ECLI:NL:RBGEL:2021:6838

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/394839 / KG ZA 21-376

Vonnis in kort geding van 20 december 2021

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING DELTION BUSINESS,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

2. de stichting

STICHTING LANDSTEDE,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

eiseressen,

advocaten mrs. A.B.B. Gelderman, L.J. Vermeulen en V.E.J. de Groot te Enschede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

BEDRIJFSVOERING (BVO) MEERINZICHT,

zetelend te Ermelo,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ELBURG,

zetelend te Elburg,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ERMELO,

zetelend te Ermelo,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HARDERWIJK,

zetelend te Harderwijk,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NUNSPEET,

zetelend te Nunspeet,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE PUTTEN,

zetelend te Putten,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZEEWOLDE,

zetelend te Zeewolde,

gedaagden,

advocaten mrs. S. Lautenbag en Th. Dankert te Leeuwarden.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Deltion c.s. en ieder afzonderlijk Deltion en Landstede genoemd worden. Gedaagden zullen hierna BVO en de gemeenten genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 oktober 2021 met de producties 1 t/m 24
de brief van BVO en de gemeenten van 2 december 2021 met daarbij de akte overlegging

producties 1 t/m 10

de brief van Deltion c.s. van 3 december 2021 met daarbij productie 25
de mondelinge behandeling op 6 december 2021
de pleitnota van Deltion c.s.
de pleitnota van BVO en de gemeenten.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Per 1 januari 2022 komt er een nieuw inburgeringsstelsel naar aanleiding van de nieuwe Wet inburgering 2021. Op basis van deze nieuwe wet is het niet meer de inburgeraar zelf die een school uitzoekt om inburgeringsonderwijs te volgen, maar zijn de gemeenten verantwoordelijk voor het inburgeringsaanbod aan inburgeringsplichtigen. De gemeenten krijgen in het nieuwe inburgeringsstelsel de regierol op de uitvoering van de inburgering.

Artikel 16 van de Wet inburgering 2021 luidt:

1. Het college biedt de inburgeringsplichtige als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tijdig een cursus of opleiding aan waarmee de inburgeringsplichtige aan de op grond van artikel 15 vastgestelde leerroute kan voldoen.

2. Het college waarborgt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van het aanbod, bedoeld in het eerste lid. Het college draagt zorg voor de continuïteit van het aanbod.

2.2.

In de Wet inburgering 2021 zijn drie nieuwe leerroutes te onderscheiden:

- de B1-route (artikel 7 Wet inburgering 2021)

- de Z-route (artikel 9 Wet inburgering 2021)

- de Onderwijsroute (artikel 8 Wet inburgering 2021).

2.3.

Om de leerroutes te kunnen aanbieden, kopen gemeenten deze diensten in door middel van Europese aanbestedingsprocedures. Op 5 juni 2021 is door de onderhavige gemeenten (een vooraankondiging van) de Europese openbare aanbestedingsprocedure Leerroutes wet inburgering 2022-2025 gepubliceerd op Tenderned en TED. De aanbestedingsprocedure wordt uitgevoerd door de Inkoopsamenwerking Noord-Veluwe (een samenwerkingsverband van de gemeenten, BVO en twee andere organisaties). De gemeenten zijn opdrachtgever en de gemeente Harderwijk is penvoerder.

2.4.

In de Aanbestedingsleidraad is de opdracht verdeeld in drie percelen:

perceel 1: B1-route;
perceel 2: Onderwijsroute;
perceel 3: Z-route.

De aanbesteding van perceel 2 is inmiddels tot nadere orde opgeschort. Daarvoor zal een nieuwe aankondiging op Tenderned worden geplaatst.

De B1-route geldt als de reguliere inburgeringsroute (het leren van de Nederlandse taal en het verrichten van (vrijwilligers)werk). Voor die route is geen urenaantal vastgesteld. De Z-route (de zelfstandigheidsroute) richt zich op inburgeringsplichtigen die veel moeite hebben met het leren van de Nederlandse taal. Het totaal aantal (taal)lesuren van de Z-route is bepaald op 800.

Verder is in de Aanbestedingsleidraad de beoordelingsprocedure (van de tijdig ingediende inschrijvingen) opgenomen die als volgt verloopt:

Stap 1: vaststellen volledigheid en geldigheid van de inschrijvingen;

Stap 2: beoordelen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen;

Stap 3: beoordelen voldoen aan het programma van eisen;

Stap 4: beoordelen van de gunningscriteria.

In de paragrafen 1.3.2 t/m 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad (die zien op het in het bezit hebben van bepaalde verklaringen en het voldoen aan bepaalde eisen) is steeds vermeld dat er die betreffende fase geen bewijs aangeleverd hoeft te worden, maar dat de aanbestedende dienst alleen van de winnende inschrijver eist dat de bewijsstukken binnen zeven na een verzoek daartoe worden overgelegd.

