ECLI:NL:RBGEL:2021:6001

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 9359157 \ HA VERZ 21-38 \ 610 \ 456

uitspraak van 28 oktober 2021

beschikking

in de zaak van

de stichting
Stichting Kalorama

gevestigd te Beek

verzoekende partij/verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek

gemachtigde mr. A.M. Breedveld

[verwerende partij/verzoekende partij]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij/verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek

gemachtigde mr. J.L. Sintemaartensdijk

Partijen worden hierna Kalorama en [verwerende partij/verzoekende partij] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 22 juli 2021 met producties

- het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties

- de bij e-mailbericht van 27 september 2021 namens [verwerende partij/verzoekende partij] toegezonden aanvullende productie

- de bij brief van 28 september 2021 namens Kalorama toegezonden aanvullende producties

- de mondelinge behandeling van 30 september 2021, mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van Kalorama en de gemachtigde van [verwerende partij/verzoekende partij] .

2.De feiten

2.1.

Kalorama is een zelfstandige zorgorganisatie die zich richt op verpleging en verzorging, geriatrische revalidatiezorg, ouderenzorg, woonzorg en ambulante zorg voor doofblinden. Kalorama heeft een eenhoofdige Raad van Bestuur (verder RvB), bestaande uit bestuurder [bestuurder RvB] , bestuurssecretaris (voorheen [oud bestuurssecretaris RvB] , thans [bestuurssecretaris RvB] ), twee zorgmanagers (voorheen [oud zorgmanager RvB] , thans [zorgmanager RvB 1] en [zorgmanager RvB 2] ). De RvB legt verantwoording af aan de Raad van Toezicht (verder: RvT).

2.2.

[verwerende partij/verzoekende partij] , geboren op [datum] 1959, is sinds 22 maart 1999 voor 20 uur per week bij Kalorama in dienst, laatstelijk in de functie van begeleider binnen het centrum van doofblinden, tegen een salaris van € 1.650,58 bruto per maand, exclusief emolumenten. Sinds 1 april 2021 verricht zij haar functie van doofblindenbegeleider in de nachtdienst. Op de arbeidsovereenkomst is de cao VVT van toepassing.

2.3.

Sinds 2005 maakt [verwerende partij/verzoekende partij] deel uit van de Ondernemingsraad van Kalorama (verder: de OR). Vanaf 2006 bekleedde zij daarin de functie van voorzitter en gold voor haar een urenvrijstelling van 8 uur per week. Bij de laatste OR-verkiezingen op 20 maart 2018 is [verwerende partij/verzoekende partij] herkozen als lid van de OR en op 27 maart 2018 is zij door de OR wederom tot voorzitter gekozen. Inmiddels is het OR-reglement gewijzigd in die zin dat daarin in artikel 4 een maximale zittingsduur is opgenomen. Dit resulteert erin dat [verwerende partij/verzoekende partij] na verloop van de huidige termijn, in de toekomst geen zitting meer zal kunnen hebben in de OR.

2.4.

Eind 2018 heeft een procedure bij deze rechtbank plaatsgevonden, aanhangig gemaakt door destijds de locatiemanager van Kalorama en Kalorama tegen de OR. Deze procedure was het gevolg van een uitlegdiscussie met betrekking tot het OR Reglement en de invulling van een vacante positie. Deze procedure en ook het hiertegen ingestelde hoger beroep, in welk hoger beroep Kalorama geen partij is geweest, is in het voordeel van de OR beslecht.

2.5.

Op 26 mei 2020 is door de leden van de OR unaniem besloten dat [verwerende partij/verzoekende partij] niet langer voorzitter van de OR zou zijn. Namens de bestuurder is door de voormalig bestuurssecretaris bij e-mailbericht van 27 mei 2020 aan [verwerende partij/verzoekende partij] geschreven:

“(…)

Gisteren 26 mei ’20 informeerde de ondernemingsraad mij mondeling dat in de vergadering van de ondernemingsraad van 26 mei 2020 na stemming is besloten dat jij niet langer voorzitter bent van de ondernemingsraad. Het besluit van de ondernemingsraad respecteer ik.

Deze verandering heeft ook gevolgen voor het aantal uren dat je kunt inzetten voor de ondernemingsraad. Vanaf 1 juni 2020 zal het aantal uren hiervoor worden teruggebracht naar het aantal uren die ieder ondernemingsraadslid beschikbaar heeft voor ondernemingsraadswerk.

(…)”

2.6.

Doordat [verwerende partij/verzoekende partij] niet langer voorzitter van de OR mocht zijn, maakte zij ook geen deel meer uit van het dagelijks bestuur van de OR en zou zijn geen toegang meer moeten hebben tot de OR Kalorama mailbox. Deze regeling over informatiedeling is in 2006, toen [verwerende partij/verzoekende partij] bestuurder van de OR was, vastgesteld.

2.7.

