet, toch hun loon had moeten doorbetalen. In het besluit van 10 april 2020 heeft verweerder eiseres daarover ook geïnformeerd: ‘
Als u een tegemoetkoming krijgt, gelden er plichten voor u. Houd uw werknemers, ongeacht contractvorm, zoveel mogelijk in dienst en betaal het loon van uw werknemers door’. Verweerder heeft ter zitting van 18 november 2021 betwist dat eiseres een werknemer in dienst had, die in januari 2020 nog wel op de loonlijst stond, maar in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 niet meer. Wat daar verder ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat al ware het zo dat het loon van deze oproepkracht door diens ontslag per 1 maart 2020 niet meer werd betrokken bij de loonsom over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020, verweerder zich in navolging van de bedoeling van de regelgever (zie hiervoor onder punt 4.2) terecht op het standpunt heeft gesteld, dat geen rekening wordt gehouden met de reden waarom de loonsom lager is uitgevallen.
Als u een tegemoetkoming krijgt, gelden er plichten voor u. Houd uw werknemers, ongeacht contractvorm, zoveel mogelijk in dienst en betaal het loon van uw werknemers door’. Verweerder heeft ter zitting van 18 november 2021 betwist dat eiseres een werknemer in dienst had, die in januari 2020 nog wel op de loonlijst stond, maar in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 niet meer. Wat daar verder ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat al ware het zo dat het loon van deze oproepkracht door diens ontslag per 1 maart 2020 niet meer werd betrokken bij de loonsom over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020, verweerder zich in navolging van de bedoeling van de regelgever (zie hiervoor onder punt 4.2) terecht op het standpunt heeft gesteld, dat geen rekening wordt gehouden met de reden waarom de loonsom lager is uitgevallen.
4.5.
Verweerder heeft in de op de zitting van 18 november 2021 overgelegde pleitnota aan de hand van een berekening overtuigend gemotiveerd waarom de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0 op € 0,- is vastgesteld. Eiseres heeft deze berekening niet betwist. Dat deze berekening iets afwijkt van de berekening in het primaire besluit heeft te maken met afrondingsverschillen. Eiseres heeft dus ten onrechte een voorschot van € 3.060,- ontvangen. Verweerder is dan ook op grond van artikel 15 van de NOW 1.0 bevoegd om het ten onrechte betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk van eiseres terug te vorderen.
4.6.
De rechtbank heeft verweerder in de heropeningsbeslissing gevraagd uiteen te zetten op welke wijze hij van zijn bevoegdheid tot terugvordering gebruik maakt en waarom dit in het geval van eiseres tot volledige terugvordering van het betaalde voorschot heeft geleid. Dit heeft verweerder op de zitting van 18 november 2021 gedaan. Verweerder heeft toegelicht dat hij uit het oogpunt van een zorgvuldige besteding van publieke middelen in beginsel gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot terugvordering. Daarbij vindt een belangenafweging plaats op drie vlakken.
Ten eerste is van belang dat in de NOW dwingend is voorgeschreven wanneer de subsidie op een lager bedrag moet worden vastgesteld.
Ten tweede zijn bij de terugvordering de volgende uitgangspunten van belang:
• Ten onrechte of te veel verstrekte bedragen worden teruggevorderd.
• Bedragen van minder dan € 500,- worden niet daadwerkelijk ingevorderd.
• Er is maar zeer beperkt ruimte voor maatwerk, omdat individueel maatwerk de regeling voor de uitvoerder Uwv onuitvoerbaar maakt. In bezwaar vindt een heroverweging plaats op basis van de omstandigheden van het geval, waarbij verweerder ook naar het doel van de regeling kijkt. Er zal bijzondere aandacht zijn voor de terugvorderingsmogelijkheden van de werkgever en de consequenties daarvan.
• De onverschuldigd betaalde subsidie moet binnen zes weken betaald worden. Lukt dat niet, dan moet de onverschuldigd betaalde subsidie binnen een jaar betaald worden en als ook dat niet lukt, zal in overleg een andere termijn worden vastgesteld.
• Wanneer het Uwv na bezwaar constateert dat in bepaalde situaties de subsidievaststelling leidt tot onvoorziene en ogenschijnlijk ongewenste gevolgen voor werkgevers, dan zal het Uwv dit delen met verweerder.
Ten derde geldt dat de gevolgen van de terugvordering niet onevenredig mogen zijn voor de subsidieontvanger. Verweerder is echter niet gehouden uit eigen beweging te onderzoeken of er redenen zijn om van terugvordering af te zien. Bij terugvordering van een werkgever die in financiële problemen verkeert, wordt een betalingsregeling getroffen.
4.7
Met toepassing van deze vaste gedragslijn heeft het Uwv namens verweerder het gehele bedrag van het ten onrechte betaalde voorschot van eiseres teruggevorderd en is er een zeer ruime betalingsregeling - van zestig maanden - met eiseres afgesproken.
4.8.
De rechtbank stelt vast dat eiseres geen redenen heeft aangevoerd waarom verweerder niet in redelijkheid tot deze vaste gedragslijn heeft kunnen komen. Eiseres heeft verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waarin verweerder aanleiding had moeten zien om in haar geval af te wijken van zijn vaste gedragslijn. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid het gehele bedrag van het ten onrechte betaalde voorschot van eiseres kunnen terugvorderen.
5. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiseres geen gelijk krijgt en het bestreden besluit in stand blijft. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 22 december 2021
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.