Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/393219 / KG ZA 21-318
Vonnis in kort geding van 3 november 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARBOR GYM II B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. E.A. Holtland-van der Zwaag te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTGOED LANGE HEZELSTRAAT 13 NIJMEGEN B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. B. Martens te Amsterdam,
2. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS HOOFDSPLITSING VAN COMPLEX NOVA MARIËN, MARIËNBURG 82-83-84-85-86-88 TE NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen,
3. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN DE WINKEL-COMMERCIËLE BEDRIJFS-/HORECARUIMTEN VAN HET COMPLEX NOVA MARIËN, MARIËNBURG 82-83-84-85-86-88 TE NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen.
Eiseres zal hierna Harbor Gym worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk VLH c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal hierna VLH worden genoemd. Gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 zullen hierna gezamenlijk de VvE worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 8 en 11 oktober 2021;
- de producties 1 tot en met 34 van 18 oktober 2021, van de zijde van Harbor Gym;
- de aanvullingen op productie 11 en productie 34 van 18 oktober 2021, van de zijde van Harbor Gym;
- de producties 1 tot en met 4 van 19 oktober 2021, van de zijde van de VvE;
- de producties 1 tot en met 9 van 19 oktober 2021, van de zijde van VLH;
- de mondelinge behandeling van 20 oktober 2021;
- de pleitaantekeningen van mr. Martens;
- de spreekaantekeningen van mr. Bercx.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
VLH heeft in 2020 de eigendom (een appartementsrecht rechtgevend op het (uitsluitend) gebruik) van de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te Nijmegen verkregen. Daarvóór is de bedrijfsruimte verhuurd geweest aan ING. De bedrijfsruimte maakt deel uit van appartementencomplex Nova Mariën. Het complex bestaat uit commerciële ruimten op de begane grond met daarboven woningen en is ontwikkeld rondom een monument, dat ook onderdeel uitmaakt van het complex. Tegen dit monument is nieuwbouw gerealiseerd dat in 2006 is opgeleverd. Het appartementencomplex is eigendom van de Verenigingen van Eigenaren sub 2 (hoofdsplitsing) en sub 3 (ondersplitsing). Er is sprake van één bestuur van de beide VvE’s, zodat hierna zal worden gesproken van de VvE in enkelvoud.
2.2.
Met ingang van 1 januari 2021 verhuurt VLH de bedrijfsruimte (hierna: het gehuurde) casco aan Harbor Gym. Harbor Gym wil in het gehuurde een sportschool exploiteren. Harbor Gym en VLH zijn overeengekomen dat Harbor Gym het gehuurde bij aanvang van de huur eerst ingrijpend zou (doen) verbouwen om het gehuurde gereed te maken voor gebruik. Harbor Gym was voornemens om de sportschool medio april te openen. Voor de verbouwing heeft Harbor Gym aannemer [aannemer] (hierna: [aannemer] ) ingeschakeld.
2.3.
Op 2 januari 2021 heeft Harbor Gym bij het verwijderen van de systeemplafonds in het gehuurde een lekkage geconstateerd. Harbor Gym heeft VLH op 3 januari 2021 telefonisch over de lekkage geïnformeerd, waarop VLH heeft aangegeven dat Harbor Gym de lekkage bij de VvE moest melden. Bij e-mail van diezelfde datum heeft Harbor Gym de lekkage bij de VvE gemeld. Bij die e-mail heeft zij een foto van de lekkage gevoegd.
2.4.
Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft Harbor Gym de VvE onder meer het volgende bericht:
‘(…) met deze lekkage moeten wij werkzaamheden daar stilleggen aangezien er op dit moment best veel water naar beneden komt. Ik hoop dat we dit zo snel mogelijk kunnen oplossen zodat wij verder kunnen met de verbouwing en geen onnodige vertraging oplopen. (…)’
2.5.
Bij Whatsapp-bericht van 27 januari 2021 heeft Harbor Gym aan de heer [directeur van VLH] , directeur van VLH, gemeld dat er nog een lekkage is ontdekt en dat dit problematisch wordt in verband met de verbouwing.
2.6.
Op 28 januari 2021 hebben Harbor Gym en VLH de situatie in het gehuurde bekeken en telefonisch contact opgenomen met de VvE. Daarop heeft de VvE aan VLH bericht dat kon worden overgegaan tot reparatie door de aannemer en dat de factuur daarvan naar de VvE kon worden gestuurd.
2.7.
[aannemer] heeft geprobeerd om de lekkages (bij de herenkleedkamer en de yogaruimte) te verhelpen, maar dat is niet gelukt. [aannemer] heeft aan Harbor Gym laten weten geen oplossing te weten voor de problematiek.
2.8.
Op 18 februari 2021 heeft [naam Service B.V.] (hierna: [naam Service B.V.] ), in opdracht van de VvE, geprobeerd om de lekkage te verhelpen, maar dat is niet gelukt. De volgende dag heeft [naam Service B.V.] de kappen op de hemelwaterafvoeren opnieuw vastgezet, maar ook dat heeft de lekkage niet beëindigd.
2.9.
Bij e-mail van 26 februari 2021 heeft [aannemer] aan Harbor Gym bericht dat de drie lekkages nog niet zijn verholpen, dat dit gevolgen gaat hebben voor de planning, dat zij niet verder kan met de afwerking van de plafonds en de vloeren, dat dit gevolgen heeft voor de oplevering en de opening van de sportschool en dat de extra kosten als meerwerk worden verrekend. Bij e-mail van 26 februari 2021 heeft Harbor Gym de e-mail van [aannemer] doorgestuurd naar VLH. Vanaf 1 maart 2021 heeft [aannemer] haar werkzaamheden gedeeltelijk gestaakt.