Uit een in opdracht van Kalorama door [naam Bedrijfsrecherche] (verder: [naam Bedrijfsrecherche] ) opgesteld rapport van 6 mei 2021 (productie 33 bij verzoekschrift) blijkt dat [verwerende partij/verzoekende partij] na 26 mei 2020 nog gebruik heeft gemaakt van het hiervoor bedoelde e-mailaccount, te weten op 4 juli 2020, 17 oktober 2020 en 29 oktober 2020. Zowel op 4 juli 2020 als op 29 oktober 2020 heeft [verwerende partij/verzoekende partij] e-mailberichten die zich in de e-mailpostbus van de OR bevonden doorgestuurd naar een privé e-mailadres. Op 17 oktober 2020 heeft zij een bericht ter verzending klaargezet. Desgevraagd heeft [verwerende partij/verzoekende partij] aan [naam Bedrijfsrecherche] verklaard:
“Ik was mij er niet van bewust dat ik geen toegang meer mocht tot de mailbox OR nadat zij geen voorzitter meer was. Ik had toegang, dus daar heb ik gebruik van gemaakt. U vraagt of ik snap dat er een onderzoek is ingesteld. Nee. Nee, ik wist niet dat ik geen toegang mocht hebben. Ik ben er niet op aangesproken. Ik snap het niet. Er is nooit met een woord over gesproken met mij.”en ook:
“Zolang ik toegang had tot de mailbox van de OR, heb ik daar gebruik van gemaakt.”Per e-mailbericht van 19 april 2021 heeft [verwerende partij/verzoekende partij] nog aan haar verklaring toegevoegd:
“Toen ik geen toegang meer had heb ik dit kenbaar gemaakt als zijnde een knelpunt binnen mijn OR-taak. Ik heb niet nadat ik geen toegang meer had, me op onrechtmatige wijze toegang verschaft.”. Op een vraag van [naam Bedrijfsrecherche] of [verwerende partij/verzoekende partij] wellicht
e-mailberichten vanuit de e-mailpostbus van de OR heeft verwijderd heeft zij ontkennend geantwoord. [naam Bedrijfsrecherche] is in haar rapport niet tot een andersluidende conclusie gekomen.

2.8.

Op 7 juni 2021 heeft de voormalig bestuurssecretaris het rapport van [naam Bedrijfsrecherche] , met bijlagen, via e-mailbericht aan [verwerende partij/verzoekende partij] gezonden, teneinde hierover op 10 juni 2021 met haar te spreken. [verwerende partij/verzoekende partij] heeft zich voor dit overleg afgemeld en meegedeeld op 28 juni 2021 daarvoor beschikbaar te zijn. De voormalig bestuurssecretaris heeft er bij e-mailbericht van 9 juni 2021 bij [verwerende partij/verzoekende partij] op aangedrongen toch op de afspraak te verschijnen, omdat de conclusies in het rapport van [naam Bedrijfsrecherche] dermate verontrustend zijn dat hij deze op korte termijn met haar wil bespreken. De datum van 28 juni 2021 is voor hem onacceptabel. [verwerende partij/verzoekende partij] heeft hierop bij e-mailbericht van dezelfde datum gereageerd met onder meer de mededeling dat zij niet kan, dat zij het stuk afgelopen maandag heeft ontvangen en het op zijn minst wil kunnen lezen, alsmede dat zij door alles was haar de afgelopen periode binnen Kalorama is overkomen, niet in staat is om überhaupt op de genoemde termijn een gesprek aan te gaan.

2.9.

Na een dringende oproep van Kalorama om toch te komen op het gesprek en de daarop nog gevoerde e-mailcorrespondentie is [verwerende partij/verzoekende partij] op het gesprek van 11 juni 2021 verschenen. De voormalig bestuurssecretaris heeft dit gesprek bij een bij het e-mailbericht van dezelfde datum gevoegd verslag aan [verwerende partij/verzoekende partij] bevestigd (laatste bladzijde bij productie 39 bij verzoekschrift). In het e-mailbericht is verder aan [verwerende partij/verzoekende partij] bericht:

“(…)

Op vrijdag 11 juni 2021 (…) hebben wij elkaar gesproken. Van dat gesprek is een kort verslag opgemaakt, dat ik je in de bijlage hierbij toestuur. Graag verneem ik van jou eventuele op- en aanmerkingen bij dit verslag. Wil je mij dut uiterlijk vóór woensdag 16 juni 2021 per e-mail laten weten. Heb ik voor die datum van jou geen reactie op het verslag ontvangen, dan ga ik er vanuit dat de inhoud correct is.

(…)

Helaas is een dialoog niet tot stand gekomen omdat je nergens op wilde reageren. Ik betreur deze opstelling.