De gemeenten zullen met één opdrachtnemer een overeenkomst sluiten. Met de inschrijver die als nummer twee eindigt, zal een wachtkamerovereenkomst worden gesloten.

2.5.

De gemeenten hanteren vier programma’s van eisen; een algemeen programma van eisen dat geldt voor alle percelen en drie separate programma’s van eisen, één voor iedere leerroute. In het programma van eisen voor perceel 1 is als eis B8 opgenomen dat de taalaanbieder in het bezit dient te zijn van het Blik op Werk of een gelijkwaardig keurmerk.

In het programma van eisen voor perceel 3 is als eis Z13 dezelfde eis opgenomen.

2.6.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de Aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de prijs voor 20% meeweegt en de kwaliteit voor 80%. Als gunningsformule wordt de NX Utility Index gebruikt.

De kwalitatieve gunningscriteria en de wijze waarop de gemeenten de inschrijvingen zullen beoordelen, zijn beschreven in vijf documenten. Er gelden kwalitatieve gunningscriteria voor alle percelen, maar ook per perceel. Daarnaast is de wijze waarop de gemeenten de kwaliteit van de inschrijvingen per perceel beoordelen, beschreven in het Beoordelingskader.

Bij het opgeven van de prijs dienen de inschrijvers per perceel gebruik te maken van prijzenbladen. Per perceel is een plafondprijs per statushouder vastgesteld. Voor perceel 1 (de B1-route) geldt een plafondprijs van € 9.000,00 en voor perceel 3 (de Z-route) een plafondprijs van € 8.000,00.

2.7.

Er is een algemene Nota van Inlichtingen gepubliceerd en een afzonderlijke Nota van Inlichtingen die betrekking heeft op de B1-route.

2.8.

De advocaten van Deltion c.s. hebben op 7 september 2021 telefonisch contact opgenomen met de heer [inkoopcoördinator] , inkoopcoördinator van de gemeenten, en aangegeven dat zij een klacht wilden indienen, omdat niet al hun vragen afdoende zouden zijn beantwoord. Daarbij hebben zij verzocht om de aanbestedingsprocedure op te schorten totdat de klacht zou zijn afgehandeld.

Op 9 september 2021 heeft [inkoopcoördinator] mr. Vermeulen laten weten dat potentiële inschrijvers

een nieuwe mogelijkheid zouden krijgen om vragen te stellen die in een nieuwe Nota van Inlichtingen zouden worden beantwoord. Op 10 september 2021 hebben de gemeenten dit gepubliceerd en is de aanbestedingsprocedure voor enkele weken opgeschort, waarbij potentiële inschrijvers de mogelijkheid kregen om nieuwe vragen te stellen en om niet duidelijk beantwoorde vragen te herhalen. Deltion c.s. hebben vervolgens diverse vragen gesteld.

2.9.

Vervolgens zijn in de algemene Nota van Inlichtingen onder meer de volgende vragen en antwoorden vermeld:

127. NvI2 vraag 32, 82, 84, 95 1.4.2. 27 sept 2021 12:37

Vraag: Kunt u bevestigen dat aanbieders naast de genoemde geschiktheidseisen bij 1.3 ook dienen te voldoen aan de eisen die Blik op Werk stelt aan aanbieders van onderwijs. In vraag 82 verwijst u zelf naar Blik op Werk. Bij de andere vragen geeft u een ontwijkend antwoord. De reden om deze vraag te stellen is het volgende: Om de kwaliteit van het taalaanbod te garanderen zijn de gemeenten wettelijk verplicht om het onderwijs in te kopen bij aanbieders met het Blik op Werk (BoW) Keurmerk of een gelijk waardig keurmerk. Graag ontvangen wij de bevestiging dat inschrijvers aan deze aanbesteding minimaal aan Blik op Werk dienen te voldoen.

Antwoord op 27 sept 2021 12:36:

Dit kunnen we niet bevestigen en dat wat u schrijft is niet correct. We verwijzen naar de eisen B8, O10 en Z13 uit de programma’s van eisen. Deze zijn gebaseerd op de Wet Inburgering 2021 en het bijbehorende Besluit en Regeling.

(…)

138. NvI2 vraag 32, 82, 84, 95 Algemeen 13 okt 2021 16:36

Vraag: Binnen de aanbesteding hebben wij in het PvE geen enkele eis kunnen vinden over de kwaliteitseisen voor de docenten die ingezet worden binnen de leerroutes. U stelt geen kwaliteitseisen aan docenten en dat lijkt ons onwenselijk. Kunt u bevestigen dat in lijn met Blik op Werk aanbieders moeten zorgen dat minimaal 80% van de totale groep docenten NT2 gecertificeerd is, 20% mag bezig zijn het certificaat halen of diploma (didactisch) of heeft een afgeronde taalkundige master met meer dan vijf jaar aantoonbare werkervaring binnen NT2 onderwijs bij een gecertificeerd bedrijf? Dit kan door opdrachtgever opgevraagd worden. Indien vanuit Blik of Werk strengere eisen gaan gelden in het kader van inburgering en de wet inburgering, bijv. een hoger percentage gecertificeerde docenten, dat dan de nieuwe eisen leidend zijn.