2.10.
Bij brief van 5 maart 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym, onder verwijzing naar een bijgevoegde foto van een lekkage, aan VLH onder meer bericht dat het als gevolg van lekkage onmogelijk is om de verbouwing voor te zetten, dat de lekkage kwalificeert als een gebrek (artikel 7:204 BW) en dat Harbor Gym als gevolg van de lekkage aanzienlijke schade lijdt in verband met gederfde inkomsten en extra kosten. VLH is gesommeerd om de gebreken uiterlijk op 12 maart 2021 volledig te verhelpen, bij gebreke waarvan alle daardoor ontstane schade op VLH zal worden verhaald.
2.11.
Op 5 maart 2021 heeft Dutch Sealant Applications B.V., in opdracht van VLH, boven het trappenportaal in het gehuurde waterdichte afdichtingen aangebracht.
2.12.
Op 10, 11 en 12 maart 2021 heeft Lekdetectie Nederland, in opdracht van VLH, geprobeerd om met kleurstoffen de herkomst van het vocht te achterhalen, maar zonder resultaat.
2.13.
Bij e-mail van 12 maart 2021 heeft VLH de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Er was sprake van drie lekkages, waarvan er één reeds opgelost is en één de uitvoering van de werkzaamheden niet in de weg staat en niet voor overlast of vertraging van de opening zorgt. De derde lekkage is nog niet opgelost; hiervoor hebben wij afgelopen week onderzoek laten doen d.m.v. kleurvloeistoffen, de uitslag daarvan is momenteel nog niet bekend. Maandag aanstaande staat een camera inspectie gepland. Overigens is deze lekkage beperkt, treft slechts een klein deel van het gehuurde en heeft tot op heden voor geen noemenswaardige overlast of vertraging in de uitvoering gezorgd. Ook zijn er eerder reeds werkzaamheden uitgevoerd om de lekkages te verhelpen, maar helaas bleken deze de oorzaak niet weg te nemen. Wij blijven ons uiteraard inspannen om samen en in overleg met huurder de lekkage op de kortst mogelijke termijn te verhelpen.
(…) Zoals reeds aangegeven hebben de lekkages tot op heden geen of beperkte invloed gehad op de voortgang van de werkzaamheden. Mocht dit onverhoopt toch het geval worden, dan treden wij graag in overleg op welke wijze de gevolgen en kosten geminimaliseerd kunnen worden. (…)’
2.14.
Medio maart 2021 heeft Installatiebedrijf [installatiebedrijf] , in opdracht van de VvE, in de hemelwaterafvoeren cameraonderzoek uitgevoerd. Daaruit is niet gebleken dat de hemelwaterafvoeren lekken.
2.15.
Bij e-mail van 25 maart 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym - onder verwijzing naar foto’s van lekkages en een bijgevoegde e-mail van 23 maart 2021 van [aannemer] aan Harbor Gym over de problemen met de planning en extra kosten als gevolg van drie lekkages - onder meer bericht dat de verbouwing geen doorgang kan vinden zolang de lekkages niet zijn hersteld, dat VLH in verzuim is en dat Harbor Gym graag in overleg treedt over een door VLH te volgen stappenplan ter herstel van de lekkages.
2.16.
Eind maart 2021 heeft Fix-it Rioolservice, in opdracht van VLH, de gemeenschappelijke afvoeren van de toiletten en de standleidingen nagekeken om de oorzaak van de lekkage te achterhalen, maar dat is niet gelukt.
2.17.
Op 13 april hebben Harbor Gym en VLH in het bijzijn van hun advocaten een rondgang door het gehuurde gemaakt en gesproken over de juiste wijze van herstel van de lekkages.
2.18.
Bij e-mail van 15 april 2021 heeft VLH de VvE geïnformeerd over een drietal lekkages (in de toiletgroep, in de yogaruimte en in de daarnaast gelegen ruimte) en de vermoedelijke oorzaken daarvan. Daarbij is aangegeven dat lekkage het gevolg kan zijn van flinke neerslag in het daaraan voorafgaande weekend. Ook is aangegeven welke herstelwerkzaamheden reeds zijn gepland. De VvE is verzocht om op korte termijn specifieke onderzoeks-, test- en herstelwerkzaamheden in te plannen en uit te (doen) voeren.
2.19.
Bij e-mail van 16 april 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym aan de VvE onder meer het volgende bericht:
‘(…) Zoals u bekend, is al enige tijd sprake van meerdere lekkages in het gehuurde. De lekkages ontstaan naar verwachting ergens bóven het gehuurde, in - al dan niet gemeenschappelijke gedeelten - van het gebouw. Ik begrijp dat [VLH] (…) met u vanaf het moment van constatering van deze lekkages in overleg is over het herstel daarvan.
Indien de lekkages niet op (zeer) korte termijn volledig zijn verholpen, zal Harbor Gym ernstige schade lijden (…)
Ik begrijp van [VLH] (…) dat u volledige medewerking verleent om de lekkages op een zo kort mogelijke termijn te (doen) herstellen, waarvoor dank.
Desalniettemin wijs ik u er (…) uitdrukkelijk op dat Harbor Gym zowel haar verhuurder als [de VvE] (…) aansprakelijk stelt voor álle door Harbor Gym geleden en/of nog te lijden (gevolg)schade ten gevolge van de lekkages (…)
Harbor Gym vertrouwt erop dat u in overleg met [VLH] (…) de lekkages zo spoedig mogelijk volledig herstelt. (…)’
2.20.