Ik heb je genoemd dat de bevindingen in het rapport van [naam Bedrijfsrecherche] door ons als zeer zorgelijk zijn ervaren. Jouw gedrag heeft hier een zeer groot en belangrijk aandeel in. Maar ook jouw reactie nádat je het onderzoeksrapport heb ontvangen(kantonrechter: [verwerende partij/verzoekende partij] had dit doorgestuurd naar de voltallige OR)
vinden wij eveneens buitengewoon zorgelijk en niet acceptabel. We moeten tegelijkertijd constateren dat dit gedrag niet op zichzelf staat. We hebben inmiddels al over een langere periode en in verschillende, uiteenlopende situaties ervaren dat jouw opstelling naar onze organisatie, jouw collega’s en het bestuur getuigen van weinig tot geen transparantie, begrip, vertrouwen en/of respect naar de ander. Dit is onze waarneming, wij begrijpen dat jij dit ongetwijfeld anders zult zien. Hierover hoeven we het niet eens te worden. Wij constateren echter dat jouw gedrag – bewust of onbewust – een bepaalde uitwerking heeft die voor ons niet langer acceptabel is.

In het gesprek hebben we jou dan ook voorgehouden dat wij geen basis meer zien om de samenwerking voort te zetten. Jouw initiële reactie om het gesprek met mij uit de weg te gaan omdat jij van mening bent dat er niks verkeerd is gegaan, is hierbij voor ons de laatste druppel geweest. We hadden graag de mogelijkheid besproken van een vrijstelling van werk, echter je wenste in het gesprek alleen te luisteren en nu nergens op te reageren.

Tijdens het gesprek van vanmorgen heb ik je daarom reeds mondeling medegedeeld dat je met ingang van vandaag (…) geschorst bent om zodanige ernstige redenen dat voortzetting van de werkzaamheden naar ons oordeel niet langer verantwoord is. uiteraard houd jij tijdens de schorsing aanspraak op salaris. Je hebt tijdens de schorsing geen toegang meer tot de locaties van Kalorama.

Je wordt begin volgende week nader geïnformeerd over een afspraak om met jou het vervolg te bespreken. Dit zal een afspraak zijn in aanwezigheid van onze advocaat, jij kunt uiteraard ook een jurist meenemen. Indien je eerder al op de schorsing wilt reageren, dan staat jou dat geheel vrij.

Jouw afwezigheid en de redenen hiervoor zullen door ons nu niet actief in de organisatie worden gedeeld. Wij vertrouwen er op dat jij je ook terughoudend zult opstellen en geen mededelingen zult doen, actief of passief.

(…)”

2.10.

Bij e-mailbericht van 15 juni 2021 heeft [verwerende partij/verzoekende partij] aan de voormalig bestuurssecretaris meegedeeld dat zij de schorsing niet accepteert en dat zij haar werkzaamheden van doofblindenbegeleider na haar vakantie gewoon wil voortzetten. Zij verzoekt verder haar toegang te geven tot haar Kalorama-account. [verwerende partij/verzoekende partij] heeft verder aangegeven dat zij op basis van de uitnodiging op 12 mei 2021 voor de afspraak op 11 juni 2021 ervan is uitgegaan dat het gesprek zou gaan over de informatie van [naam Bedrijfsrecherche] die zij op dat moment in haar bezit had en dat zij toen niet kon weten dat het zou gaan over het eerst op 7 juni 2021 door haar ontvangen rapport met 44 bijlagen. [verwerende partij/verzoekende partij] merkt verder op dat zij contact heeft opgenomen met
“organen binnen Kalorama die in dit soort situaties te benaderen zijn”, dat zij op basis van het advies gehoor heeft gegeven aan de oproep om op 11 juni 2021 te verschijnen en dat zij voorafgaand aan het gesprek heeft meegedeeld dat zij was gekomen om te luisteren. Zij benadrukt dat zij tijdens het gesprek opnieuw heeft laten weten dat zij op dat moment niet kon reageren, omdat zij onvoldoende tijd had gehad het rapport van [naam Bedrijfsrecherche] met bijlagen te lezen en zij zich onder druk gezet voelde. Tot slot heeft zij meegedeeld dat zij op een later moment nader zal reageren, maar dat dit, gezien de gegunde reactietermijn en haar vakantie tot 1 juli 2021 op dat moment redelijkerwijs niet mogelijk is.

2.11.

Op 5 juli 2021 heeft uiteindelijk een vervolggesprek plaatsgevonden tussen Kalorama en [verwerende partij/verzoekende partij] , waarbij ook de advocaat van [verwerende partij/verzoekende partij] aanwezig was. Tijdens dat gesprek heeft Kalorama meegedeeld de schorsing te zullen handhaven en heeft zij bevestigd de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij/verzoekende partij] te willen beëindigen.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Kalorama verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de met [verwerende partij/verzoekende partij] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de in art. 7:669 lid 3 sub d. (disfunctioneren), e. (verwijtbaar handelen of nalaten), g. (verstoorde verhoudingen) en i. (cumulatiegrond) BW bepaalde gronden;

b. bij het bepalen van de datum van ontbinding rekening te houden met de periode gelegen tussen de indiening en ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking;

c. [verwerende partij/verzoekende partij] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Kalorama baseert haar verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de uitvoerig in het verzoekschrift gememoreerde voorbeelden en de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen.

Zij stelt voorop dat haar verzoek zich niet richt op, respectievelijk zij [verwerende partij/verzoekende partij] geen verwijt maakt op het gebied van haar functioneren als doofblindenbegeleider c.q. haar inzet richting de bewoners van Kalorama.