Antwoord op 13 okt 2021 16:36:

De aanbieders van de leerroutes dienen aan de wettelijke eisen voor de routes te voldoend. Voor de B-1 en de Z-route moet de aanbieder in het bezit zijn van het Keurmerk van Blik op Werk. Via dit Keurmerk zijn de eisen voor de docenten belegd. De aanbieder van de Onderwijsroute moet in het bezit zijn van een diploma-erkenning zoals belegd in het Wet Educatie Beroepsonderwijs.

(…)

145. NvI2 vraag 32, 82, 84, 95 Algemeen 14 okt 2021 14:21

Vraag:

Volgens onze informatie is blik op werk keurmerk verplicht en noodzakelijk voor aanbieders en gemeenten die inburgeraars willen opleiden. In het oude stelsel kunnen inburgeraars bij DUO alleen maar lenen voor een cursus bij een instelling met het Blik op Werk Keurmerk. Wij kunnen ons niet voorstellen dat gemeenten bij de nieuwe wet inburgering bereid zijn om aanbieders die de leerroutes gaan onderwijzen dit kunnen en gaan doen zonder een Blik op Werk keurmerk. Kunt u een toelichting en onderbouwing geven waar dit niet meer van toepassing zou zijn?

Antwoord op 14 okt 2021 14:16:

Voor een antwoord verwijzen we naar het eerder gegeven antwoord op vraag 127.

2.10.

In antwoord op vraag 131 in de Nota van Inlichtingen inzake de onderbouwing van de plafondprijzen hebben de gemeenten op 6 oktober 2021 een Memo prijsopbouw Leerroutes Wet inburgering 2022-2025 beschikbaar gesteld, waarin volgens de gemeenten inzichtelijk is gemaakt hoe is gekomen tot de gekozen tariefstelling en met welke elementen rekening is gehouden. In deze memo wordt verwezen naar het “Vooronderzoek monitoring (prijs)ontwikkeling in de inburgeringsmarkt” van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

3.Het geschil

3.1.

Deltion c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. de gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de opzet van de aanbesteding in overeenstemming is gebracht met de door de gemeenten vooraf kenbaar gemaakte wegingen van prijs en kwaliteit door de gehanteerde plafondtarieven niet te hanteren;

II. de gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de opzet van de aanbesteding in overeenstemming is gebracht met het aanbestedingsrecht door te bepalen dat de inschrijvers eerst beoordeeld moeten worden op de gestelde geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden alvorens de inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria;

III. de gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de gemeenten in de aanbestedingsstukken hebben verduidelijkt dat aanbieders van inburgeringsroutes moeten beschikken over het keurmerk Blik op Werk;

subsidiair

I. de gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de gemeenten een gedegen kostprijsonderzoek hebben uitgevoerd (waarbij rekening wordt gehouden met genoemde verplichtingen);

II. de gemeenten gebiedt op basis van dat gedegen kostprijsonderzoek reële/proportionele plafondprijzen vast te stellen;

III. de gemeenten gebiedt dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure een proportionele termijn krijgen om kennis te nemen van het nieuwe kostprijsonderzoek en om daar vragen over te stellen voorafgaand aan de inschrijving;

meer subsidiair

I. de gemeenten gebiedt om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de gemeenten gebiedt een nieuwe rechtmatige aanbestedingsprocedure te organiseren voor zover zij diensten alsnog wensen in te kopen;

primair, subsidiair en meer subsidiair

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeenten en ten gunste van Deltion c.s. van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeenten niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en

de gemeenten veroordeelt in de kosten van dit kort geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.

Deltion c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bezwaren heeft tegen de opzet en inhoud van de aanbestedingsprocedure voor wat betreft de percelen 1 en 3. De gemeenten moeten een reële/proportionele prijs betalen voor de diensten die zij inkopen en de door hen vastgestelde tarieven moeten zij voldoende onderbouwen. Volgens Deltion c.s. is het uitgevoerde kostprijsonderzoek waar de gemeenten naar verwijzen onzorgvuldig/onvolledig, waardoor een gedegen onderbouwing van de plafondprijzen ontbreekt. Daarnaast wordt er een foutieve weging van het gunningscriterium prijs gemaakt (de prijs weegt niet voor 20% mee). Verder bestaat er onduidelijkheid over het moeten beschikken over het keurmerk “Blik op werk”. Tot slot is sprake van een onrechtmatige relatieve beoordelingsmethodiek.

Volgens Deltion c.s. handelen de gemeenten hierdoor in strijd met de nieuwe Wet inburgering 2021, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

3.3.

