ECLI:NL:RBGEL:2021:6300

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/371223 / HA ZA 20-324

Vonnis van 25 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOURIK INFRA B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Groot-Ammers,

eiseres,

advocaat mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP RIVIERENLAND,

kantoorhoudende te Tiel,

gedaagde,

advocaat mr. I. van der Hoeven te Middelburg.

Partijen zullen hierna Mourik Infra en het Waterschap worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 oktober 2020
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 januari 2021
de spreekaantekeningen van Mourik Infra
de spreekaantekeningen van het Waterschap.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Waterschap beheert de primaire waterkering langs de linkeroever van de rivier de Lek, tussen Kinderdijk en Schoonhovenseveer. De lengte van dit traject bedraagt circa 17,5 kilometer, waarvan circa 10 kilometer integraal diende te worden versterkt. In dat verband heeft het Waterschap op 19 oktober 2012 een aankondiging gepubliceerd voor een niet openbare Europese aanbesteding.

2.2.

De vraagspecificatie van de opdracht bestond uit de Vraagspecificatie Eisen en de Vraagspecificatie Proces. De Vraagspecificatie Eisen beschrijft de te ontwerpen, realiseren en onderhouden werken en de eisen die het Waterschap daaraan stelt met betrekking tot de functies, prestaties en/of ontwerpkenmerken van de dijkversterking. Deze vraagspecificatie vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

3. Het project dijkversterking KIS

(…)

In BIND-A: Tekeningen projectplan, wordt gesproken over Referentieontwerp, dit dient te worden gelezen als constructieve versterking. Een alternatief voor het referentieontwerp is een ‘bewezen dijkversterkingstechniek’ of een ‘niet-bewezen dijkversterkingstechniek’.

(…)

4.3

KENMERKENDE PROJECTSPECIFIEKE GEGEVENS

(…)

-
Ontwerpvrijheid van de aanbieder

Voor een belangrijk deel van de oplossingen voor dijkversterking zijn de eisen tot een sterk specifiek niveau uitgewerkt. Alle maatregelen zijn aangegeven in BIND-A: Tekeningen Projectplan (boven aanzichten en dwarsprofielen) en het schema Ontwerpmatrix: Overzicht van maatregelen per dijksectie: Figuur 4-3

Het doel van de OG is om voor een aantal onderdelen alternatieve oplossingen toe te passen die ON beheerst en voorstelt toe te passen. Groot belang wordt daarom gehecht aan de ontwerpvrijheid van de opdrachtnemer bij een aantal onderdelen.

- Constructies (wanden in binnentalud of in de kern van de dijk). De ON heeft hier de mogelijkheid te kiezen voor andersoortige constructies met bewezen dijkversterkingstechnieken en voor niet bewezen dijkversterkingstechnieken. In het laatste geval speelt het acceptatieprotocol: “Niet bewezen dijkversterkingstechnieken” (zie BIND-E: Ontwerprichtlijnen) een belangrijke rol,

Onderdelen zijn in ligging bepaald maar het definitieve ontwerp dient nog gemaakt te worden zoals:

- Overgangen en aansluitingen van de dijk,

- Opbouw van weg, op- en afritten, parallelweg bij woningen/bedrijven,

- Bekleding van het buitentalud.

(…)

AfBEELDING

(…)

7.Waterkering

(…)

7.2

Aspecteisen

(…)

20 CONSTRUCTIE BINNENTALUD CBI

CONSTRUCTIE CBI stabiliteit

WK-As-21: Realisatie van de constructie in de constructiezone in het binnentalud, dient stabiliteit te bieden volgens:

- locatie aangegeven op BIND-A

- berekeningswijze aangegeven in BIND-B en BIND-E.

Bron: BIND-A, Tekeningen Projectplan; BIND-B Nota; Bind-E Ontwerprichtlijn: Stabiliteitsscherm.

(…)

30 CONSTRUCTIE KRUIN CKR

CONSTRUCTIE CRK stabiliteit

WK-As-31: Realisatie van de constructie in de kruin van de waterkering (bovenop), dient stabiliteit te bieden volgens:

- locatie aangegeven op BIND-A

- berekeningswijze aangegeven in BIND-B en BIND-E.

Bron: BIND-A, Tekeningen Projectplan; BIND-B Nota; Bind-E Ontwerprichtlijn: Zelfstandige waterkering.

(…)

70/80 BEKLEDING

BEKLEDING Steen aan buitenzijde

WK-As-71 De buitenzijde van de waterkering dient stabiliteit en weerstand tegen erosie te bieden zoal aangegeven op BIND-A. (…)

Bron: BIND-A Tekeningen Projectplan

(…)

BEKLEDING Berekening

WK-As-72 De buitenzijde van de waterkering dient weerstand te bieden tegen “instabiliteit van bekleding” volgens:

- De Ontwerpmethode TR Steenzettingen,

- Documenten zoals aangegeven in BIND-B: Nota Technische Uitgangspunten KIS onder 4.1 Steenbekleding (-gezet eb als – bestorting),

- De van toepassing zijnde veiligheidsnormen uit de Wet op de Waterkering.

(…)’

2.3.

De hiervoor vermelde BIND aanduidingen verwijzen naar bij de te sluiten overeenkomst te voegen (bindende) documenten. Die documenten waren/zijn bij de Vraagspecificatie Eisen gevoegd.

2.4.

De bij de Vraagspecificatie Eisen gevoegde Annex XII ‘Afwijkingen op de UAV-GC 2005’ vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

§ 45 Procedure afwikkeling gevolgen Wijzigingen door de Opdrachtgever

Leden 1 t/m 13 vervallen en worden vervangen door:

(…)

2. Zodra de Opdrachtgever de Wijziging heeft opgedragen stuurt de Opdrachtnemer met bekwame spoed schriftelijk een prijsaanbieding naar de Opdrachtgever. In deze prijsaanbieding vermeldt de Opdrachtnemer:

a) het saldo, gevormd door alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risico, verband houdende met uitvoering van de Wijziging, verminderd met het bedrag waarmee de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs kan worden verlaagd als gevolg van de uitvoering van de Wijziging, (…)

3. In de prijsaanbieding als bedoeld in lid 2 zijn tevens alle rechtstreeks of zijdelings voor de uitvoering nodige kosten begrepen. Verder dient de Opdrachtnemer de in aanmerking komende kosten, waaronder ontwerp- en calculatiekosten per post zichtbaar te maken. Voor de algemene en uitvoeringskosten, winst en risico dient een opslagpercentage van 10% gehanteerd te worden. Andere opslagen of verrekeningen van andere kosten zullen uitdrukkelijk niet van toepassing zijn.

(…)’

2.5.

De bij de Vraagspecificatie Eisen gevoegde betalingsregeling in Annex XV vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Artikel 3 Betaling

1. De betaling van de opdrachtsom geschiedt in termijnen van vier weken. (…)

2. Een betaalpost wordt op de termijn opgenomen wanneer de werkzaamheden behorende bij een betaalpost volledig zijn uitgevoerd. Volledig uitgevoerd betekent 100% uitgevoerd inclusief het opgelost zijn van alle geconstateerde (eventuele) restpunten.

(…)’

2.6.

Op 5 februari 2013 heeft het Waterschap een aantal partijen uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven. Eén van deze partijen was de Combinatie Dijkverbetering Molenwaard (CDVM), bestaande uit Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna Mourik), Aannemingsbedrijf de Vries en Van de Wiel B.V. (hierna: De Vries) en Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. (hierna Martens). Op CDVM na hebben alle overige uitgenodigde partijen aan het Waterschap vragen gesteld over de aanbestedingsstukken, die het Waterschap in de periode van 1 maart 2013 tot en met 24 mei 2013 heeft beantwoord in een Nota van Inlichtingen (NvI) die telkens met vragen en antwoorden werd aangevuld. De NvI vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

7. Betalingsregeling (…)

Vraag:In Annex XV Betalingsregeling staat vermeld dat een betaalpost wordt betaald wanneer deze voor 100% gereed is. Dit betekend dat de Gegadigde in veel gevallen een aanzienlijk bedrag moet voorfinancieren. Verzoek om de betaalposten lineair naar afronding van de werkzaamheden betaalbaar te stellen.