Het zijn de bevindingen uit het rapport [naam Bedrijfsrecherche] , waaruit het onrechtmatig gebruik van het e-mailaccount van de OR door [verwerende partij/verzoekende partij] volgt en de reactie daarop van [verwerende partij/verzoekende partij] , wat voor Kalorama de spreekwoordelijke druppel is geweest die tot het indienen van het verzoek heeft geleid. Er is geen enkel vertrouwen meer in een vruchtbare samenwerking tussen partijen en bij Kalorama ontbreekt zelfs een beetje hoop dat [verwerende partij/verzoekende partij] zich wil conformeren aan de binnen Kalorama gehanteerde kernwaarden van vertrouwen en verbinding of zelfreflectie en eigenaarschap. Kalorama voert verder aan dat zij al vele jaren behoorlijk veel weerstand en tegenstand in een bijna continue aanhoudende negatieve en wantrouwende grondhouding bij [verwerende partij/verzoekende partij] ervaart, die zich uit in het zich sterk formalistisch opstellen en het geen oog lijken te hebben voor veranderingen en ontwikkelingen binnen de organisatie. [verwerende partij/verzoekende partij] redeneert volgens Kalorama enkel vanuit haar beleving en opvatting, is niet open of transparant in haar handelen en is bovenal niet altijd eerlijk. Zij is selectief in de informatie die zij binnen en buiten Kalorama deelt en stelt in essentie daarbij haar persoonlijk belang voorop in plaats van het belang van de organisatie als geheel. Daarbij lijkt zij zich niet te kunnen of willen verplaatsen in de positie van de ander. Deze houding en dat gedrag hebben een negatief effect op anderen die zich hierdoor onveilig voelen. De onderlinge verhoudingen en samenwerking in de organisatie wordt als gevolg van de door [verwerende partij/verzoekende partij] gecreëerde tweespalt negatief beïnvloed. Kalorama heeft gepoogd [verwerende partij/verzoekende partij] hierop aan te spreken, maar dit heeft geen merkbaar effect gehad.

Door het gedrag van [verwerende partij/verzoekende partij] is haar relatie met collega’s binnen Kalorama, de relatie tot het MT en de bestuurder, en zelfs de relatie met de Raad van Toezicht en de relatie die externen met de organisatie hebben, onder druk gezet. Aldus is in brede zin een ernstig en onherstelbaar verstoorde verhouding ontstaan.

3.3.

Kalorama voert verder aan dat, hoewel op zich sprake is van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 4 sub a BW, haar verzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van [verwerende partij/verzoekende partij] van de OR. Kalorama voegt daaraan toe dat zij een onderscheid maakt tussen inhoud en gedrag, waarbij met inhoud wordt bedoeld de medezeggenschaps-rechtelijk inhoudelijke onderwerpen en met gedrag dat wat [verwerende partij/verzoekende partij] laat zien in haar opstelling richting de organisatie, haar manier van communiceren. Daarbij is, aldus Kalorama, een ongezonde, vergaande mate van vereenzelviging bij [verwerende partij/verzoekende partij] zichtbaar tussen haar rol als OR lid en haar persoonlijk.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Kalorama hier nog aan toegevoegd dat [verwerende partij/verzoekende partij] haar optreden telkens plaatst onder de noemer van haar OR-lidmaatschap, waarin zij haar bescherming zoekt, maar dat zij zaken door haar eigen opstelling persoonlijk maakt. Daarmee plaatst zij zich buiten haar rol als OR lid.

Kalorama voert ook nog aan dat zij en ook derden [verwerende partij/verzoekende partij] herhaaldelijk op haar gedrag hebben aangesproken, maar hebben moeten ervaren dat [verwerende partij/verzoekende partij] zich niet laat aanspreken. Ter onderbouwing daarvan wijst Kalorama onder meer op de door haar bij de hiervoor onder “De procedure” genoemde brief van 28 september 2021 gevoegde verklaringen (producties 50, 51, 53, 54 en 55).

3.4.

[verwerende partij/verzoekende partij] voert gemotiveerd verweer dat – beknopt weergegeven – er primair op neerkomt dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat dit verband houdt met een opzegverbod en Kalorama niet heeft aangetoond dat sprake is van een of meerdere redelijke gronden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen.

Anders dan Kalorama beweert is er geen sprake van disfunctioneren en/of een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. [verwerende partij/verzoekende partij] kan haar werkzaamheden als doofblindenbegeleider in de nachtdienst normaal voorzetten.