Bij e-mail van 20 april 2021 heeft de VvE de advocaat van Harbor Gym onder meer bericht dat zij druk bezig is alle lekkages te repareren en dat zij ervan uitgaat dat de lekkages op korte termijn zijn opgelost.
2.21.
Op 28 en 29 april en op 10 en 11 mei 2021 heeft [naam Service B.V.] , in opdracht van de VvE, het rookgassysteem gecontroleerd en zijn de rookgaskanaalafvoeren boven de toiletten en de yogaruimte vervangen.
2.22.
Bij e-mail van 11 mei 2021 heeft de advocaat van VLH aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Ik begreep dat cliënten afgelopen woensdag (5 mei) nog gezamenlijk op locatie zijn geweest waarbij de (afbouw)werkzaamheden op koers liggen om te zijn afgerond voor de eerst toegestane openingsdatum.
Wat betreft de lekkages het volgende:
de herstelwerkzaamheden aan twee van de drie bekende lekkages zijn inmiddels uitgevoerd en in de praktijk ook ‘getest’ (tijdens het slechte weer van de afgelopen dagen is er geen lekkage waargenomen t.p.v. de reparaties);
de herstelwerkzaamheden aan de derde lekkage (in de yogaruimte) zijn ingepland voor uitvoering op 18 en 19 mei a.s.
de vierde (recente) lekkage wordt nog onderzocht en deze is wellicht het gevolg van niet goed gemonteerde afdekkappen op het dak. Tijdens recente hagelbuien heeft deze vierde lekkage zich overigens niet opnieuw voorgedaan. (…)’
2.23.
Bij e-mail van 19 mei 2021 heeft de VvE aan de advocaat van Harbor Gym bericht dat “de lekkage voor zover wij het weten zijn opgelost. We hebben ook geen nieuwe meldingen binnen gekregen.”.
2.24.
Bij e-mails van 3 juni 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym, onder verwijzing naar foto’s en een film van lekkages, aan de VvE en de advocaat van VLH onder meer bericht dat de lekkages weer in alle hevigheid terug zijn, dat er nog altijd sprake is van dezelfde lekkages als eerder gemeld en dat dit ertoe leidt dat Harbor Gym haar deuren gesloten moet houden. In de e-mail is een globaal overzicht van de geschatte schade van Harbor Gym opgenomen. Verder is vermeld dat de VvE met VLH enkele bedrijven een herstelpoging heeft laten doen, zónder resultaat. De VvE is gesommeerd om de lekkages per ommegaande, uiterlijk op 10 juni 2021, te herstellen, bij gebreke waarvan Harbor Gym zal overgaan tot rechtsmaatregelen.
2.25.
Bij e-mail van 4 juni 2021 heeft de advocaat van de VvE aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Cliënten wijzen uw sommaties integraal af.
Op de door u toegezonden foto’s en video is te zien dat een beperkte hoeveelheid water uit het plafond druppelt (…) Het gaat om 1 locatie. Zonder uw toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk wat de oorzaak is.
Als uw cliënte meent dat mijn cliënten hiervoor aansprakelijk zijn dan zult u op zijn minst een feitelijke en juridische onderbouwing daarvan moeten aanleveren. Dat ontbreekt volledig in uw brief. (…)
Dat de getoonde foto’s en video een gebrek zouden laten zien dat aan opening van de sportschool in de weg staat is eveneens zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.
Ook is cliënten niet duidelijk waarom u zich tot hen wendt in plaats van tot de verhuurder.
Het is bij deze stand van zaken niet aan cliënten om de lekkages te verhelpen. Als u cliënten nodig heeft voor nader feitenonderzoek dan verlenen zij daar graag alle medewerking aan. Maar aansprakelijkheid wordt volledig afgewezen.
(…)’
2.26.
Bij e-mail van 9 juni 2021 heeft de advocaat van VLH aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Cliënte betreurt de situatie, maar wenst wel enkele punten in (het juiste) perspectief te plaatsen.
Allereerst de beweerdelijke “hevigheid” van de lekkages. Deze wordt op geen enkele wijze ondersteund door de toegestuurde foto’s en video’s. Hierop zijn enkele druppels te zien in een kleedkamer. Verdere ruimte(s) waar zich lekkage(s) zou(den) voordoen worden door u niet benoemd. Uit de beelden blijkt in ieder geval dat de uitgevoerde werkzaamheden nut hebben gehad. De lekkage is veel minder dan eerder geconstateerd. Cliënte meent ook dat dit geen reden is om de deuren van Harbor Gym gesloten te houden.
Cliënte betwist daarnaast verantwoordelijk of aansprakelijk te zijn voor de door u genoemde schadeposten. Zoals eerder (…) geschetst, is sprake van een feitelijke stoornis door een derde (namelijk de VvE). (…)
Cliënte blijft desalniettemin de VvE aansporen om de problematiek op te lossen. Er zijn al verschillende onderzoeken en (herstel)werkzaamheden uitgevoerd die ook tot resultaat hebben geleid. Het opsporen (en herstellen) van een lekkage blijft echter een weerbarstig traject. (…)’
2.27.
Naar aanleiding van een nieuwe lekkagemelding heeft Fix-it Rioolservice, in opdracht van de VvE, de rookgaskanaalafvoeren met een rookproef onderzocht, maar daaruit bleek niet dat daar het probleem lag.
2.28.