(…)
antwoord(…):

De Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de betalingsregeling zoals beschreven in Annex XV en gaat derhalve niet in op het verzoek de betalingsregeling aan te passen.

(…)

33. Betonzuilen (…)

Vraag:In Bind-A staan betonzuilen genoemd. Moeten het betonzuilen zijn?

(…)
antwoord(…):

In de nieuw te verstrekken versie van Bind-A (…) is betonzuilen vervangen door Steenbekleding. Andere dijksteenzuilen zijn toegestaan, mits het benodigde gewicht is gedimensioneerd met in Nota Technische Uitgangspunten gegeven normen + leidraden. In verband met landschappelijke eenheid moeten zuilen worden toegepast zoals in de Nota Technische Uitgangspunten onder figuur 4.1.

(…)

133. Zekerheden betalingsregeling (…)

Vraag:In de betalingsregeling (annex XV) zijn veel zekerheden ingebouwd door u als Opdrachtgever. Er wordt onder meer een eindtermijn ingehouden van 5% van de aanneemsom, opgeleverd wanneer 100% van de betaalpost gereed is inclusief opleverpunten, en de laatste termijn betaald wanneer alles is opgeleverd. Al met al is dit voor de Gegadigde een ongunstige betalingsregeling waarbij wij rekening moeten houden met grote voorfinancieringskosten. Bent u er zich van bewust dat dit kostenverhogend werkt, en is hiermee rekening gehouden in de bepaling van het plafondbedrag? Zou u de betalingsregeling willen heroverwegen door onder meer het voorbehoud dat een betaalpost wordt betaald indien ook alle opleverpunten zijn uitgevoerd, en/of het percentage van inhoud van de eindtermijn willen verlagen?

(…)
antwoord(…):

De Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de betalingsregeling zoals beschreven in Annex XV. De in uw vraag geschetste aspecten zijn hierbij meegewogen. De werking van de betalingsregeling is meegenomen in de bepaling van de maximale gunningsprijs zoals bedoeld in paragraaf 1.5 van de Aanbestedingsleidraad.

Naar aanleiding van uw vraag wijzigt de Aanbestedende dienst één bepaling in de betalingsregeling. In Annex XV artikel 2 lid 1 in de tabel in de kolom Financiële waarde van de betaalpost, wordt de tekst: “5% van de opdrachtsom” vervangen door de tekst: “2,5% van de opdrachtsom”.

134. Betaalposten inkoop

Vraag:In de betalingsregeling (Annex XV) staat vermeldt onder artikel 2, lid 1 dat betaalposten “leiden tot blijvende producten als onderdeel van het werk”. Voornamelijk bij inkoop in het algemeen, en bij de inkoop van stalen damwanden meer specifiek betekend dit grote voorfinancieringskosten. Is de Opdrachtgever bereidt een uitzondering te maken op dit artikel voor grote inkoopposten, of meer specifiek voor de inkoop van het staal voor de damwanden?

(… )
antwoord(…):

In aanvulling op het antwoord op vraag 133: Het is aan de Opdrachtnemer om een logisch samenstel van betaalposten te formuleren. Wanneer onder een betaalpost “Waterkering” een aparte betaalpost (of meerdere) voor leverantie van staal wordt opgenomen valt dit onder de vrijheid die de Opdrachtnemer heeft om haar betaalposten zo in te delen dat deze optimaal op haar bedrijfsvoering aansluit.

(…)

239. Annex XII

Vraag:Annex XII. Het waterschap heeft aangegeven dat de paragraaf 1 t/m 13 komen te vervallen en vervangen worden door de teks als aangegeven bij deze paragraaf. In lid 2 vermeld het Waterschap dat er met een redelijke opslag mag worden gerekend voor Algemene kosten, winst en Risico verband houden met de uitvoering van wijzigingen echter in het volgende lid geeft het Waterschap aan dat er een percentage van 10% gehanteerd moet worden voor Algemene en uitvoerings kosten, winst en risico. Gegadigde kan deze ziens wijzes niet rijmen omdat de 10% een gebruikelijk percentage is voor Algemene kosten en Winst bij opgedragen werkzaamheden bij verrekening via de stelpost. Nu echter dient in dit opgegeven percentage ook nog de uitvoering en het risico van gegadigde te zitten. Alle vorm van redelijkheid als vermeldt in lid 2, is hierdoor volledig afwezig, daar de gebruikelijke percentages als gehanteerd op gelijksoortige afgeronde en lopende projecten voor de items waar het Waterschap over spreekt tussen de 19% en 22% liggen.

(…)
antwoord(…):

Annex XII §45 lid 3 geeft een nadere duiding van Annex XII §45 lid 2. Het in Annex XII §45 lid 3 genoemde opslagpercentage van 10% is naar oordeel van de Aanbestedende dienst redelijk in het kader van een prijsaanbieding voor een Wijziging door Opdrachtgever.

(…)’

2.7.

Het Waterschap heeft op 4 juli 2013 drie inschrijvingen ontvangen, waaronder de inschrijving van CDVM. De overige twee inschrijvers waren de Combinatie Dura Vermeer/Ploegam en de Combinatie Boskalis B.V./Van der Herik Kust en Oeverwerken B.V./Volker Staal en Funderingen B.V. Het werk is gegund op basis van zowel beste prijs als kwaliteit. Inschrijvers konden op drie onderdelen in hun inschrijving op basis van kwaliteit een fictieve korting behalen, welke korting in mindering werd gebracht op de inschrijfprijs. Op die manier werd de fictieve inschrijfprijs bepaald en daarmee de economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld.

2.8.

Het Waterschap heeft het plafondbedrag van de opdracht bepaald op € 89 miljoen. CDVM heeft ingeschreven met een (fictieve) inschrijfprijs van € 59.436.000,00, de Combinatie Dura Vermeer/Ploegam met een (fictieve) inschrijfprijs van € 75.757.000,00 en de Combinatie Boskalis B.V. /Van der Herik Kust en Oeverwerken B.V./Volker Staal en Funderingen B.V. met een (fictieve) inschrijfprijs van € 77.550.000,00. CDVM heeft daarmee de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Naar aanleiding van de daarop gebaseerde voorlopige gunningsbeslissing hebben de als nummers 2 en 3 geëindigde inschrijvers aan het Waterschap kenbaar gemaakt de inschrijving van CDVM onrealistisch laag te vinden. Het Waterschap heeft op basis daarvan bij CDVM nagevraagd of zij het werk conform de gestelde eisen voor de door haar opgegeven prijs kan realiseren en CDVM heeft daarop bevestigend geantwoord. Daartegen zijn de overige inschrijvers niet (meer) opgekomen.

2.9.

In oktober 2013 is tussen het Waterschap en CDVM vervolgens een basisovereenkomst gesloten. Deze basisovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Art. 2 Opdracht, Werk, Meerjarig Onderhoud, prijs, datum en oplevering

1. De Opdrachtgever draagt hierbij aan de Opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de
Dijkversterking Kinderdijk – Schoonhovenseveerhierna te noemen: het Werk, conform hetgeen in deze Overeenkomst bepaald.

(…)

4. Met inachtneming van het bepaalde in § 3 lid 9 UAV-GC 2005, betaalt de Opdrachtgever voor de realisatie van het Werk aan de Opdrachtnemer een totaalbedrag van € 59.436.000,- exclusief BTW, zegge negenenvijftig miljoen vierhonderdzesendertigduizend euro.