[verwerende partij/verzoekende partij] geeft in het verweerschrift haar lezing van de door Kalorama ter onderbouwing van haar verzoek in het verzoekschrift genoemde voorbeelden en wijst erop dat bijna al deze voorbeelden en verwijten (in)direct verband houden met [verwerende partij/verzoekende partij] ’ OR-lidmaatschap respectievelijk medezeggenschapsactiviteiten, welke terug zijn te voeren op een moeizame werkrelatie tussen Kalorama en de OR. Kalorama lijkt onvoldoende begrip voor en kennis van de positie van de medezeggenschap binnen de organisatie te hebben, terwijl Kalorama in dat kader een zorgplicht heeft als ondernemer/bestuurder en gesprekspartner van de OR. Anders dan Kalorama meent, heeft zij nooit de moeite genomen dit op te lossen en is zij telkens de strijd met de OR en met [verwerende partij/verzoekende partij] persoonlijk aangegaan. Hierdoor is de relatie tussen de bestuurder en [verwerende partij/verzoekende partij] als OR-lid steeds verder onder druk komen te staan.

[verwerende partij/verzoekende partij] benadrukt dat Kalorama haar nooit (concreet) heeft aangesproken op haar in het verzoekschrift verweten gedrag en dat er nooit afspraken zijn gemaakt voor een kennelijk door Kalorama gewenste verbetering.

3.5.

Voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat het opzegverbod niet van toepassing is en de arbeidsovereenkomst worden ontbonden, betwist [verwerende partij/verzoekende partij] dat er sprake is van een van de door Kalorama daartoe aan haar verzoek ten grondslag gelegde gronden en maakt zij aanspraak op een billijke vergoeding.

Kalorama heeft, zoals gezegd, eerst in het kader van de schorsing en de aankondiging van de gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij/verzoekende partij] over haar functioneren en gedrag (als OR-lid) gesproken, maar heeft haar nooit in de gelegenheid gesteld om dit te verbeteren, noch is haar daarbij door Kalorama begeleiding aangeboden. Evenmin is [verwerende partij/verzoekende partij] in dat kader een (laatste) waarschuwing gegeven. Zij is met onmiddellijke ingang geschorst.

3.6.

Van ernstig verwijtbaar handelen van [verwerende partij/verzoekende partij] is geen sprake geweest. Kalorama heeft deze grondslag van haar verzoek niet of nauwelijks met schriftelijke stukken onderbouwd, noch heeft zij [verwerende partij/verzoekende partij] daarop eerder aangesproken en/of gewaarschuwd. [verwerende partij/verzoekende partij] benadrukt dat het incident met de e-mailbox van de OR, waarvan Kalorama stelt dat dit de druppel was die voor haar de emmer heeft doen overlopen, een kwestie betrof die in eerste instantie binnen de OR moest worden opgelost. Hiertoe is geen poging gedaan en Kalorama heeft de OR daar ook niet op gewezen. Veeleer is er daarom sprake van verwijtbaar handelen door Kalorama. Overigens is het niet juist dat andere OR-leden geen toegang tot de mailbox van de OR mochten hebben, maar is in het verleden uit praktische overwegingen besloten dat alleen het DB van de OR toegang had. De in de mailbox binnenkomende berichten zijn immers gericht aan de OR.

3.7.

[verwerende partij/verzoekende partij] is verder van mening dat Kalorama de gestelde verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende heeft onderbouwd c.q. aannemelijk heeft gemaakt en aangevoerd dat daarvan ook geen sprake is.

Voor de omstandigheid dat de verhouding tussen [verwerende partij/verzoekende partij] en de bestuurder is verslechterd kent de WOR de zogenaamde art. 13 procedure. Dit geldt ook, naast het voeren van een goed gesprek en het maken van duidelijke afspraken, met betrekking tot de vermeende vertrouwensbreuk tussen een aantal OR-leden en [verwerende partij/verzoekende partij] . Daarnaast geldt dat de wel door Kalorama genoemde voorbeelden van miscommunicatie en eigenaarschap niet zodanig ernstig zijn dat deze als ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie kwalificeren. [verwerende partij/verzoekende partij] wijst erop dat een en ander ook niet heeft geleid tot (langdurige) conflicten en nadelige gevolgen voor de organisatie.

Verder betwist [verwerende partij/verzoekende partij] dat de tussen haar en andere collega’s bestaande arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Kalorama had dat minst genomen aannemelijk moeten maken en ook dat zij er alles aan gedaan heeft om de (beweerde) samenwerkingsproblemen op te lossen.

Tot slot voert [verwerende partij/verzoekende partij] aan dat, nu er geen sprake is van de in art. art. 7:669 lid 3 sub d., e. en g. BW genoemde gronden, er evenmin sprake kan zijn van een combinatie van omstandigheden als bedoeld in de in genoemd artikel bedoelde i.-grond.

4.Het zelfstandig tegenverzoek en het verweer

4.1.