Bij brief van 5 juli 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym aan de advocaten van VLH en de VvE onder meer het volgende bericht:
‘(…) Sinds 1 januari jl. (…) is met grote regelmaat sprake van lekkages die tot op de dag van vandaag voortduren. Harbor Gym heeft gedurende de periode van januari tot heden aanhoudend melding gemaakt van de lekkages en foto’s en filmpjes toegestuurd. (…)
De huidige lekkages bevinden zich enerzijds in de herenkleedkamer en anderzijds in de grote ruimte aan de achterzijde van het pand die bestemd is voor bokslessen en yoga. Daar ontstaan structureel plassen water op de grond. (…)
Alhoewel de precieze oorzaken van deze lekkages nog altijd niet zijn vastgesteld, staat vast dat deze oorzaken zich bevinden in het bovengelegen gedeelte van het gebouw waarin het gehuurde zich bevindt.
Overigens merkt u beiden op dat de lekkages de afgelopen periode in hevigheid zouden zijn verminderd. Dat lijkt echter enkel het gevolg van het drogere weer. De lekkages nemen namelijk direct in intensiteit toe na regen. Zo zijn de lekkages vorige week weer in intensiteit toegenomen, na de hevige regenval. Dit impliceert dat de lekkages worden veroorzaakt door regenwater.
(…)
Sinds de eerste melding op 2 januari jl. is er een enkele keer iemand langsgekomen voor een inspectie en zijn sporadisch wat herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Een deugdelijk onderzoek naar de oorzaak van de lekkages is nimmer uitgevoerd.
(…) Medio mei heeft verhuurder daarop werkzaamheden doen uitvoeren.
Géén van deze inspanningen hebben op enigerlei wijze geleid tot vaststelling van de oorzaken de lekkages dan wel herstel van de lekkages.
Zoals u bekend, is juridisch gezien sprake van een gebrek of een feitelijke stoornis door een derde, dan wel een combinatie van beide. Dit is afhankelijk van de precieze oorzaken van de lekkages. (…) Mr. Steeghs stelt namens verhuurder dat sprake zou zijn van een feitelijke stoornis door een derde en mr. Bercx stelt namens de VvE dat sprake zou zijn van een gebrek. Het is mij een raadsel hoe u tot deze standpunten komt, nu de oorzaak of oorzaken van de lekkages nog altijd niet zijn vastgesteld.
(…) heeft Harbor Gym sinds medio juni haar deuren tóch geopend, met uitzondering van de boks- en yogalessen. (…) De boks-/yogaruimte is dus gesloten en de herenkleedkamer kan ook niet deugdelijk worden gebruikt door de lekkages. (…)
Ik stel voor dat wij tijdens (…) overleg het volgende actieplan bespreken:
i. U trekt gezamenlijk op en geeft een lekdetectiebedrijf opdracht om álle lekkages op te sporen, de oorzaak daarvan vast te stellen en te herstellen. (…)
ii. Indien de lekkages niet uiterlijk op een in overleg vast te stellen datum volledig zijn hersteld, start Harbor Gym tegen u beiden een kort gedingprocedure, waarin zij herstel vordert onder verbeurte van een dwangsom, zolang de lekkages voortduren.
iii. Zodra de oorzaak van de lekkages is vastgesteld en de lekkages aantoonbaar volledig zijn hersteld, treden partijen in overleg over de door Harbor Gym geleden schade.
(…)’
2.29.
Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft de advocaat van VLH aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Laat ik vooropstellen dat cliënte graag opnieuw in overleg treed met uw cliënte en de VvE om tot een oplossing te komen. Cliënte werpt echter verre van zich dat slechts ‘een enkele keer iemand zou zijn langsgekomen’ en dat slechts ‘sporadisch wat herstelwerkzaamheden zouden zijn uitgevoerd’. Zoals ik (…) al berichtte, zijn er verschillende onderzoeken en (herstel)werkzaamheden uitgevoerd die ook tot resultaat hebben geleid. Het opsporen (en herstellen) van een lekkage blijft echter een weerbarstig traject dat ook niet eenvoudigweg met een lekdetectie kan worden opgelost. Het door u geschetste “actieplan” is dan ook te kort door de bocht. (…)’
2.30.
Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft de advocaat van de VvE aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘In mijn brief (…) heb ik u verzocht om een feitelijke en juridische onderbouwing te geven van de onrechtmatige daad die mijn cliënte volgens uw cliënte zou hebben gepleegd. Die onderbouwing heeft uw cliënte niet gegeven. (…)
Cliënte ziet geen aanleiding om in te stemmen met het door u voorgestelde actieplan. Uw cliënte zal zich dienen te wenden tot haar verhuurder. Cliënte is wel bereid om daar waar nodig medewerking te verlenen aan een feitenonderzoek. (…)’
2.31.
Bij e-mail van 9 juli 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym aan de advocaten van VLH en de VvE onder meer het volgende bericht:
‘Gisterenmorgen heeft een overleg plaatsgevonden tussen Harbor Gym, verhuurder en de wederzijdse advocaten.
Onder meer is besproken dat Harbor Gym graag méér betrokken wil zijn en op de hoogte wil worden gehouden ten aanzien van de voortgang van het herstel van de lekkages. Zij tast daarover tot nu toe (te veel) in het duister. (…)
Verder is besproken dat Harbor Gym graag van u beiden een overzicht ontvangt van de tot op heden uitgevoerde werkzaamheden om de lekkages te herstellen. (…)
De kans is groot dat de lekkages uiteindelijk kwalificeren als een feitelijke stoornis die onder de verantwoordelijkheid van de VvE’s valt. Hoe dat ook zij, het is in het belang van de VvE’s om de lekkages te (doen) herstellen. (…)’
2.32.