(…)

Art. 5 Ontwerpwerkzaamheden

1. De Vraagspecificatie bestaat - voorzover het de Ontwerpwerkzaamheden betreft - uit het programma van eisen. Onderdeel hiervan is een definitief ontwerp voor de versterkingsmaatregelen waarbij grondoplossingen worden toegepast.

2. In het kader van deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten: het uitwerken van het programma van eisen tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp.

Voor de versterkingsmaatregelen waarbij grondoplossingen worden toegepast dient de opdrachtnemer het definitief ontwerp uit te werken tot een uitvoeringsontwerp.

(…)

Art. 14 Betalingsregeling

1. De betalingsregeling zoals deze gehanteerd wordt door de Opdrachtgever is gedefinieerd in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex XV betalingsregeling.

(…)’

2.10.

Mourik is inmiddels gefuseerd met Mourik Infra als verkrijgende vennootschap. Mourik, De Vries en Martens hadden eerder al een overeenkomst van lastgeving gesloten op grond waarvan Mourik Infra bevoegd is om in eigen naam, voor rekening van alle drie de partijen, rechtshandelingen te verrichten, waaronder het instellen van de onderhavige procedure.

2.11.

Op 9 oktober 2013 heeft het eerste ‘Projectoverleg KIS’ plaatsgevonden en in of omstreeks maart 2014 is CDVM gestart met de uitvoering van het werk. Een onderdeel van dat werk vormde het aanbrengen van diepwanden. Het Waterschap heeft tijdens de inschrijfperiode het zogenaamde Groene Boekje van schrijver Deltares aan alle potentiële inschrijvers ter beschikking gesteld, waarin een rekenwijze is opgenomen voor het opstellen van referentieontwerpen voor die diepwanden. De inschrijftermijn is vervolgens met enige tijd verlengd. Een aantal potentiële inschrijvers heeft na ontvangst van het Groene Boekje gesprekken over de uitleg en toepassing van de daarin vervatte rekenwijze gevoerd met Deltares en daarnaast heeft op enig moment voorafgaand aan de inschrijving een extra technische voorlichtingsbijeenkomst plaatsgevonden over die rekenwijze. CDVM heeft geen gesprek(ken) met Deltares gevoerd en is niet bij de voorlichtingsbijeenkomst aanwezig geweest. Zij heeft bij haar inschrijving voor het referentieontwerp van de diepwanden gebruik gemaakt van rekenvoorbeelden uit de Vraagspecificatie Eisen. Na gunning van de opdracht heeft CDVM haar ontwerp op verzoek van het Waterschap alsnog in lijn gebracht met het Groene Boekje en heeft zij de diepwanden conform dat ontwerp aangebracht.

2.12.

Vanaf 2015 zijn tijdens de uitvoering van het werk tussen partijen geschillen ontstaan over de financiële afwikkeling van het project. Er speelden op dat moment meerdere geschilpunten over onder andere het overeengekomen opslagpercentage, het referentieontwerp diepwanden, de steenbekleding, de baretten en de voorfinanciering. Een belangrijke reden voor die geschilpunten vormden de beoordeling en afrekening van de vele door CDVM ingediende Verzoeken tot Wijziging (VTW’s) op de opdracht.

2.13.

Op 18 mei 2016 heeft ‘Projectoverleg KIS 31’ plaatsgevonden, waarvan een verslag is opgesteld. Dit verslag vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

3.
I. Projectmanagement

VGR

(…)


Betalingsregeling:ON geeft aan liquiditeitsproblemen te hebben en een voorstel voor aanpassing van de betaalpostenregeling te willen doen. OG is graag bereid hierover mee te denken binnen de betalingsregeling in het contract. OG geeft ook aan dat de nog openstaande betaalpost van de diepwand sectie E en de nog niet opnieuw ingediende factuur over TS 32 de liquiditeit van CDVM ongunstig beïnvloeden. Ook geeft OG aan dat er desgewenst een CW kan worden afgesloten over reeds uitgevoerde wijzigingen die nog niet in een CW zijn opgenomen.

(…)’

2.14.

Partijen hebben op 8 en 14 juni 2016 overeenstemming bereikt over een aantal aangepaste betaalposten, maar niet over alle. In totaal heeft CDVM circa 275 VTW’s ingediend met een totale omzet van € 24.801.462,00, hetgeen 41,7% van de initiële aanneemsom van € 59.436.000,00 vertegenwoordigt. VTW 069 dateert van

19 november 2015 en heeft als omschrijving ‘Referentie ontwerp diepwanden KIS’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: De toe te passen hoeveelheid wapening in de diepwanden overschrijden de berekende hoeveelheden

Oorzaak en noodzaak: Toepassing van de nieuwe rekenregels leiden tot extreme uitkomsten van de hoogte van het maatgevend moment in diepwanden. Dit leidt tot hoge extra kosten welke niet voorzien konden worden.

(…)

ONDERBOUWING VTW REFERENTIEONTWERP DIEPWANDEN KIS

(…)

Nu de ontwerpen definitief zijn kunnen de extra kosten (bijlage 3) als volgt worden gespecifieerd:

(…)

Totaal:
€ 524.278

(…)’

2.15.

VTW 123 dateert van 27 juni 2017 en heeft als omschrijving ‘Aanpassing ontwerp en uitvoering steenbekleding’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: ON heeft beargumenteerd dat het bindend verklaren van de bochtstraal onderin de steenbekleding een aanvullende eis is. Het talud van de steenbekleding dient via een bochtstraal van R=4m te verlopen in een horizontaal gedeelte van 1 m. Het ontwerp van de ON, opgesteld met inachtname van het TR Steenzettingen, kende enkel een talud gedeelte.

Het aantal taludtrappen is teruggebracht naar 6.

Oorzaak en noodzaak: OG heeft een aanvullende eis gesteld met betrekking tot het ontwerp van steenbekledingen. Naast de rekenregels die verwoord zijn in het Technisch rapport Steenzettingen en verwerkt in het programma Steentoets 2008 versie 1.03, wordt bindend verwezen naar fig. 4.1 van § 4.1 in BIND-B.

(…)

B: Financiën

1 Financiële waarde Wijziging

(…)

Totaal € 476.300,00

(…)’

2.16.

VTW 183 dateert van 4 juli 2017 en heeft als omschrijving ‘Aanpassing betonband in steenbekleding’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: De reeds verwerkte betonband met een kleinere afmeting mag blijven zitten, zo spoedig mogelijk de nieuw aan te kopen zwaardere betonband verwerken onderaan de steenbekleding. De betonband 15*40*100 is uit voorraad leverbaar en zal worden toegepast.

Oorzaak en noodzaak: De betonband in de steenconstructie moet zsm aangepast worden (mail GJW 1 mei 2017). Hoogte: 35 cm, dikte: minimaal 15 cm, Lengte: 100 cm. Voor de bovengenoemde aanpassing hoeven de werkzaamheden niet stilgezet te worden maar wel dient zsm de aangepaste band gebruikt te gaan worden.

(…)’

VTW 183 vertegenwoordigt een waarde van € 58.500,00. Samen met VTW 123 resulteert dit in een totaalbedrag van € 534.800,00 exclusief BTW. Het Waterschap heeft deze VTW’s niet geaccepteerd c.q. onbetaald gelaten.

2.17.

CDVM heeft medio 2017 aan Bureau De Bont (hierna: De Bont) opdracht gegeven een tijdlijn van feiten op te stellen met betrekking tot de geschilpunten die partijen verdeeld houden. Deze tijdlijn is opgenomen in een rapport van 9 augustus 2017, waarin de verschillende geschilpunten zijn aangeduid als Diepwanden VTW-69, Baretten VTW-96, Taludbekleding VTW-123 en VTW-183, Wijzigingen: zijdelings voor de uitvoering nodige kosten voor verwijzing (het opslagpercentage) en Voorfinanciering. Onderdeel van dit rapport vormt onder andere Bijlage 3, opgesteld door Infram B.V. (hierna: Infram). Deze bijlage vermeldt onder meer het volgende:

‘
Bijlage 3: Beoordeling ontwerp steenbekleding

(…)

Dit memo geeft antwoord op uw vraag betreffende het ontwerp van de steenbekleding in het project KIS.