BVO en de gemeenten voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van Deltion c.s. in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van Deltion c.s. in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de wettelijke rente en de nakosten.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

de ontvankelijkheid

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van BVO en de gemeenten luidt dat Deltion c.s. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen jegens BVO, omdat BVO geen partij is bij de te gunnen opdracht en daarom het vonnis – in geval de vordering wordt toegewezen – niet zal kunnen nakomen.

Volgens Deltion c.s. wordt de aanbesteding uitgevoerd door BVO en is haar medewerking nodig als de procedure moet worden aangepast.

4.2.

Vastgesteld kan worden dat zowel in de aankondiging als in de Aanbestedingsleidraad is vermeld dat de gemeenten de aanbestedende dienst/opdrachtgever zijn. BVO (in samenwerking met Inkoopsamenwerking Noord-Veluwe) faciliteert slechts door deze aanbesteding te begeleiden en uit te voeren. Indien een wijziging in de aanbestedingsprocedure zou zijn vereist, is het aan de gemeenten om deze uit te voeren en niet aan BVO. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat Deltion c.s. in haar vorderingen jegens BVO niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

het spoedeisend belang

4.3.

Het spoedeisend belang van Deltion c.s. bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet weersproken.

de inhoudelijke beoordeling

-
rechtsverwerking-

4.4.

Deltion c.s. stelt dat de gemeenten, door herhaaldelijk niet inhoudelijk te reageren op haar bezwaren, terwijl daar alle gelegenheid toe was, bij haar het vertrouwen hebben gewekt dat zij geen nieuwe verweren meer zouden aanvoeren, maar dat de gemeenten zich in hun verweren zouden baseren op de (aangepaste) kostprijsonderzoeken. Daarnaast zou de positie van Deltion c.s. onredelijk worden benadeeld, indien zij pas eerst op de zitting hoort welke verweren de gemeenten hanteren. Deltion c.s. verzoekt de voorzieningenrechter dan ook volledig nieuwe verweren van de gemeenten die niet te herleiden zijn tot de aanbestedingsstukken buiten beschouwing te laten, omdat de gemeenten hun recht daartoe hebben verwerkt. De gemeenten hebben dit weersproken.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu Deltion c.s. ter zitting niet concreet heeft toegelicht welke verweren de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding volgens haar buiten beschouwing zou moeten laten en ook overigens niet valt in te zien waarom de gemeenten ter zitting bepaalde verweren niet meer zouden kunnen aanvoeren, de vraag of er een beroep gedaan kan worden op rechtsverwerking geen nadere bespreking behoeft.

-
toetsingskader-

4.6.

Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012.

4.7.

Naar aanleiding van artikel 16 Wet inburgering 2021 is de onderhavige aanbestedingsprocedure opgestart. Op grond van het tweede lid van dat artikel dragen de colleges van burgemeester en wethouders er zorg voor dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs van de leerroutes en de kwaliteit van het aanbod ervan. Daarnaast dienen zij de continuïteit van het aanbod te waarborgen.

Volgens Deltion c.s. brengt dat met zich dat de gemeenten ook op grond van de Wet inburgering 2021 gehouden zijn om met een gedegen, inzichtelijk en controleerbaar kostprijsonderzoek inzichtelijk te maken dat sprake is van reële/proportionele tarieven en dat de bewijslast daarvan bij de gemeenten ligt. Ter onderbouwing van haar stellingen voert zij aan dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet inburgering 2021 een duidelijke link is gelegd naar wetgeving in het sociaal domein en dat artikel 16 lid 2 van de Wet inburgering 2021 vergelijkbaar is met artikel 2.6.6. Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) en artikel 2.12 Jeugdwet. Vergelijkbaar aan hetgeen in de Wmo en de Jeugdwet is bepaald, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: AMVB) regels worden gesteld. In de Wmo-sector is dit ook gebeurd, te weten in het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, waarin in artikel 5.4 regels zijn gesteld waar gemeenten rekening mee moeten houden indien zij zelf prijzen vaststellen. Voor de Jeugdwet is een dergelijke AMVB nog in de maak. Nu de mogelijkheid om een AMVB op te stellen ook in de Wet inburgering 2021 is opgenomen, dienen de gemeenten ook op grond daarvan inzichtelijk te maken dat van reële/proportionele tarieven sprake is en moeten zij inzicht geven in de afwegingen die hebben geleid tot het vaststellen van een bepaald tarief.

De gemeenten hebben dit gemotiveerd weersproken.

4.8.