Op 9 juli 2021 heeft Roofing Service Nederland een dakinspectie verricht. Er zijn verschillende insnedes gemaakt in de isolatielagen, in het bijzonder ter plaatse van de dakdoorvoeren bij de gemeenschappelijke schachten, en deze isolatielagen waren droog.
2.33.
Bij e-mail van 14 juli 2021 heeft de advocaat van de VvE aan de advocaat van Harbor Gym onder meer het volgende bericht:
‘(…) Cliënte heeft - zonder enige erkenning van aansprakelijkheid - de afgelopen periode veel tijd en energie gestoken in het opsporen van de herkomst van de druppels water die zichtbaar langs een leiding naar beneden lopen. Dat heeft nog niet geleid tot het vaststellen van een oorzaak. En dat is er dus ook de reden van dat nog geen herstel heeft kunnen plaatsvinden. Onderzoeken blijven gaande. De dak inspectie heeft niets opgeleverd. Cliënte heeft ook een rookdetectie aangevraagd bij een partij. Het is aan uw cliënte om eventuele schade totdat herstel zal hebben plaatsgevonden te voorkomen en te beperken, al dan niet door provisorische herstel.
Zolang de feiten niet vaststaan heeft het ook geen zin om te kwalificeren. (…) mijn cliënte (…) is druk doende om de oorzaak te achterhalen. Cliënte vraagt van uw cliënte geduld op dit moment. (…)’
2.34.
Bij e-mail van 10 september 2021 heeft de advocaat van Harbor Gym aan de advocaten van VLH en de VvE onder meer het volgende bericht:
‘(…) De lekkages duren echter tot op de dag van vandaag onverminderd voort en van enige acties zijdens VLH of de VvE’s is niet gebleken. (…)
Zoals u weet lijdt Harbor Gym aanzienlijke schade, nu zij haar “high end” sportschool niet deugdelijk kan exploiteren in het gehuurde. Nu VLH en de betrokken VvE’s naar elkaar blijven wijzen, ziet Harbor Gym géén andere weg dan het starten van een kort gedingprocedure. In de kort gedingprocedure zal Harbor Gym hoofdelijke veroordeling van zowel VLH als de VvE’s tot het herstellen van de lekkages vorderen.
VLH en de VvE’s kunnen de gerechtelijke procedure voorkomen door
binnen drie werkdagen na hedenover te gaan tot herstel van de gebreken in het gehuurde (…)’
binnen drie werkdagen na hedenover te gaan tot herstel van de gebreken in het gehuurde (…)’
2.35.
Bij e-mail van 7 oktober 2021 heeft de VvE aan VLH een overzicht van de namens de VvE dan wel VLH uitgevoerde werkzaamheden verstrekt. Daarin staat verder:
‘(…) We hebben nu de verzekeringsmaatschappij ingeschakeld, omdat we uitgeput waren in mogelijkheden. We hebben de situatie uitgelegd en gevraagd of zij met een expert of extern bedrijf de schades kunnen beoordelen, zodat ook zij niet meer schades op hun bord krijgen.
Tevens hebben het ingenieursbedrijf TRITION ingeschakeld om een bouwtechnisch onderzoek te doen. Deze zal in eind november plaats vinden. (…)’
2.36.
Op 14 oktober 2021 heeft Trition B.V. (hierna: Trition) aan de VvE een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van een uitgebreide bouwkundige inspectie vanuit de bouwkundige schil van het pand naar de mogelijke oorzaak/oorzaken van de lekkage(s)/vochtschaden, met een bevindingenrapport inclusief conclusies en aanbevelingen. De VvE heeft de door haar ondertekende offerte inmiddels geretourneerd aan Trition. De advocaat van Harbor Gym is op 19 oktober 2021, de dag voor de zitting, geïnformeerd over de inschakeling van Trition.
3.Het geschil
3.1.
Harbor Gym vordert in de inleidende dagvaarding, dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. VLH c.s., voor zover mogelijk hoofdelijk, veroordeelt tot herstel van alle lekkages in de door Harbor Gym van VLH gehuurde bedrijfsruimte met adres [adres] te (6511 PS) Nijmegen, binnen 14 dagen na het wijzen van vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de lekkages hierna nog altijd niet volledig deugdelijk zijn hersteld;
II. VLH c.s., voor zover mogelijk hoofdelijk, veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan.
Ter zitting heeft Harbor Gym bovengenoemde termijn voor herstel van de lekkages verlengd tot uiterlijk 1 januari 2022.
3.2.