Vraagstelling:

Is het ontwerp van de bekleding zonder de boogstraal R=4 in de teen (variant CDVM) gelijkwaardig aan het ontwerp met boogstraal (variant As-built)?

Antwoord:

De varianten voorstel CDVM en As-built zoals in de bijlagen bij deze Memo opgenomen zijn technisch gezien gelijkwaardig.

(…)’

Aan de hand van de bevindingen en conclusies in dit rapport hebben tussen partijen een aantal gesprekken plaatsgevonden, die uiteindelijk niet tot een oplossing van de geschilpunten hebben geleid.

2.18.

In de tussentijd hebben CDVM en het Waterschap besloten gezamenlijk opdracht te verstrekken aan de heer ing. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) om (een niet-bindend) advies uit te brengen over de rechtmatigheid van de vorderingen die CDVM in het kader van de verschillende geschilpunten op het Waterschap meende te hebben. Deze opdracht is verstrekt op 13 juli 2017 en [betrokkene 1] heeft vervolgens op 12 oktober 2017 zijn definitieve advies uitgebracht. Dit advies hebben partijen ten aanzien van het geschilpunt over de baretten gevolgd. Voor de overige geschilpunten heeft het niet tot een onderlinge oplossing geleid.

2.19.

Bij brief van 19 februari 2018 heeft CDVM aan het Waterschap bericht dat zij ten aanzien van reeds ingediende en nog niet afgehandelde VTW’s alsook voor nieuw in te dienen VTW’s het opslagpercentage van 10% verhoogt naar een vast percentage van 28% met een bijkomende rentelast van 4%. Daarnaast heeft CDVM het Waterschap in die brief verzocht eerder over te gaan tot betaling van de VTW’s, zodat de voorfinancieringslasten voor CDVM omlaag zouden gaan. De brief van 19 februari 2018 bevat een berekening waaruit blijkt dat het verhoogde opslagpercentage en de bijkomende rentelast ten aanzien van de reeds ingediende maar nog niet afgehandelde VTW’s resulteren in een prijsstijging van in totaal € 2.020.940,00.

2.20.

Het Waterschap heeft in reactie daarop bij brief van 28 maart 2018 aan CDVM medegedeeld dat zij geen redenen ziet de claim van ruim € 2 miljoen van CDVM te honoreren. Het Waterschap heeft in haar brief een voorstel tot algehele afwikkeling van alle geschilpunten gedaan, maar daarop is CDVM niet ingegaan.

2.21.

Ondertussen zijn de werkzaamheden aan de dijk doorgegaan en is het project in september 2018 opgeleverd. Op 12 december 2018 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de verdere (financiële) afwikkeling van het project. Namens CDVM is bij brief van 21 december 2018 aan het Waterschap kenbaar gemaakt dat zij de communicatie wil verbeteren en tot een afronding van alle bestaande geschilpunten wil komen. Verdere communicatie tussen partijen heeft er uiteindelijk niet toe geleid dat zij tot onderlinge overeenstemming zijn gekomen.

3.Het geschil

3.1.

Mourik Infra vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I voor recht te verklaren dat de grote hoeveelheid verzoeken tot wijziging kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat het Waterschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de met CDVM gesloten overeenkomst ongewijzigd in stand blijft en dat CDVM derhalve recht heeft op kostenvergoeding in de zin van paragraaf 44 UAV-GC 2005;

II de gevolgen van de basisovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen in die zin dat een opslagpercentage van 28%, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen opslagpercentage, mag worden gehanteerd als opslagpercentage ex paragraaf 45 lid 2 UAV-GC 2005;

III het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

€ 2.922.821,00 exclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan opslag over de contractwijzigingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf het moment van verzuim van het Waterschap, althans vanaf het moment van dagvaarding, tot aan het moment van algehele betaling;

IV het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

€ 1.781.150,00 exclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan voorfinancieringskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf het moment van verzuim van het Waterschap, althans vanaf het moment van dagvaarding, tot aan het moment van algehele betaling;

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;

subsidiair

V voor recht te verklaren dat de door het Waterschap en CDVM overeengekomen afwijking van paragraaf 45 lid 2 UAV-GC 2005, inhoudende een vast opslagpercentage van 10%, zonder verdere verrekening van opslagen, niet van toepassing is, nu dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

VI het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

VII het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;

primair

VIII het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

€ 524.278,00 exclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in verband met de werkzaamheden die zijn verricht c.q. gemaakte kosten in verband met VTW 069, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf het moment van verzuim van het Waterschap, althans vanaf het moment van dagvaarding, tot aan het moment van algehele betaling;

IX het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Mourik Infra van een bedrag van

€ 534.800,00 exclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in verband met de werkzaamheden die zijn verricht c.q. gemaakte kosten in verband met VTW 123 en VTW 183, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf het moment van verzuim van het Waterschap, althans vanaf het moment van dagvaarding, tot aan het moment van algehele betaling;

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;

zowel primair als subsidiair

X tot betaling van de nakosten van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 in het geval van betekening;

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Het waterschap voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Het Waterschap heeft in oktober 2012 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd, in het kader waarvan onder andere CDVM op 5 februari 2013 is uitgenodigd op de opdracht in te schrijven. Vaststaat dat CDVM op 4 juli 2013 haar inschrijving heeft ingediend en dat het Waterschap die inschrijving vervolgens als economisch meest voordelig heeft beoordeeld, waarna de opdracht aan CDVM is gegund. Naar aanleiding daarvan is tussen CDVM en het Waterschap in oktober 2013 een basisovereenkomst tot stand gekomen aan de hand waarvan CDVM vervolgens eind 2013 met de uitvoering van het werk is aangevangen. Hoewel niet in geschil is dat CDVM het werk in februari 2019 naar volle tevredenheid van het Waterschap heeft opgeleverd, staat vast dat gedurende de uitvoering van het werk een aantal geschilpunten tussen CDVM en het Waterschap is ontstaan over de financiële afwikkeling van een aantal posten. Die posten zullen hierna één voor één worden besproken.

Opslagpercentage en financieringslasten

4.2.

CDVM en het Waterschap verschillen in de eerste plaats van mening over de hoogte van het opslagpercentage dat CDVM in rekening mag brengen voor de wijzigingen op het werk die steeds afzonderlijk zijn vastgelegd in VTW’s. In dat verband vordert Mourik Infra in deze procedure primair allereerst een verklaring voor recht dat de grote hoeveelheid verzoeken tot wijziging kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht dat de tussen CDVM en het Waterschap gesloten basisovereenkomst ongewijzigd in stand blijft, maar CDVM in plaats daarvan recht heeft op een kostenvergoeding in de zin van paragraaf 44 UAV-GC 2005.

Mourik Infra legt aan deze vordering primair ten grondslag dat de aanzienlijke hoeveelheid VTW’s onvoorzienbaar was en het Waterschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de basisovereenkomst mag verwachten. In totaal is volgens Mourik Infra sprake van 275 VTW’s die tezamen een omzet vertegenwoordigen van circa € 25 miljoen, hetgeen gelijk staat aan circa 40% van de aanneemsom. De onderliggende wijzigingen hebben volgens Mourik Infra vrijwel allemaal op initiatief van het Waterschap plaatsgevonden en waar dat niet het geval was, is sprake van wijzigingen die naar hun aard niet voor rekening van CDVM behoren te komen. Mourik Infra stelt dat CDVM door de omvang van de wijzigingen is geconfronteerd met een omstandigheid waarmee zij in haar inschrijving in redelijkheid geen rekening heeft kunnen houden en de hoge omzet c.q. het grote aantal VTW’s in relatie tot het opslagpercentage van 10% maakt dat het volgens haar onverantwoord is om daaraan vast te houden. Mourik Infra stelt dat hetzelfde geldt voor de voorfinanciering van de kosten die door middel van de vele VTW’s bij het Waterschap in rekening zijn gebracht, omdat ook de omvang van die financieringslasten niet voorzienbaar was en in redelijkheid niet voor rekening van CDVM behoort te blijven.