In de memorie van toelichting bij de Wet inburgering 2021 is onder meer het volgende bepaald:

2.5.6

Inburgeringsaanbod en reële prijs

(…)

In het nieuwe inburgeringsstelsel verwacht de regering geen race naar de bodem. De budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringsaanbod zijn zodanig dat het mogelijk moet zijn aanbieders een reële prijs voor hun diensten te geven. Een prijs waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder reële arbeidsvoorwaarden kan bieden aan de beroepskrachten die deze dienst verlenen. Hoewel het niet de verwachting is dat in het nieuwe stelsel een race naar de bodem gaat plaatsvinden, zal dit nauwgezet worden gemonitord. Indien op enig moment na implementatie van het wetsvoorstel op basis van een evaluatie toch blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, acht de regering het noodzakelijk om regels te kunnen stellen over een reële prijs in de inburgering, naar analogie van de WMO. Dit zal dan nader worden uitgewerkt bij of krachtens amvb.

(…..)

9.7.2

Inburgeringsaanbod en reële prijs

Verschillende partijen, waaronder VWN, Comité NT2 en taalscholen, hebben aangegeven te vrezen dat er in het nieuwe inburgeringsstelsel een ‘race to the bottom’ zal ontstaan als er niet vooraf een richtlijn over de reële prijs van inburgeringscursussen wordt vastgesteld. De regering ziet echter geen aanleiding om dit al op voorhand vast te stellen. Zoals is beschreven in paragraaf 2.5.6, heeft de regering er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten. Als extra waarborg om ervoor te zorgen dat dit ook daadwerkelijk gebeurt, zal in het traject ter voorbereiding op de implementatie van het nieuwe inburgeringsstelsel uitgebreid aandacht worden besteed goed opdrachtgeverschap vanuit gemeenten. Daartoe is in ieder geval de handreiking ‘Van beleid naar inkoop in de inburgering’ opgesteld, waarin een paragraaf is gewijd aan dit onderwerp. Een eerste versie van deze handreiking is inmiddels beschikbaar gesteld aan gemeenten.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever vooralsnog geen reden ziet om naar analogie van de Wmo, in een AMVB regels te stellen over de tarieven voor de leerroutes. Er wordt in het nieuwe stelsel geen “race naar de bodem” verwacht. De regering heeft er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten. Als extra waarborg om ervoor te zorgen dat dit ook daadwerkelijk gebeurt, is in de handreiking ‘Van beleid naar inkoop in de inburgering’ een paragraaf is gewijd aan dit onderwerp. Pas als na evaluatie blijkt dat het toch noodzakelijk is om nadere regels op te stellen, zal hiertoe worden overgegaan. Dit maakt dat er thans geen aanleiding bestaat om aan te sluiten bij de regelgeving en jurisprudentie zoals deze in het kader van de Wmo en de Jeugdwet is geformuleerd. Dit wordt niet anders doordat er in voornoemde handreiking wordt aangegeven dat inburgering in het nieuwe stelsel stevig wordt gepositioneerd als onderdeel van het sociaal domein.

Verder is nog van belang dat de wijze waarop de onderhavige opdracht dient te worden uitgevoerd niet strikt is ingekaderd. De leerroutes zijn verfijnd en er is meer ruimte voor maatwerk. Daarnaast is er ruimte opengelaten voor inschrijvers om met innovatieve, creatieve oplossingen te komen die kostenbesparend werken. Verder is er – in tegenstelling tot de uitspraken die door Deltion c.s. zijn aangehaald – geen vast tarief bepaald door de gemeenten, maar worden er plafondbedragen gehanteerd.

4.10.

Geconcludeerd kan dan ook worden dat er geen grondslag bestaat voor het hanteren van een verdergaand toetsingskader dan het gebruikelijke kader bij aanbestedingsprocedures zoals hiervoor verwoord onder rechtsoverweging 4.6.

Daarnaast gelden uiteraard de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan de gemeenten zich dienen te houden.

-de sectorale uitvoeringswerkelijkheid-

4.11.

Deltion c.s. stelt verder nog dat de gemeenten bij het vaststellen van tarieven/bandbreedtes rekening dienen te houden met de zogenoemde “sectorale uitvoeringswerkelijkheid”. Deze sectorale uitvoeringswerkelijkheid wordt volgens haar mede bepaald door artikel 25i van de Mededingingswet (Mw) en de Beleidsregel investeren met publieke middelen in private activiteiten (de Beleidsregel).

Op grond van de Mw zijn bekostigde onderwijsinstellingen verplicht om de integrale kosten voor een dienst in rekening te brengen indien zij zich op een markt begeven en is het hen niet toegestaan om de mededinging te verstoren door diensten aan te bieden tegen een prijs die lager ligt dan de integrale kostprijs. Uit artikel 1 sub d en sub i juncto artikel 5 lid 5 (bedoeld is artikel 3 lid 5, de voorzieningenrechter) van de Beleidsregel vloeit voort dat met alle kosten die samenhangen met de private activiteit rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de integrale kostprijs. Indien de gemeenten in hun kostprijsonderzoek geen rekening houden met de in de Beleidsregel genoemde kosten en de door de gemeenten vastgestelde bandbreedtes het niet mogelijk maken om tegen een integrale kostprijs in te schrijven, dan houden de gemeenten onvoldoende rekening met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en is het voor bekostigde onderwijsinstellingen niet toegestaan om in te schrijven. Op deze wijze kan de mededinging op kunstmatige wijze worden beperkt.