Harbor Gym legt aan haar vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Ten aanzien van VLH c.s.:
Vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst heeft Harbor Gym, een luxe sportschool, te maken gehad met lekkages, die zij telkens direct heeft gemeld bij VLH c.s. VLH en/of de VvE is/zijn verantwoordelijk voor het (doen) uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Hoewel VLH c.s. ook belang hebben bij herstelwerkzaamheden en welwillend zijn om die uit te (doen) voeren, is er tot op heden tot geen enkel resultaat geboekt. VLH c.s. blijven naar elkaar wijzen. Weliswaar is inmiddels een bouwtechnisch bureau ingeschakeld, maar dat is veel te laat. Voor het voortvarend (doen) uitvoeren van de herstelwerkzaamheden is een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom nodig. Omdat Harbor Gym als gevolg van de lekkages aanzienlijke omzet-, imago- en zaakschade heeft geleden en deze schade zonder deugdelijk herstel zal toenemen, heeft zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang. Van haar kan redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
Ten aanzien van VLH:
Door de lekkages verschaft het gehuurde aan Harbor Gym niet het genot dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Zij kan de verbouwing niet deugdelijk voltooien en haar sportschool niet deugdelijk exploiteren. De lekkages kwalificeren als een gebrek (artikel 7:204 lid 2 BW). Op grond van artikel 7:206 BW is VLH op verlangen van Harbor Gym verplicht de gebreken te verhelpen dan wel door de VvE te doen verhelpen. De omstandigheid dat op dit moment niet duidelijk is wat de oorzaak van de lekkages is, doet aan de verantwoordelijkheid voor herstel daarvan door VLH niet af. Dit geldt ook als de oorzaak gelegen is in een ander (niet door Harbor Gym gehuurd, gemeenschappelijk) gedeelte van het gebouw dan wel in een feitelijke stoornis door een derde (de VvE). VLH, die van rechtswege lid is van de VvE, heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om de stoornis in het huurgenot te beëindigen en de VvE te bewegen de lekkage te (doen) voorkomen, dan wel de noodzakelijke herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten dan wel om bij de kantonrechter een vervangende machtiging daartoe te vragen. Weliswaar heeft VLH aan een aannemer opdracht gegeven om de lekkages te herstellen, maar dit heeft niet geleid tot enig resultaat.
Ten aanzien van de VvE:
Op grond van artikel 5:126 BW is de VvE verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van de (in het splitsingsreglement genoemde) gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Als de oorzaak van de lekkages is gelegen in die gedeelten zou sprake kunnen zijn van een feitelijke stoornis door een derde (artikel 7:204 lid 3 BW). Door de lekkages is sprake van inwerking van water en vocht, wat kan leiden tot beschadiging van personen en zaken. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt. Er is sprake van een gebrekkige opstal als bedoeld in artikel 6:174 BW en de VvE is op grond van artikel 5:113 lid 2 en 4 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van de gezamenlijke eigenaars/bezitters. De vorige huurder (ING) heeft ook lekkages gehad en aannemelijk is dat de VvE daarmee bekend was. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van Harbor Gym heeft de VvE nagelaten om deugdelijk beheer te voeren, zorg te dragen voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw en lekkages deugdelijk te herstellen, hetgeen jegens Harbor Gym onrechtmatig is (artikel 6:162 BW).
3.3.
VLH heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. VLH is pas na het vertrek van ING eigenaar/verhuurder geworden van de desbetreffende bedrijfsruimte en zij is niet bekend met eventuele lekkageklachten van ING. De oorzaak van de lekkages lijkt te zijn gelegen in de gemeenschappelijke delen van het gebouw. De VvE is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud daarvan. Er is geen sprake van een gebrek aan het gehuurde, maar van een feitelijke stoornis door een derde, in dit geval de VvE. VLH is niet bevoegd tot het (doen) verrichten van herstelwerkzaamheden en daarvoor is zij evenmin verantwoordelijk of aansprakelijk. VLH heeft in reactie op de meldingen van Harbor Gym telkens, en in nauw overleg met de betrokkenen, adequaat opgetreden. VLH heeft zelf isolerend materiaal laten aanbrengen onder de gemeenschappelijke buitentrap en door diverse aannemers zijn al verschillende onderzoeken en werkzaamheden verricht. VLH heeft zich meer dan bovengemiddeld ingespannen om tot oplossingen te komen en dat proces is nog steeds gaande. Daarbij heeft ook zijzelf een groot belang. De oorzaak van de problematiek blijkt lastig op te sporen, mede door de aard en eigenschappen van het gebouw - met name de bouwkundige complexiteit - en doordat het probleem zich niet continu voordoet. Een oplossing voor de problematiek is echter nog niet gevonden. Inmiddels is een bouwtechnisch specialist ingeschakeld om nader onderzoek te doen. Hopelijk kan dat onderzoek snel starten en wordt de oorzaak spoedig achterhaald, zodat duidelijk wordt welke maatregelen nodig zijn en hoe lang de herstelwerkzaamheden in beslag zullen nemen. Ook als sprake zou zijn van een gebrek aan het gehuurde, dan kan van VLH redelijkerwijs niet worden verlangd om dat zonder meer vóór 1 januari 2022 te verhelpen. Het gevorderde is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen en is een (potentiële) bron van executiegeschillen. De gevorderde dwangsom is, gelet op de hoogte van de door Harbor Gym gestelde (en door VLH betwiste) schade, disproportioneel en ook niet nodig. Hoewel de problemen voor Harbor Gym heel vervelend zijn, kan zij volgens VLH de sportschool desondanks gewoon exploiteren en zijn met beperkte maatregelen alle ruimtes bruikbaar. Bovendien staat VLH Harbor Gym toe dat een deel van de huurprijs wordt opgeschort en dat vormt tezamen met de tijdsinvestering meer dan voldoende prikkel om tot een oplossing te komen.
3.4.