[verwerende partij/verzoekende partij] verzoekt de kantonrechter:

a. Kalorama te veroordelen om haar binnen 72 uur na betekening van de te geven beschikking toe te laten tot haar (laatstelijk) verrichte werkzaamheden in de functie van doofblindenbegeleider (nachtdienst) en haar in staat te stellen deze werkzaamheden, alsmede haar werkzaamheden als OR-lid te hervatten op de gebruikelijke wijze en onder de overeengekomen voorwaarden, waaronder toegang tot de locaties van Kalorama, het systeem/netwerk van Kalorama en de gebruikelijke communicatiemiddelen (met collega’s), op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat Kalorama daarmee in gebreke blijft;

b. Kalorama te veroordelen tot rectificatie ten aanzien van de schorsing van [verwerende partij/verzoekende partij] en deze binnen 72 uur na betekening van de te geven beschikking te sturen aan alle personen (zowel medewerkers als bewoners) die inmiddels op de hoogte (kunnen) zijn van het feit dat [verwerende partij/verzoekende partij] is geschorst, althans langdurig afwezig is geweest sinds 11 juni 2021, eveneens op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat Kalorama daarmee in gebreke blijft;

c. Kalorama te veroordelen om binnen twee weken na betekening van de te geven beschikking de door haar gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand te betalen, althans de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde ten bedrage van € 24.200,-- (netto) daaronder begrepen, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de datum van de te geven beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

[verwerende partij/verzoekende partij] baseert haar zelfstandig tegenverzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en haar verweer tegen het verzoek van Kalorama, op de volgende – beknopt weergegeven – stellingen.

De schorsing van 11 juni 2021 was onterecht en met onmiddellijke ingang, waarbij [verwerende partij/verzoekende partij] niet alleen de toegang tot Kalorama verboden is, maar ook contact met collega’s, dit terwijl Kalorama geen redelijke en zwaarwegende grond aangetoond op grond waarvan zij heeft besloten tot deze ingrijpende arbeidsrechtelijke maatregel over te gaan en deze nog immer te handhaven. [verwerende partij/verzoekende partij] kan de schorsing niet anders uitleggen dan een buitenproportionele maatregel vooruitlopend op de door Kalorama gewenste beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. [verwerende partij/verzoekende partij] voert verder aan dat het management en de bestuurder van Kalorama in de praktijk en anders dan zij beweren en zeggen na te streven, juist moeite hebben met het uit handen geven van de regie aan werknemers die hun eigen verantwoordelijkheid nemen.

[verwerende partij/verzoekende partij] voert verder nog aan dat zij, omdat Kalorama relatief snel tot indiening van het ontbindingsverzoek is overgegaan, er om proceseconomische redenen voor heeft gekozen geen voorlopige voorziening te vragen met als inzet toelating tot het werk. Dat neemt echter niet weg dat [verwerende partij/verzoekende partij] nog steeds en liefst zo snel mogelijk weer aan de slag wil in de bedongen werkzaamheden.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verwerende partij/verzoekende partij] verklaard dat zij, mocht Kalorama alsnog bereid zijn haar tot de bedongen werkzaamheden toe te laten, bereid is haar OR-lidmaatschap per direct te beëindigen.

4.3.

Omdat Kalorama ernstig verwijtbaar en in strijd met het goed werkgeverschap jegens haar heeft gehandeld, werd zij genoodzaakt aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand te maken. Op grond hiervan dient Kalorama de (volledige) kosten van rechtsbijstand, althans de (volledige) proceskosten die [verwerende partij/verzoekende partij] door toedoen van Kalorama heeft moeten maken, te vergoeden. Deze reeds aan [verwerende partij/verzoekende partij] gedeclareerde kosten belopen een bedrag van € 2.2751,63 inclusief btw. Daarbij moeten nog de kosten voor de werkzaamheden in de maand september 2021 worden opgeteld, ten aanzien waarvan haar rechtsbijstandsverzekeraar heeft meegedeeld dat zij hiervoor slechts een totaalbedrag van maximaal € 3.025,-- exclusief btw zal vergoeden.

[verwerende partij/verzoekende partij] voert tot slot nog aan dat, zo Kalorama de juiste procedure op grond van artikel 13 WOR zou hebben gevolgd de kosten hiervoor (ook) volledig voor rekening van Kalorama zouden zijn gekomen. [verwerende partij/verzoekende partij] meent daarom dat sprake is van misbruik van (proces)recht/ misbruik van bevoegdheid door Kalorama.

4.4.

Kalorama voert gemotiveerd verweer dat erop neerkomt dat zij zich zeer prudent heeft opgesteld en geen inhoudelijke mededelingen heeft gedaan over de afwezigheid van [verwerende partij/verzoekende partij] , zodat rectificatie niet aan de orde kan zijn.

Dat [verwerende partij/verzoekende partij] terug wil in haar bedongen werkzaamheden getuigt volgens Kalorama van een weinig empathische houding en een gebrekkige realiteitszin. Kalorama kan en wil [verwerende partij/verzoekende partij] niet meer toelaten tot het werk, omdat [verwerende partij/verzoekende partij] daarvoor in de loop der tijd te veel kapot heeft gemaakt, te veel collega’s onheus heeft bejegend en onvoldoende echt heeft laten blijken open te staan om te werken aan de hand van de kernwaarden vertrouwen, verbinding, gelijkwaardigheid en respect.

4.5.