Het Waterschap betwist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die tot wijziging van de gemaakte afspraken in de basisovereenkomst nopen. Kort gezegd is volgens haar sprake van nog geen 25% wijzigingen op het werk, wat heel gebruikelijk is bij een project van een dergelijke duur en omvang als het onderhavige, en is van een onvoorziene hoeveelheid wijzigingen volgens haar dan ook geen sprake.

Onvoorziene omstandigheden

4.3.

Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is geregeld in artikel 6:258 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid komt het aan op de veronderstellingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en meer specifiek of zij in het mogelijk optreden van zodanige omstandigheden hebben willen voorzien of die mogelijkheid stilzwijgend in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Met inachtneming daarvan wordt als volgt overwogen.

4.4.

Voorop staat dat partijen het er op zichzelf over eens zijn dat een VTW in beginsel niet onvoorzien is, maar inherent aan de realisatie en uitvoering van een werk als het onderhavige. Volgens Mourik Infra is echter sprake van in totaal 275 VTW’s die een waarde vertegenwoordigen van circa € 24 miljoen en aldus circa 40% van de initiële inschrijfprijs en was deze hoeveelheid wijzigingen voor haar bij het aangaan van de overeenkomst niet te voorzien. Het Waterschap heeft de gestelde omvang van de VTW’s gemotiveerd weersproken, door in een tabel uit te splitsen welk percentage van die VTW’s werkelijk zag op gewenste wijzigingen op het werk en welk percentage op andere zaken zoals stortkosten, claims van CDVM, schadevergoedingen, stelpostwerkzaamheden en optimalisaties in het werk. Het percentage gewenste wijzigingen komt daarmee volgens het Waterschap uit op 25% van de inschrijfprijs, hetgeen vrij vaak voorkomt bij projecten met een omvang als het onderhavige.

In het midden kan blijven of het aantal relevante VTW’s in het onderhavige geval 40% of 25% van de aanneemsom bedroeg en of een aantal van 25% niet ongebruikelijk is bij een project als waarvan hier sprake is. Waar het om gaat is of het aantal en de omvang van de VTW’s in dit geval een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW oplevert en niet inherent is aan de realisatie en uitvoering van het onderhavige werk. Het is aan Mourik Infra om haar stellingen op dit punt te motiveren en zo nodig te bewijzen. Daarvoor was te meer reden nu in het onderhavige geval vragen zijn gesteld en opmerkingen zijn gemaakt over de voorwaarden die het Waterschap stelde en het gegeven dat CDVM een professionele partij was die in staat moet worden geacht de gevolgen van bepaalde voorwaarden te overzien. Mourik Infra heeft dat echter nagelaten.

Mourik Infra heeft in dat verband enkel gesteld dat de verwachtingen van CDVM werden bepaald door de aanbestedingsrechtelijke kaders op grond waarvan het volgens haar niet toelaatbaar is om aanbestede werken in belangrijke mate uit te breiden vanwege het leerstuk van de wezenlijke wijziging, maar die stelling helpt haar niet. Zoals door het Waterschap ook al is aangevoerd, mag op basis van het Pressetext-arrest een aanbestede opdracht in het kader van onvoorziene omstandigheden tot maximaal 50% van de initiële aanneemsom worden gewijzigd zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging en daaruit voortvloeiende heraanbestedingsplicht. Nu in elk geval niet is gesteld dat van een zodanige omvang van wijzigingen sprake is, komt aan die stelling van Mourik Infra in dit verband geen betekenis toe.

4.5.

Ook de stelling van Mourik Infra dat het aantal toegestane wijzigingen op een opdracht op de voet van de UAV 2012 is begrensd tot circa 10% van de aanneemsom en dat CDVM de wijzigingen die dat percentage te boven gingen had mogen weigeren gaat niet op, nu vaststaat dat op de overeenkomst tussen CDVM en het Waterschap niet de UAV 2012 maar de UAV-GC van toepassing is en daarin geen begrenzing van het maximum aantal wijzigingen is opgenomen. Voor zover Mourik Infra daarin een aanwijzing heeft gelezen dat rekening mocht worden gehouden met een wijzigingspercentage van circa 10% en een hoger percentage wijzigingen dus al snel onvoorzien zou zijn, kan daarvan geen sprake zijn.

4.6.

Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Mourik Infra onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die aan een ongewijzigde instandhouding van de basisovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid in de weg staan. Dat geldt niet enkel voor het overeengekomen opslagpercentage van 10% maar ook voor de uit de VTW’s voortvloeiende voorfinancieringslasten. Nu is geoordeeld dat de VTW’s niet onvoorzien waren, zijn ook de daaruit voortvloeiende lasten dat niet. De gevorderde verklaring voor recht dat de grote hoeveelheid verzoeken tot wijziging kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid niet mag worden verwacht dat de tussen CDVM en het Waterschap gesloten basisovereenkomst ongewijzigd in stand blijft, maar CDVM in plaats daarvan recht heeft op een kostenvergoeding in de zin van paragraaf 44 UAV-GC 2005, zal op deze grond dan ook worden afgewezen.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

4.7.

Subsidiair meent Mourik Infra dat ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW tot diezelfde door haar bepleite uitkomst zou moeten leiden. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf dient terughoudend te worden toegepast, waarbij partijen in beginsel zijn gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Mourik Infra stelt zich op het standpunt dat de gebruikelijke terughoudendheid niet geldt in geval van (opdrachten voortvloeiend uit) overheidsaanbestedingen. Hoewel uit de door Mourik Infra in dat verband aangehaalde literatuur volgt dat voor overheidsaanbestedingen in zijn algemeenheid een uitzondering geldt omdat er i. geen onderhandelingen hebben kunnen plaatsvinden en daarom in onvoldoende mate sprake is van contractsvrijheid en ii. de aanbestedende dienst de overheersende sterkere contractspartij is, heeft Mourik Infra onvoldoende (gemotiveerd) gesteld en onderbouwd dat dat in dit specifieke geval ook zo is. Het Waterschap heeft die stelling weersproken door in de eerste plaats te verwijzen naar de NvI, waarin op basis van een aantal door potentiële inschrijvers gestelde vragen bepaalde wijzigingen in de geldende voorwaarden zijn aangebracht. Dat heeft er uiteindelijk (onder meer) toe geleid dat de eindtermijn die werd ingehouden op de aanneemsom is verminderd van 5% naar 2,5%. Ook CDVM had de mogelijkheid om in dat stadium van de aanbestedingsprocedure bepaalde voorwaarden aan de orde te stellen, maar zij heeft er kennelijk voor gekozen dat niet te doen. Dat heeft tot gevolg dat zij zich er in het kader van de onderhavige procedure, zonder nadere toelichting, niet zonder meer op kan beroepen dat onderhandelingen niet mogelijk waren. Verder blijkt uit deze specifieke aanbesteding dat het Waterschap een heel gerichte opdracht in de markt heeft gezet waarvoor zij een aantal gespecialiseerde (des)kundige partijen heeft uitgenodigd om in te schrijven. Vaststaat dat aan die partijen een zekere mate van ontwerpvrijheid is toegekend om het werk zo professioneel mogelijk te kunnen uitvoeren, zodat in dit geval niet voor de hand ligt dat het Waterschap zonder meer de sterkere partij is ten opzichte van de uiteindelijk winnende inschrijver CDVM.