De gemeenten hebben verweer gevoerd hiertegen.

4.12.

Vastgesteld moet worden dat artikel 25i Mw niet van toepassing is op Deltion c.s. In artikel 25h lid 1 sub b Mw is bepaald dat het hoofdstuk, waar artikel 25i Mw onder valt, niet van toepassing is op regionale opleidingscentra zoals Deltion c.s. (openbare instellingen als bedoeld in artikel 1.1.1, onder c, van de Wet educatie en beroepsonderwijs).

Bovendien is Deltion c.s. geen bestuursorgaan zoals bedoeld in artikel 1:1 lid 1 sub a van de Algemene Wet Bestuursrecht (A-organen). Voor zover organen van Deltion c.s. wel bestuursorganen zijn op grond van artikel 1:1, lid 1, sub b, Algemene wet bestuursrecht (B-organen) is artikel 25i Mw evenmin van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel 25h, lid 2, Mw. Deltion c.s. komt dus geen beroep toe op artikel 25i Mw.

4.13.

Ten aanzien van de Beleidsregel geldt dat zij niet van toepassing is op Deltion, omdat Deltion geen bekostigde onderwijsinstelling is zoals bedoeld in artikel 1 aanhef en onder a van de Beleidsregel. Bovendien gaat het in dit geval om zogenaamde private activiteiten en niet is gesteld of gebleken dat Deltion die zou moeten of gaat financieren met publieke middelen. De Beleidsregel ziet, zoals al uit de naam blijkt, enkel op voorwaarden waaronder met publieke middelen mag worden geïnvesteerd in private activiteiten. . Ook het beroep op de Beleidsregel treft dus geen doel.

-de bezwaren van Deltion c.s.-

4.14.

Deltion c.s. heeft in haar dagvaarding vier bezwaren opgeworpen tegen de inhoud en opzet van de aanbestedingsprocedure. Allereerst stelt Deltion c.s. dat de door de gemeenten verstrekte toelichtingen op de plafondprijzen onzorgvuldig en onvolledig zijn, waardoor een gedegen onderbouwing van de plafondprijzen ontbreekt. De plafondprijzen zijn volgens Deltion c.s. te laag en dekken niet de kosten die aanbieders moeten maken waardoor het voor de deelnemers aan de aanbestedingsprocedures onmogelijk is om geldig in te schrijven. Verder zijn de gemeenten onduidelijk over de vraag of de aanbieders over het keurmerk Blik op Werk dienen te beschikken. Daarnaast hanteren de gemeenten een relatieve beoordelingsmethodiek met de mogelijkheid op rank reversal. Tot slot stellen de gemeenten ten onrechte dat het subgunningscriterium prijs voor 20% meeweegt.

Het voorgaande maakt dat in strijd wordt gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat de aanbestedingsprocedure in zijn huidige vorm geen doorgang kan vinden, aldus Deltion c.s. Voornoemde vier bezwaren zullen hierna ieder afzonderlijk worden besproken.

-kostprijsonderzoek/toelichting plafondprijzen-

4.15.

Deltion c.s. stelt dus allereerst dat de gemeenten vlak voor het verstrijken van de inschrijftermijn een onzorgvuldig/onvolledig kostprijsonderzoek hebben gepubliceerd. Op basis van dit kostprijsonderzoek zijn de financiële bandbreedtes onderbouwd/vastgesteld waarbinnen inschrijvers moeten inschrijven. Deze financiële bandbreedtes (de plafondbedragen) dekken volgens Deltion c.s. niet de kosten die aanbieders moeten maken en maken het dus onmogelijk om geldig in te schrijven op de aanbestedingsprocedure.

4.16.

Vooropgesteld wordt dat in een aanbestedingsprocedure een inschrijver onder meer na daartoe marktonderzoek te hebben gedaan zijn eigen prijs dient vast te stellen en vervolgens zelf dient te bepalen of hij kan en zal inschrijven op een bepaalde opdracht. Een inschrijver maakt daarbij een eigen afweging om bepaalde kosten in zijn kostprijs mee te nemen.

Het is juist dat de gemeenten op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel inzicht dienen te geven in hun bevindingen en afwegingen die hebben geleid tot het vaststellen van een bepaald maximumtarief, mede ook om te voorkomen dat de mededinging verstoord dreigt te raken. Het is evenwel niet zo dat de gemeenten gehouden zijn om rekening te houden met alle kostprijselementen van iedere potentiële inschrijver. Ook voert het te ver om aan te nemen dat de gemeenten rekening moeten houden met bepaalde regels waaraan potentiële inschrijvers zich verbonden hebben of mogelijk gebonden kunnen zijn (bijvoorbeeld een Cao). Evenmin moeten de gemeenten zelf aantonen dat de plafondbedragen controleerbaar en op een gedegen wijze tot stand zijn gekomen. Integendeel, het ligt op de weg van Deltion c.s. om aannemelijk te maken dat binnen de gestelde bandbreedtes geen enkel bedrijf zou kunnen inschrijven. Dat heeft zij niet gedaan.