Voor de door [verwerende partij/verzoekende partij] verzochte schadevergoeding voor kosten voor rechtsbijstand is volgens Kalorama in een procedure als de onderhavige geen plaats. Daar komt nog bij dat onduidelijk is op welke rechtsgrond [verwerende partij/verzoekende partij] haar vordering baseert en/of welke norm door Kalorama geschonden zou zijn. Kalorama voegt hier nog aan toe dat [verwerende partij/verzoekende partij] rechtsbijstand verzekerd is, alsmede dat [verwerende partij/verzoekende partij] geen enkel bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat de rechtsbijstandsverzekeraar de kosten voor de door [verwerende partij/verzoekende partij] ingeschakelde gemachtigde niet zal vergoeden.

5.De beoordeling van het verzoek van Kalorama

5.1.

Op grond van art. 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek, bedoeld in lid 1 van dat artikel, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in art. 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Gelet op dit wettelijk kader zal de kantonrechter hieronder eerst beoordelen of sprake is van een opzegverbod.

5.2.

Een werkgever kan op grond van art. 7:670 lid 4 sub 1 BW de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer lid is van een ondernemingsraad.

Op grond van art.7:671b lid 6 onder a BW kan de kantonrechter echter afwijken van het opzegverbod en het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Bestaat dit verband wel, dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden; het geldende opzegverbod zou anders tot een loze bepaling verworden. Als zodanig moet het ontbindingsverzoek en de gronden waarop het is gebaseerd volledig van de omstandigheden waarop het geldende opzegverbod betrekking heeft kunnen worden geabstraheerd. Dit betekent dat de kantonrechter eerst moet (kunnen) onderzoeken en vaststellen dat enig verband met een opzegverbod niet bestaat alvorens zij überhaupt tot een toewijzing van het ontbindingsverzoek kan komen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.

5.3.

De gronden waarop Kalorama het ontbindingsverzoek heeft gebaseerd, kunnen niet volledig van het geldende opzegverbod worden geabstraheerd. Dit betekent dat er dus sprake is van een geldend “tijdens”-opzegverbod. Het was aan Kalorama als verzoekende partij om te stellen en, nu dit gemotiveerd door [verwerende partij/verzoekende partij] is betwist, te bewijzen, dat van enig verband tussen het door haar ingediende verzoekschrift en een omstandigheid of feit waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft, geen sprake is. Daarin is Kalorama naar het oordeel van de kantonrechter niet geslaagd.

Het verzoek van Kalorama is, gelet op de door Kalorama daartoe aangedragen voorbeelden, immers voor het overgrote deel gebaseerd op de wijze waarop [verwerende partij/verzoekende partij] heeft geacteerd als voorzitter c.q. lid van de OR van Kalorama. Gesteld noch gebleken is dat dit ook op enigerlei wijze betrekking heeft gehad op de bedongen arbeid. Dat [verwerende partij/verzoekende partij] zich daarnaast – zoals door haar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook is beaamd – genoodzaakt heeft gevoeld zich ten aanzien van de aan haar adres geuite verwijten persoonlijk te verdedigen en zij dit heeft gedaan op de wijze waarop zij als voorzitter van de OR placht te reageren, is een omstandigheid die haar onder de gegeven omstandigheden niet euvel kan worden geduid. Dit leidt ertoe dat het verzoek van Kalorama om de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij/verzoekende partij] te ontbinden vanwege voormeld geldend opzegverbod wordt afgewezen.

5.4.

Nu het primaire verweer slaagt, behoeft in beginsel niet op het subsidiaire verweer te worden overgegaan. Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter echter toch op dat voor zover de kantonrechter wel aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de door Kalorama ingediende verzoek zou zijn toegekomen, dit eveneens zou zijn afgewezen. Zij overweegt daartoe als volgt.

5.5.

Kalorama heeft onvoldoende aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat aan de zijde van [verwerende partij/verzoekende partij] sprake is van disfunctioneren. Zij heeft kennelijk in het functioneren van [verwerende partij/verzoekende partij] , in ieder geval niet aantoonbaar, geen reden gezien hierover beoordelings-, voortgangs- en/of functioneringsgesprekken met [verwerende partij/verzoekende partij] te houden, dan wel een verbetertraject te starten. Dit is een omstandigheid die voor rekening en risico van Kalorama als werkgever komt. Dat er mogelijk terechte kritiek op het functioneren van [verwerende partij/verzoekende partij] bestaat, resulteert in de gegeven omstandigheden dan ook niet in de door Kalorama daaraan verbonden conclusie dat er sprake is van disfunctioneren van [verwerende partij/verzoekende partij] .

In onderling verband en samenhang beschouwd met wat hiervoor is overwogen, zou ook de vraag of de wijze van functioneren van [verwerende partij/verzoekende partij] zodanig verwijtbaar handelen oplevert om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW te ontbinden, ontkennend zijn beantwoord. De daarvoor door Kalorama aangedragen redenen zijn daartoe onvoldoende. Dat geldt ook ten aanzien van de door Kalorama genoemde spreekwoordelijke druppel, te weten het gegeven dat [verwerende partij/verzoekende partij] nadat zij geen voorzitter van de OR meer was, toch gebruik is blijven maken van de mailbox van de OR. [verwerende partij/verzoekende partij] heeft in dit verband immers – onvoldoende gemotiveerd betwist – aangevoerd dat de beslissing dat slechts het DB van de OR toegang zou hebben tot die mailbox slechts uit praktische overwegingen was ingegeven en het bovendien zo is dat alle daarin binnengekomen berichten zijn gericht aan de (voltallige) OR en de leden van de OR op deze grond daar dan ook kennis van mogen dragen.