De VvE heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De VvE was, is en blijft - ongeacht de uitkomst van dit kort geding - bereid om daar waar nodig medewerking te verlenen aan de oplossing van de lekkageproblemen en zij heeft zich vanaf de eerste lekkagemelding op 3 januari 2021 telkens ingespannen om de lekkages te (doen) verhelpen. Tot genoemde melding was zij niet bekend met enige lekkage in de door Harbor Gym gehuurde ruimte. Lekkages kunnen allerlei oorzaken hebben en Harbor Gym geeft zelf aan dat zij niet weet wat de oorzaak daarvan is. De oorzaak moet door middel van ‘trial and error’ en ‘van klein naar groot’ worden achterhaald en de VvE moet in staat worden gesteld dit proces te vervolgen. Zolang de oorzaak niet is vastgesteld kan geen herstel plaatsvinden. Het in 2006 opgeleverde gebouw is een ingewikkelde constructie en kennis van het gebouw is verloren gegaan als gevolg van faillissement van de bouwer ervan in 2009. Het enkele feit dat er sprake is van een of meer lekkages c.q. schade brengt niet met zich dat er sprake is van een gebrekkige opstal en aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW en/of artikel 6:162 BW. Of de gemeenschappelijke eigendom wel of niet voldoet aan de eisen van artikel 6:174 BW kan pas worden vastgesteld wanneer de oorzaak van de lekkage bekend is. Volgens de VvE resteert, mede dankzij de inspanningen van VLH c.s., kennelijk nog één lekkage, die zich alleen voordoet bij extreme regenval en waarvan het water eenvoudig kan worden opgevangen. Het heeft er - gelet op de omstandigheid dat overlastmeldingen telkens volgden op betrekkelijk extreme weersomstandigheden - volgens de VvE alle schijn van dat de lekkage wordt veroorzaakt door een niet goed werkend (gemeente)riool dat bij extreme regenval het water niet aankan. Alleen al om die reden kan van een gebrekkige opstal geen sprake zijn. De VvE betwist dat de lekkage aan haar is toe te rekenen. Mogelijk heeft Harbor Gym zelf de gebrekkige toestand teweeg gebracht, in welk verband de VvE zich beroept op de tenzij-regel van artikel 6:174 BW. Feitelijk en juridisch is niet onderbouwd dat de VvE een inspanningsverplichting heeft geschonden, zodat onrechtmatig handelen niet kan worden aangenomen. Aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van genoemde artikelen is niet voldaan en anders leidt dat niet tot een verplichting tot herstel, maar tot een verplichting tot vergoeding van schade. Het aantal lekkages en de omvang en gevolgen (schade) daarvan zijn door Harbor Gym niet deugdelijk onderbouwd. Het petitum veronderstelt dat op de VvE een garantie- of resultaatsverplichting rust, maar daarvan is geen sprake. Bovendien is de vordering dusdanig onbepaald, dat het voor de VvE onmogelijk is om daaraan te voldoen. Daar komt bij dat de VvE niet zelf tot herstel kan overgaan, maar afhankelijk is van vaklieden - die momenteel (evenals materialen) beperkt beschikbaar zijn. Bij het oplossen van het probleem heeft de VvE ook een eigen belang en zij heeft daaraan al veel tijd en geld (€ 15.000,00) besteed. Harbor Gym had daarentegen eenvoudig en tegen geringe kosten tijdelijke voorzieningen kunnen treffen om overlast te beperken, maar dat heeft zij nagelaten. Het gerechtvaardigde belang van Harbor Gym om binnen een bepaalde (korte) termijn definitief verlost te zijn van de lekkage weegt niet op tegen het belang van de VvE om in staat te worden gesteld om de lekkage definitief te verhelpen, zonder dat zij exorbitante en onnodige dwangsommen verbeurt.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Uit de aard van de vordering onder I. volgt genoegzaam het spoedeisend belang van Harbor Gym. Dat betekent dat Harbor Gym ontvankelijk is in haar vorderingen.
4.2.
Harbor Gym vordert hoofdelijke veroordeling van VLH en de VvE om alle lekkages in het gehuurde te herstellen voor 1 januari 2022, op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat de lekkages hierna nog altijd niet volledig deugdelijk zijn hersteld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door Harbor Gym gevorderde niet toewijsbaar is. Daarvoor is het volgende van belang.
4.3.
Partijen verschillen van mening over het aantal lekkages (locaties) waarvan (nog) sprake is en de ernst en gevolgen van betreffende lekkage(s). Volgens Harbor Gym is sprake van vier lekkagelocaties, maar volgens VLH respectievelijk de VvE gaat het om drie respectievelijk één lekkagelocatie(s). Dat sprake is van hevige lekkages met aanzienlijke gevolgen (schade) wordt door VLH c.s. betwist. Tenslotte betwisten VLH c.s. dat zij tot nu toe niets althans te weinig hebben gedaan om het probleem op te lossen.
4.4.
Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet (meer) in geschil is:
- dat sinds begin januari 2021 sprake van een of meer lekkage(s) in het gehuurde, die tot op heden niet zijn verholpen;
- dat de lekkage(s) zo spoedig mogelijk moet(en) worden verholpen en dat alle partijen daarbij belang hebben;
- dat de oorzaak/oorzaken van de lekkage(s) op dit moment niet bekend is/zijn;
- dat voor het vaststellen van de oorzaak/oorzaken van de lekkage(s) nader onderzoek door een deskundige nodig is en dat daartoe door de VvE inmiddels opdracht aan Trition is gegeven;
- dat nog niet vaststaat wanneer het onderzoek door Trition zal gaan plaatsvinden (de VvE dringt aan op eind november 2021);
- dat pas ná het vaststellen van de oorzaak/oorzaken van de lekkage(s) een plan van aanpak kan worden opgesteld met betrekking tot de benodigde herstelwerkzaamheden en
- dat daarna pas opdracht kan worden gegeven om die herstelwerkzaamheden uit te voeren.
4.5.