4.17.

In dat verband is van belang dat de gemeenten niet zelf tarieven hebben vastgesteld, maar allereerst een marktconsultatie hebben gehouden en dat zij op basis daarvan zijn gekomen tot de keuze voor relatief overzichtelijke programma’s van eisen waarbij de aanbieders veel ruimte hebben om daar met hun eigen kennis, kunde en creativiteit een eigen invulling aan te geven. Niet weersproken is dat de gemeenten vervolgens offertes en facturen van eerdere samenwerkingen met taalscholen op Noordwest Veluwe hebben betrokken bij het vaststellen van de plafondbedragen, alsook dat zij voor een vergelijking en ter inspiratie te rade zijn gegaan bij andere gemeenten. Dit volgt ook uit het Memo prijsopbouw B-1 route en Z-route inburgering. Dat het voortraject niet zorgvuldig zou zijn geweest, is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.

De gemeenten hebben vervolgens de aanbesteding gepubliceerd, waarbij zij de plafondbedragen voor de leerroutes bekend hebben gemaakt. Indien daar, zoals de gemeenten stellen, ook kostprijsberekeningen aan ten grondslag lagen, had het op de weg van de gemeenten gelegen om deze ook tijdig te publiceren. Dat is niet gebeurd. De gemeenten hebben voornoemd Memo (dat als productie 20 bij de dagvaarding is overgelegd) eerst op 6 oktober 2021 opgenomen in de Nota van Inlichtingen. Dit memo had veel eerder gepubliceerd kunnen worden, maar dat dat niet is gebeurd, maakt echter nog niet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden, in die zin dat de aanbestedingsprocedure in haar huidige opzet niet kan worden voortgezet. In elk geval leidt dit niet tot de conclusie dat de plafondprijzen niet passend of reëel zijn.

4.18.

Overigens hebben de gemeenten tijdens de mondelinge behandeling nog toegelicht dat uit een onderzoek van Divosa van oktober 2021 (overgelegd als productie 6 door de gemeenten) volgt dat in den lande de marges voor de B-1 route variëren van € 5.500,00 tot

€ 10.000,00 en voor de Z-route van € 6.000,00 tot € 12.350,00. De door de gemeenten vastgestelde plafondbedragen van respectievelijk € 9.000,00 (B-1 route) en € 8.000,00 (Z-route) vallen hier niet buiten. Het plafondtarief voor de B-1 route is zelfs aan de hoge kant vanuit dat opzicht bezien. In veel gemeenten zijn de aanbestedingsprocedures al doorlopen en is reeds gegund. Voor de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben zich (Deltion c.s. niet meegerekend) bovendien al zestien partijen als geïnteresseerden gemeld op het aanbestedingsplatform.

4.19.

Opgemerkt wordt nog dat de gemeenten de aanbestedingsprocedure voor de onderwijsroute wel hebben opgeschort, omdat ten aanzien van die route (door de minister) is vastgesteld dat het budget daarvoor niet realistisch was om die leerroute te kunnen uitvoeren.

4.20.

Geconcludeerd kan dus worden dat een voldoende zorgvuldig en volledige onderbouwing van de plafondbedragen heeft plaatsgevonden.

-subgunningscriterium prijs-

4.21.

Deltion c.s. stelt zich voorts op het standpunt dat de gemeenten met het hanteren van de plafondtarieven niet handelen in lijn met de aangekondigde weging van de prijs (die voor 20% zou meewegen), waardoor de aanbestedingsprocedure leidt aan een transparantiegebrek. De gemeenten betwisten dit.

4.22.

In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de beoordeling plaatsvindt op prijs (20%) en op kwaliteit (80%). Daarvoor wordt een formule gehanteerd, te weten de Negometrix Utility Index. De Utilty Index is een methode om de economisch meest voordeling inschrijving te bepalen, waarbij de kwaliteit wordt gedeeld door de prijs. Het hoogste getal is de beste offerte. Deze formule die is beschreven in de Aanbestedingsleidraad stond van meet af aan vast, hetgeen ook geldt voor de gehanteerde plafondtarieven. Daarmee is de beoordelingswijze voldoende transparant. Verder heeft te gelden dat de redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de wijze waarop formule wordt gehanteerd niet anders uitleggen dan dat een weging van 20/80 wordt toegepast in de Utility Index.