4.8.

Voorop staat dat bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW alle feiten en omstandigheden van het geval van belang zijn. Bij een overeenkomst met een (decentrale) overheid dienen in dat verband naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook de publieke belangen in aanmerking te worden genomen. Mourik Infra beroept zich in deze procedure op het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 Awb. Dit artikel(lid) bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Daarnaast wijst Mourik Infra op de overige gezichtspunten die een rol spelen bij de afweging of de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op afwijkingen van de UAV-GC. Relevant zijn i. de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, ii. de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, iii. de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst en iv. de wederzijds kenbare belangen.

4.9.

Ten aanzien van het eerste punt heeft te gelden dat het Waterschap, zoals Mourik Infra stelt, mogelijk binnen het werkgebied Rivierenland een monopolist is omdat zij daar de enige vragende partij is op het gebied van dijkversterkingen, maar als onweersproken staat vast dat buiten dat gebied ook andere partijen gevestigd zijn die soortgelijke opdrachten en/of werken in de markt zetten. Geconstateerd moet worden dat (in ieder geval) CDVM een bekende aannemer op die markt is met de nodige relevante werkervaring en met inachtneming daarvan had het op de weg van Mourik Infra gelegen om nader te stellen en onderbouwen waarom de positie van het Waterschap in dit geval tot toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW zou moeten leiden. Dat heeft zij onvoldoende gedaan en daarmee komt aan het eerst genoemde gezichtspunt in dit geval geen zelfstandige betekenis toe.

4.10.

Ten aanzien van het tweede punt heeft te gelden dat reeds hiervoor onder 4.7. is geoordeeld dat Mourik Infra onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat ook in het geval van de onderhavige aanbesteding een onvoldoende mate van vrijheid bestond om te onderhandelen om tot een voor beide contractspartijen acceptabele inhoud van de overeenkomst te komen. De enkele omstandigheid dat het Waterschap op een vraag van een potentiële inschrijver over de hoogte van het opslagpercentage van 10% heeft geantwoord dat zij dat percentage redelijk vindt en daarom niet omhoog zal bijstellen, maakt dat niet anders omdat dat nu eenmaal een standpunt is dat één van de contractspartijen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst kan innemen, waarop de andere (inschrijvende) partij, als zij een dergelijke voorwaarde als klemmend ervaart, de prijs waarop zij inschrijft kan afstemmen. Wat betreft de aard en inhoud van de overeenkomst (punt iii) heeft te gelden dat het Waterschap van een gefixeerd opslagpercentage van 10% is uitgegaan. Geconstateerd moet worden dat zij daarmee is afgeweken van de UAV-GC waarin in zijn algemeenheid een redelijk opslagpercentage is voorgeschreven voor algemene kosten, winst en risico. Ter zitting heeft het Waterschap in dat verband aangevoerd dat zij bewust een vast percentage heeft willen overeenkomen, omdat haar ervaring is dat de enkele vermelding van een ‘redelijk’ percentage doorgaans tot onduidelijkheden en problemen in de uiteindelijke afrekening leidt en zij dat heeft willen voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat indien CDVM het niet met dat gefixeerde percentage eens was, zij daarmee niet zonder meer akkoord had moeten gaan met kennelijk, zoals de rechtbank het moet duiden, de gedachte dat zij daarover op een later moment tijdens de uitvoering van het werk nog wel met het Waterschap kon onderhandelen. Dat geldt te meer nu het wijzigen van voorwaarden na het sluiten van een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure in beginsel niet is toegestaan. Indien CDVM niet met een opslagpercentage van 10% uit zou kunnen, had zij dat voorafgaand aan die sluiting kunnen melden en/of, zoals hiervoor vermeld, haar inschrijving daarop kunnen afstemmen. Dat CDVM ten slotte in het kader van punt vier als inschrijver belang had bij onverkorte toepassing van de UAV-GC is op zichzelf niet onbegrijpelijk, maar ook daarvoor geldt dat het moment van onderhandeling daarover voorafgaand aan het sluiten van de basisovereenkomst lag en Mourik Infra daartegen in dit stadium niet meer kan protesteren.

4.11.

Dit alles leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Ook niet valt in te zien, met deze beoordeling, in welke zin in dezen sprake kan zijn van een schending van een op het Waterschap als overheidsorgaan rustende zorgverplichting. Het enkele feit dat een opslagpercentage van 25-35% gebruikelijk is, zoals door Mourik gesteld maar door het Waterschap bestreden, maakt, wat daar van zij, niet dat een ander overeengekomen opslagpercentage van, zoals hier, 10%, onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW en/of dat het Waterschap door daaraan vast te houden in strijd handelt met een op haar rustende zorgverplichting.

4.12.

Ten aanzien van de (onvoorziene) voorfinancieringslasten staat verder nog als onweersproken vast dat CDVM de procedure rondom de VTW’s heeft opgesteld en daarmee de voorwaarden van indiening en uitbetaling van die VTW’s heeft bepaald. Onderdeel daarvan vormde onder meer de inrichting van de betaalposten op de VTW’s en daarmee (ook) het moment waarop welke post diende te worden betaald. Het Waterschap heeft voldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat zij altijd conform die voorwaarden en aldus tijdig heeft betaald en dat de vertraging in de afhandeling van de diverse VTW’s en daarmee de bepaling van de omvang van de voorfinancieringslasten bij CDVM zelf lag. Dat sprake is van hoge voorfinancieringslasten omdat VTW’s door toedoen van het Waterschap lang bleven liggen, zoals Mourik Infra stelt, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen. Daarbij komt dat CDVM en het Waterschap op enig moment VTW 010 zijn overeengekomen op basis waarvan CDVM kosten voor beheer en onderhoud maandelijks lineair mocht doorberekenen en dat ook uit verschillende notulen van bouwvergaderingen volgt dat het Waterschap zich steeds bereid heeft verklaard mee te denken over een betere behapbaarheid van de financieringslasten voor CDVM, zij het binnen de mogelijkheden van de betalingsregeling uit Annex XV. CDVM en het Waterschap zijn deze betalingsregeling bij het aangaan van de basisovereenkomst overeengekomen en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid maken in dit geval niet dat daar niet langer een beroep op kan worden gedaan. Een wijziging van de betalingsregeling of het opslagpercentage zou bovendien als wezenlijke wijziging van de overeengekomen voorwaarden gelden wat op grond van het hiervoor reeds genoemde Pressetext-arrest niet toegestaan zou zijn. Dit alles leidt ertoe dat ook deze grondslag niet tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht kan leiden. De primaire vordering onder II strekkende tot wijziging van de basisovereenkomst zodat met terugwerkende kracht een opslagpercentage van 28% in plaats van 10% geldt zal als gevolg daarvan eveneens worden afgewezen en dat geldt ook voor de onderliggende primaire vorderingen onder III en IV die zien op uitbetaling conform die wijzigingen.

4.13.

Op dezelfde gronden stuit ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de door het Waterschap en CDVM overeengekomen afwijking van paragraaf 45 lid 2 UAV-GC 2005, inhoudende een vast opslagpercentage van 10% zonder verdere verrekening van opslagen, niet van toepassing is omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, af.

Referentieontwerp diepwanden

4.14.