Voorts zou dan nog de vraag moeten zijn beantwoord of sprake is van een (redelijke) grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Kalorama in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij/verzoekende partij] te laten voortduren. Gelet op het feit dat ten aanzien van het functioneren van [verwerende partij/verzoekende partij] met betrekking tot de bedongen arbeid aan haar geen (inhoudelijke) verwijten zijn gemaakt, dat zij gelet op de tijden waarop zij haar werkzaamheden uitvoert (nachtdienst) en de omstandigheid dat zij, gelet op het gewijzigde OR-reglement, in de toekomst geen deel meer uit zal kunnen maken van de OR en zij, zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard per direct als OR-lid zou kunnen opstappen, zouden tot het oordeel hebben geleid dat daarvan geen sprake is. Dat zij in de toekomst mogelijk zal gaan functioneren als vakbondsconsulent bij het CNV en in die zin mogelijk “lastig” voor Kalorama zou kunnen worden, zou evenmin tot een ander oordeel hebben geleid.

Tot slot volgt uit het voorgaande dat het op de i.-grond gebaseerde verzoek eveneens gesneuveld zou zijn.

5.6.

Kalorama wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Voor toekenning van het door [verwerende partij/verzoekende partij] – ook in het zelfstandig tegenverzoek – verzochte schadevergoedingsbedrag van € 24.000,-- netto ter zake van gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand, inclusief het salaris van haar gemachtigde, ziet de kantonrechter geen aanleiding. Nog daargelaten dat in een procedure als de onderhavige daarvoor geen plaats is, heeft [verwerende partij/verzoekende partij] haar vordering onvoldoende gemotiveerd onderbouwd en daarnaast geen enkel bewijs bijgebracht waaruit blijkt dat haar rechtsbijstandsverzekeraar deze kosten, al dan niet gedeeltelijk, niet zal vergoeden.

6.De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van [verwerende partij/verzoekende partij]

6.1.

Uit de hiervoor opgenomen beoordeling van het verzoek van Kalorama, waarbij het primaire verzoek van Kalorama wordt afgewezen, en uit de wellicht ten overvloede opgenomen overwegingen, volgt – impliciet – dat Kalorama [verwerende partij/verzoekende partij] dient toe te laten tot haar (laatstelijk) verrichte werkzaamheden in de functie van doofblindenbegeleider in de nachtdienst. In zoverre ligt het zelfstandig tegenverzoek dan ook voor toewijzing gereed. De door [verwerende partij/verzoekende partij] gevorderde dwangsom, welke de kantonrechter gelet op de na te komen verplichting passend acht, zal gematigd en gemaximeerd worden toegewezen, een en ander zoals hieronder te vermelden.

Er is geen grond aangevoerd op basis waarvan de kantonrechter tot het oordeel moet komen dat [verwerende partij/verzoekende partij] haar OR-lidmaatschap niet kan hervatten. De kantonrechter ziet, mede gezien de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door [verwerende partij/verzoekende partij] gedane mededeling dat zij bereid is om bij een terugkeer in de bedongen arbeid haar OR-lidmaatschap neer te leggen en dat zij zich niet meer verkiesbaar zal stellen, evenmin grond het verzoek (met nevenverzoek) dat hierop ziet toe te wijzen.

Dat laatste geldt ook ten aanzien van de door [verwerende partij/verzoekende partij] gevorderde veroordeling tot rectificatie ten aanzien van de schorsing. Kalorama heeft op dit punt immers, onvoldoende gemotiveerd betwist door [verwerende partij/verzoekende partij] , aangevoerd dat zij ter zake geen mededelingen heeft gedaan.

6.2.

Ten aanzien van de proceskosten en de verzochte schadevergoeding van de kosten van rechtsbijstand, verwijst de kantonrechter naar wat zij hierover hiervoor onder 5.5. heeft overwogen.

7.De beslissing

De kantonrechter,

op het verzoek van Kalorama

7.1.

wijst het verzoek van Kalorama af;

en op het zelfstandig tegenverzoek van [verwerende partij/verzoekende partij]

7.2.

veroordeelt Kalorama om [verwerende partij/verzoekende partij] binnen 72 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot haar (laatstelijk) verrichte werkzaamheden in de functie van doofblindenbegeleider (nachtdienst) en haar in staat te stellen deze werkzaamheden op de gebruikelijke wijze en onder de overeengekomen voorwaarden te verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van een door Kalorama te betalen dwangsom van € 200,-- per dag, tot een maximum van € 10.000,--;

en tot slot op beide verzoeken

7.3.

veroordeelt Kalorama in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verwerende partij/verzoekende partij] vastgesteld op € 1.200,-- aan salaris voor de gemachtigde;

7.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021.