Tijdens de mondelinge behandeling is het voorgaande uitgebreid met partijen besproken. Daarbij is ook de vraag aan de orde gekomen of de vordering van Harbor Gym in dat licht bezien te onbepaald is, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3. is overwogen, maar ook of die vordering leidt tot een verplichting waartoe noch VLH noch de VvE op dit moment kan worden veroordeeld, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4. is overwogen. Dit is voor Harbor Gym geen aanleiding geweest om haar vordering aan te passen, behoudens wijziging van de aanvankelijke termijn (van veertien dagen) naar een termijn die eindigt op 31 december 2021. Zij stelt dat door VLH dan wel VvE nu pas stappen worden ondernomen om de oorzaak/oorzaken van de lekkages vast te stellen, terwijl dat al veel eerder had gemoeten. Het probleem moet worden opgelost en daarvoor is een veroordeling van VLH en de VvE zoals gevorderd op straffe van een dwangsom noodzakelijk, aldus Harbor Gym.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de vordering van Harbor Gym tot herstel van “alle lekkages” te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te komen, gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen met betrekking tot het aantal lekkages en de locaties daarvan. Verder gaat Harbor Gym eraan voorbij dat, zolang niet bekend is wat de oorzaak/oorzaken is/zijn van de lekkage(s), van VLH dan wel de VvE redelijkerwijs niet geëist kan worden dat zij het lekkageprobleem - ongeacht de uitkomst van nader onderzoek - zonder meer herstelt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het kennelijk een weerbarstig proces is, dat tijd vergt. En ook al zou juist zijn, zoals Harbor Gym kennelijk veronderstelt, dat de oorzaak/oorzaken hoe dan ook onder de verantwoordelijkheid van VLH dan wel de VvE valt/vallen, dan maakt dat het voorgaande niet anders. Daar komt ook nog bij dat de VvE ter zitting heeft toegelicht dat op de diverse data waarop Harbor Gym melding heeft gemaakt van lekkage(s), in de nieuwsberichten met betrekking tot de weersomstandigheden op die verschillende data melding wordt gemaakt van hoosbuien, noodweer en forse regenval, met lokaal aanzienlijke wateroverlast tot gevolg. De VvE voert aan dat (met name) bij extreme regenval kennelijk sprake is van lekkage, wat het vermoeden doet rijzen dat de oorzaak mogelijk (ook) zou kunnen zijn gelegen in het vollopen van het gemeenteriool, in welk geval herstel ook buiten haar macht ligt. Harbor Gym heeft dit niet betwist en die oorzaak kan ook niet op voorhand worden uitgesloten, mede gelet op de stelling van Harbor Gym dat de lekkages direct na hevige regenval in intensiteit toenemen en lijken te worden veroorzaakt door regenwater. En ook als al juist zou zijn, zoals Harbor Gym kennelijk lijkt te veronderstellen, dat VLH dan wel de VvE er zonder meer voor moet(en) instaan dat zich - ongeacht de oorzaak – in de bedrijfsruimte geen enkele lekkage meer zal voordoen vanaf 1 januari 2022, dan leidt dat evenmin tot een ander oordeel, daargelaten dat niet aannemelijk is dat op VLH dan wel de VvE een dergelijke garantie-verplichting rust. Hoewel het alleszins begrijpelijk en legitiem te achten is dat Harbor Gym zoekt naar een zo spoedig mogelijke, definitieve oplossing voor het lekkageprobleem, kan aan VLH en de VvE – gelet op alle onderzoeken die zij inmiddels voor eigen rekening hebben laten verrichten om de oorzaak van de lekkage(s) te achterhalen (zie 2.8., 2.11., 2.12., 2.14., 2.16., 2.21. en 2.32.) – niet worden tegengeworpen dat zij niet of nauwelijks iets hebben ondernomen, dat een deugdelijk onderzoek naar de oorzaak van de lekkages nimmer is uitgevoerd en dat er geen enkel resultaat is geboekt, zoals Harbor Gym hen ten onrechte verwijt. De omstandigheid dat een aantal mogelijke lekkageoorzaken inmiddels is ‘afgevallen’ is met die stelling ook niet te rijmen. Het kan zijn dat Harbor Gym niet op hoogte was van de in opdracht van de VvE en VLH verrichte werkzaamheden of dat de uitgevoerde werkzaamheden niet altijd zichtbaar waren voor haar, maar VLH en de VvE hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een goed besef van de belangen en de urgentie hebben en bereid zijn datgene te doen wat binnen hun mogelijkheden ligt om het probleem voortvarend op te (doen) lossen. De inschakeling van Trition is de eerstvolgende stap in dat proces.
4.7.
De slotsom is dat de vordering van Harbor Gym zoals die nu voorligt, niet toewijsbaar is. Beantwoording van de vraag of de lekkages een gebrek vormen (art. 7:204 lid 2 BW) dan wel een feitelijke stoornis door een derde zijn (art. 7:204 lid 3 BW) en/of sprake is van een gebrekkige opstal (art. 6:174 BW) is afhankelijk van de precieze oorzaak/oorzaken van de lekkage(s) en kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Dit geldt ook voor de (verdere) afweging van de belangen van partijen.
4.8.
Harbor Gym zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VLH en de VvE worden elk begroot op € 667,00 voor griffierecht en € 1.016,00 voor salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Harbor Gym in de proceskosten, aan de zijde van VLH tot op heden begroot op € 1.683,00 en aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.3.
veroordeelt Harbor Gym in de na dit vonnis aan de zijde van VLH ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Harbor Gym niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2021.