Het tweede geschilpunt ziet op het referentieontwerp voor de diepwanden. De aanbestedingsstukken bevatten referentieontwerpen voor een aantal constructies en één van die constructies betreft de diepwand. Volgens Mourik Infra zijn in de aanbestedingsstukken ten aanzien van de diepwandconstructie voorbeeldberekeningen van Witteveen+Bos gevoegd die zijn gebaseerd op een voorloper van het Groene Boekje van Deltares en mocht CDVM in haar inschrijving van die rekenvoorbeelden uitgaan, zoals zij heeft gedaan. Mourik Infra stelt dat het Waterschap na gunning van de opdracht verlangde dat CDVM haar referentieontwerp voor de diepwanden niet op de berekeningen van Witteveen+Bos zou baseren maar zou aanpassen aan de rekenwijze als vervat in het Groene Boekje, terwijl bij de uitwerking van die berekening is gebleken dat veel meer beton en wapening voor de diepwanden nodig was dan CDVM bij inschrijving had aangenomen. De uiteindelijke diepwanden zijn door toepassing van het Groene Boekje veel zwaarder gedimensioneerd dan op grond van het referentieontwerp van CDVM het geval was en nu het Waterschap de wijziging van het ontwerp van CDVM eerst na gunning van de opdracht heeft verlangd, geldt de uitvoering van het aangepaste referentieontwerp van de diepwanden als wijziging van de opdracht als bedoeld in paragraaf 14 UAV-GC en zullen de daarmee gemoeide (extra) kosten van € 524.278,00 als opgenomen in VTW 069 door het Waterschap dienen te worden vergoed. Het Waterschap voert verweer en voert in dat verband kort gezegd aan dat voor alle partijen duidelijk was dat het Groene Boekje gold en dat CDVM voldoende gelegenheid heeft gehad voorafgaand aan haar inschrijving te anticiperen op de daarin vervatte nieuwe rekenwijze.

4.15.

De rechtbank overweegt als volgt. De tussen partijen gesloten basisovereenkomst vermeldt in artikel 5 lid 2 dat CDVM het Programma van Eisen dient uit te werken tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp. In hoofdstuk 7 van het Programma van Eisen is vervolgens beschreven dat de realisatie van de constructie in de constructiezone in het binnentalud stabiliteit dient te bieden volgens de locatie aangegeven op BIND-A conform de berekeningswijze als aangegeven in BIND-B en BIND-E. Datzelfde geldt volgens hoofdstuk 7 voor de realisatie van de constructie in de kruin van de waterkering (bovenop). Hoofdstuk 5.6 van het Programma van Eisen bevat een overzicht van alle Bindende documenten. Daarin is te lezen dat BIND-A tekeningen van het projectplan bevat, BIND-B de Nota technische uitgangspunten KIS en BIND-E de ontwerprichtlijnen voor i. het stabiliteitsscherm, ii. de zelfstandige waterkering en iii. de niet-bewezen technieken. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat het Groene Boekje daarvan deel uitmaakte en dat heeft Mourik Infra ter zitting in feite ook erkend. Zo is namens haar verklaard dat CDVM ten aanzien van haar ontwerp een bepaalde marge heeft ingebouwd, ervan uitgaande dat het Groene Boekje zwaardere eisen aan het ontwerp zou kunnen stellen dan waarmee zij tot op dat moment rekening had gehouden. Daaruit volgt dat ook CDVM ervan uitging dat het referentieontwerp voor de diepwanden volgens het Groene Boekje diende te worden opgesteld en uitgevoerd.

4.16.

Hoewel Mourik Infra stelt dat het Groene Boekje zodanig laat ter beschikking is gesteld dat zij geen gelegenheid heeft gehad zich voor inschrijving te verdiepen in de daarin vervatte rekenwijze, is namens het Waterschap onweersproken aangevoerd dat alle overige potentiële inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving met de schrijver van het Groene Boekje in gesprek zijn gegaan en zich op de extra technische voorlichtingsbijeenkomst nader hebben laten informeren om zo de impact van de nieuwe rekenwijze op hun ontwerp (beter) te kunnen overzien. Dit heeft geresulteerd in inschrijvingen van andere partijen waarin wél rekening is gehouden met de nieuwe rekenwijze. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat, indien CDVM werkelijk niet op de hoogte was van de zwaardere rekenwijze van het Groene Boekje en dat haar in de ontwerpfase na gunning heeft overvallen, die omstandigheid aan haarzelf is te wijten en daarom voor haar rekening en risico komt. Daarbij komt nog dat het Waterschap onweersproken heeft aangevoerd dat zij in de ontwerpfase na gunning, althans tijdens de uitvoering van de werkzaamheden, een aantal versoepelingen op overige onderdelen van het werk heeft toegestaan die de totale kosten van het project hebben gedrukt.

4.17.

Dit alles leidt ertoe dat onvoldoende is komen vast te staan dat CDVM de voorbeeldberekening van Witteveen+Bos en het referentieontwerp als uitgangspunt mocht nemen en dat de extra kosten die te maken hadden met de zwaardere dimensionering in het Groene Boekje een wijziging in de zin van paragraaf 14 UAV-GC vormt die voor rekening van het Waterschap komt. Dat betekent dat de vordering strekkende tot betaling van die kosten zal worden afgewezen.

Steenbekleding

4.18.

Het derde geschilpunt betreft de steenbekleding. Mourik Infra stelt dat CDVM op dit onderdeel de nodige ontwerpvrijheid toekwam en dat zij op basis daarvan een deugdelijk ontwerp voor steenbekleding heeft gemaakt. Volgens Mourik Infra heeft het Waterschap dat ontwerp vervolgens geweigerd omdat het ontwerp niet in overeenstemming was met het dwarsprofiel van BIND-B, paragraaf 4.1, die bindend was voorgeschreven. Mourik Infra stelt dat, hoewel CDVM van mening is dat deze figuur niet dwingend is voorgeschreven maar slechts een principe detail is waarvan mocht worden afgeweken, CDVM in opdracht van het Waterschap uiteindelijk toch 1,75 meter extra betonzuilen in plaats van stortsteen onderin het talud heeft aangebracht en een zwaardere opsluitband heeft geplaatst van 40 in plaats van 25 centimeter hoog. Volgens Mourik Infra vormden deze werkzaamheden geen onderdeel van de basisovereenkomst die tussen CDVM en het Waterschap is gesloten en heeft CDVM de extra kosten voor dit werk daarom terecht opgenomen in VTW 123 en VTW 183 met een totale gezamenlijke waarde van € 534.800,00 exclusief BTW. Nu het Waterschap deze VTW’s tot op heden onbetaald heeft gelaten, dient zij in deze procedure volgens Mourik Infra alsnog tot betaling te worden veroordeeld.

4.19.

Het Waterschap voert het verweer dat CDVM ten aanzien van de steenbekleding geen ontwerpvrijheid toekwam. Volgens het Waterschap is in paragraaf 4.3 van de Vraagspecificatie Eisen bepaald dat het ontwerp voor deze bekleding moest voldoen aan BIND-A, BIND-B en de daarin vervatte figuur 4.1. Deze schrijven volgens het Waterschap specifieke taludbekleding en een vlakke meter beton- of andere dijksteenzuilen voor. Het Waterschap voert aan dat CDVM in eerste instantie ook een ontwerp heeft ingediend dat aan alle voorgeschreven eisen voldeed, maar dat CDVM dat ontwerp in de periode daarna zodanig heeft aangepast dat het ten aanzien van de taludbekleding en de vlakke meter niet langer voldeed. Het Waterschap stelt dat die omstandigheid en de daardoor opgedragen wijziging van het ontwerp voor rekening en risico van CDVM komt en dat Mourik Infra die kosten nu niet in deze procedure als meerkosten kan vorderen.

4.20.

Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen op welke wijze paragraaf 4.3. van de Vraagspecificatie Eisen en de daarin genoemde documenten en figuren dienen te worden begrepen. Dat is een vraag van uitleg. In dit geval moet de bepaling naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit moest begrijpen. Indien deze toets uitwijst dat ieder van deze inschrijvers de eis hetzelfde heeft moeten begrijpen, is de conclusie dat de eis niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en van die uitleg moet worden uitgegaan.

4.21.