Deltion c.s. heeft nog een aantal voorbeeldberekeningen opgenomen in de dagvaarding. Meer in het bijzonder is onduidelijk hoe die berekeningen tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de gemeenten handelen in strijd met artikel 1.8 of 1.9 Aw.

-keurmerk-

4.23.

Volgens Deltion c.s. zijn de gemeenten onduidelijk over de vraag of inschrijvers dienen te beschikken over het keurmerk Blik op Werk. Ook dit punt is door de gemeenten weersproken.

4.24.

Vastgesteld kan worden dat aanbieders op grond van artikel 16 lid 3 Wet inburgering 2021 in het bezit dienen te zijn van een certificaat in de zin van artikel 28 lid1 of een keurmerk als bedoeld in artikel 32. Dat laatste keurmerk is het Keurmerk Inburgeren dat wordt beheerd door Stichting Blik op Werk (volgens artikel 8.1 Regeling inburgering 2021). In de eisen B8 en Z13 van het programma van eisen is eveneens opgenomen dat een inschrijver in het bezit dient te zijn van dit keurmerk. Ook in antwoord op vraag 138 in de Nota van Inlichtingen hebben de gemeenten aangegeven dat voornoemd keurmerk verplicht is. Het antwoord op vraag 145, waarin wordt verwezen naar het antwoord op vraag 127 maakt dat niet anders, nu vraag 127 op verschillende manieren kan worden gelezen. De gemeenten hebben de vraag zo geïnterpreteerd dat het keurmerk als geschiktheidseis zou worden gesteld. Daarvan hebben zij aangegeven dat dat niet zo is. Dat is op zichzelf bezien juist, omdat het keurmerk in de opsomming van paragraaf 1.3 (Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) van de Aanbestedingsleidraad ontbreekt, maar in het programma van eisen (perceel 1 onder B8 en perceel 3 onder Z13) als een uitvoeringseis is gekwalificeerd. Overigens wordt in datzelfde antwoord verwezen naar de eisen B8 en Z13. Dat op dit punt sprake is van een transparantiegebrek is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Voor een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver is er in elk geval geen reden om te twijfelen aan de noodzaak om genoemd keurmerk te bezitten.

-beoordelingssystematiek-

4.25.

Tot slot voert Deltion c.s. aan dat de gemeenten een onrechtmatige relatieve beoordelingssystematiek hanteren. Bij het gebruik van de gunningsformule NX Utility Index (een relatieve beoordelingsmethode) is de kans op rank reversal aanwezig. Dat houdt in dat bij het wegvallen van een inschrijving of bij toevoeging van een nieuwe inschrijving een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria leidt tot een andere rangorde van de eerder beoordeelde en niet weggevallen inschrijvingen, en daarmee tot een herschikking van de positie van de inschrijvers in de rangorde. Omdat volgens de Aanbestedingsleidraad (paragrafen 1.3.1 t/m 1.3.7) de bewijsmiddelen die aantonen dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn en dat de inschrijver voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen uitsluitend bij de voorlopig gegunde partij worden opgevraagd, kan de rangorde hiervan afhankelijk zijn. Dit maakt dat een risico op willekeur aanwezig is, althans dat de aanbestedingsprocedure op dit onderdeel niet transparant is. De gemeenten hebben dit weersproken.

4.26.

Voorop gesteld wordt dat in zijn algemeenheid een zogeheten relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel kan worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht (vgl. Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078).

4.27.

In de onderhavige gunningsmethodiek zit het relatieve element enkel in de formule die bepalend is voor de totstandkoming van de rangorde en is geen sprake van een relatief systeem dat ziet op de totstandkoming van de score (waarbij de inhoud van de verschillende inschrijvingen tegen elkaar wordt afgezet en vergeleken om de score vast te stellen). Dat ondervangt het risico op willekeur. De gunningscriteria worden steeds absoluut beoordeeld conform het Beoordelingskader (productie 13 bij de dagvaarding). De gehanteerde formule, met een relatief element, wordt steeds objectief toegepast. De procedure is dan ook voldoende transparant. Bovendien hebben de gemeenten tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat als blijkt dat iemand toch ongeldig heeft ingeschreven de formule opnieuw wordt toegepast.

4.28.

Tot slot heeft Deltion c.s. nog een beroep gedaan op een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Voor zover hierop in rechte al een beroep zou kunnen worden gedaan – dergelijke adviezen zijn immers niet bindend – geldt dat het advies niet door alle experts wordt onderschreven en bovendien ziet dit advies op het geval dat de inhoud van de scoreregels pas na inschrijving komt vast te staan. Daar is in dit geval geen sprake van.

Geconcludeerd kan dan ook worden dat er geen onrechtmatige beoordelingssystematiek wordt gehanteerd.

-conclusie-

4.29.

Gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeenten in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben gehandeld. Dit maakt dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

-kosten-

4.30.

Deltion c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis.

4.31.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Deltion c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Deltion c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Deltion c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.