In paragraaf 4.3. van de Vraagspecificatie Eisen is de subparagraaf ‘Ontwerpvrijheid van de aanbieder’ opgenomen. Deze subparagraaf bepaalt dat voor een belangrijk deel van de oplossingen voor dijkversterking de eisen tot een sterk specifiek niveau zijn uitgewerkt. Alle maatregelen zijn aangegeven in BIND-A: Tekeningen Projectplan (bovenaanzichten en dwarsprofielen) en het schema Ontwerpmatrix: Overzicht van maatregelen per dijksectie: Figuur 4.3. Verder bepaalt deze subparagraaf dat het doel van het Waterschap is om voor een aantal onderdelen alternatieve oplossingen toe te passen die de opdrachtnemer beheerst en voorstelt toe te passen en dat daarom groot belang wordt gehecht aan de ontwerpvrijheid van de opdrachtnemer bij een aantal onderdelen. In dat verband worden de constructie van de wanden in het binnentalud of in de kern van de dijk genoemd, waarbij wordt aangegeven dat kan worden gekozen voor verschillende technieken. Ten aanzien van onder andere de bekleding van het buitentalud is aangegeven dat dat onderdeel in ligging is bepaald maar het definitieve ontwerp nog dient te worden gemaakt.

4.22.

Gezien de bewoordingen van deze subparagraaf kan er naar het oordeel van de rechtbank geen misverstand over bestaan dat de eisen ten aanzien van de bekleding van de onderkant van het talud en de opsluitband specifiek zijn uitgewerkt en aldus niet aan enige ontwerpvrijheid van CDVM zijn overgelaten. De tekst van de subparagraaf maakt een duidelijk onderscheid tussen delen van het ontwerp die aan de voorgeschreven eisen moeten voldoen en delen ten aanzien waarvan het Waterschap graag alternatieve oplossingen vanuit de opdrachtnemer ontving. In het kader van de ontwerpvrijheid, die het Waterschap in dat laatste geval van groot belang achtte, wordt gesproken over constructies. Dat ook op andere onderdelen ontwerpvrijheid zou bestaan, volgt niet uit de tekst van paragraaf 4.3. De enkele omstandigheid dat ten aanzien van de bekleding van het buitentalud is opgemerkt dat het definitieve ontwerp daarvan nog dient te worden gemaakt, maakt dat niet anders. Dat dat definitieve ontwerp naar vrije invulling van de opdrachtnemer tot stand mag worden gebracht, volgt immers niet uit de tekst van de subparagraaf. Paragraaf 4.3 en de daarvan deel uitmakende subparagraaf ten aanzien van de ontwerpvrijheid van de aanbieder moeten dus zo worden begrepen dat ten aanzien van de bekleding van de onderkant van het talud en de opsluitband geen ontwerpvrijheid bestond. Deze subparagraaf is niet voor een andere uitleg vatbaar.

4.23.

Daarmee ligt de vraag voor of het eigen ontwerp van CDVM aan de bindend voorgeschreven eisen voldeed. Paragraaf 4.3 bepaalt dat alle maatregelen ten aanzien van de eisen die tot een sterk specifiek niveau zijn uitgewerkt staan weergegeven in BIND-A en figuur 4-3. Tussen partijen is niet in geschil dat BIND-A voorschrijft dat onderaan de steenbekleding een horizontaal vlak gedeelte van 1 meter breed moest worden aangebracht. Daarmee liggen de ligging en omvang van de steenbekleding vast. Het stond CDVM dan ook niet vrij in haar ontwerp de steenbekleding van het buitentalud met één meter in te korten ten opzichte van het in BIND-A weergegeven dwarsprofiel. Geconcludeerd moet worden dat CDVM dat in haar eigen ontwerp wel heeft gedaan. Verder volgt uit BIND-A dat ten aanzien van de betreffende strook van één meter, betonzuilen zijn voorgeschreven. In antwoord op vraag 33 in de NvI heeft het Waterschap op de vraag of het ook echt betonzuilen moeten zijn aangegeven dat ook andere dijksteenzuilen zijn toegestaan, mits het benodigde gewicht is gedimensioneerd met de in de Nota Technische Uitgangspunten gegeven normen en Leidraden. Daarbij is wel opgemerkt dat in verband met landschappelijke eenheid zuilen moeten worden toegepast zoals weergegeven in de Nota Technische Uitgangspunten onder figuur 4.1. Geconstateerd moet worden dat ook de betonzuilen en/of andersoortige dijksteenzuilen aldus bindend door het Waterschap zijn voorgeschreven en dat ook ten aanzien daarvan geen ontwerpvrijheid voor CDVM bestond.

Uit het eigen ontwerp van CDVM volgt dat zij daarin desondanks geen zuilen heeft toegepast, maar stortsteen. Partijen zijn het erover eens dat stortsteen afwijkt van beton- en dijksteenzuilen in die zin dat de zuilen worden gezet, terwijl stortsteen wordt gestort. Ook in dat opzicht voldeed de uitvoering van CDVM aldus niet aan de bindend voorgeschreven eisen. De beoordeling van Infram als opgenomen in Bijlage 3 van het rapport van Bureau De Bont maakt dat niet anders, nu Infram slechts heeft geconcludeerd dat het eigen ontwerp van CDVM en het uiteindelijk gerealiseerde ontwerp technisch gezien gelijkwaardig zijn. Daaruit volgt niet dat zij volledig overeenkomen.

4.24.

Het Waterschap heeft ter zitting verder gemotiveerd onderbouwd dat BIND-A nader is uitgewerkt in BIND-B. CDVM heeft dat standpunt onvoldoende gemotiveerd weersproken en daarom heeft ook BIND-B als bindend te gelden. BIND-B schrijft in detail 1 voor dat de betonnen opsluitband die onder meer dient om fijne kleideeltjes tegen te houden een hoogte van 40 centimeter moest hebben. Kennelijk heeft CDVM die hoogte in haar eerste ontwerp ook gehanteerd. Geconstateerd moet worden dat CDVM die hoogte in haar uiteindelijke eigen ontwerp heeft teruggebracht naar 25 centimeter hoog. Nu ook ten aanzien van dit onderdeel geen ontwerpvrijheid bestond, voldeed het ontwerp van CDVM ook in dat opzicht niet aan de bindend voorgeschreven eisen.

4.25.

Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat het het Waterschap vrij stond aanpassing van het eigen ontwerp van CDVM te verlangen voor zover dat ontwerp niet aan de ten aanzien van de meter steenbekleding, de beton- of andere dijksteenzuilen die daarop moesten worden geplaatst en de hogere betonnen opsluitband voldeed. Die verlangde wijzigingen van het ontwerp kwalificeren, gelet op al het vorenstaande, niet als meerwerk, maar als onderdeel van het werk zoals CDVM dat met het Waterschap is overeengekomen. Het betreft wijzigingen die noodzakelijk waren om het ontwerp van CDVM aan alle bindend voorgeschreven eisen te laten voldoen en de kosten daarvoor hadden aldus in de inschrijfsom kunnen en moeten worden meegenomen. Indien CDVM dat voor deze specifieke onderdelen niet (afdoende) heeft gedaan, komt dat voor haar rekening en risico en kan zij die kosten niet als VTW’s bij het Waterschap in rekening brengen. Daarom zal ook deze vordering van Mourik Infra worden afgewezen.

Proceskosten

4.26.

Mourik Infra zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op:

griffierecht € 4.200,00
salaris advocaat

Totaal € 12.198,00

4.27.

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Mourik Infra tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 12.198,00, waarin begrepen

€ 7.998,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt Mourik Infra in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op

€ 163,00 aan salaris advocaat als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

5.4.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. J.R. Veerman en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021.

Geschil over financiële afwikkeling van een aanbesteding en de toepassing van onvoorziene omstandigheden en redelijkheid en billijkheid

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

7.Waterkering

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing