Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/373622 / HA ZA 20-431
Vonnis van 16 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAINNET B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaten mrs. P.V. Kleijn en E.K. Sneeuw te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. E.E. Zeelenberg, thans mr. A.M. Serra te Nijmegen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
OPENBAAR LICHAAM OP BASIS VAN GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING INTERGEMEENTELIJKE UITVOERINGSORGANISATIE,
h.o.d.n. DE CONNECTIE,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. E.E. Zeelenberg, thans mr. A.M. Serra te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEADFIRST B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en J.H.J. Bax te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Brainnet worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna gezamenlijk de gemeente worden genoemd. Voor zover alleen De Connectie wordt bedoeld, wordt zij hierna ook als zodanig aangeduid. Gedaagde sub 3 zal hierna HeadFirst worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 oktober 2020
- de aanvullende producties 16 t/m 20 van Brainnet
- de mondelinge behandeling, gehouden op 14 januari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 1 juli 2019 heeft de gemeente een aankondiging van opdracht gepubliceerd op TenderNed voor een Europese openbare aanbesteding met betrekking tot brokerdienstverlening voor de inhuur van flexibel personeel (hierna: de aanbesteding Brokerdienstverlening).
2.2.
In het in dit verband door de gemeente opgestelde Aanbestedingsdocument, d.d.
1 juli 2019, is onder meer het volgende opgenomen:
2.1
Algemene procedureregels
(…)
28. Het is inschrijver niet toegestaan een € 0,- tarief, symbolische prijs, een abnormaal lage prijs of negatieve prijs aan te bieden op de onderdelen, dan wel subonderdelen, waarvoor een tarief wordt gevraagd, op straffe van uitsluiting, tenzij expliciet is vermeld dat dit wel is toegestaan.
2.3.
In het eveneens door de gemeente opgestelde Programma van Eisen, d.d. 1 juli 2019, is onder meer het volgende opgenomen:
B. Dienstverlening
(…)
26 Inschrijver verplicht Toeleveranciers, Flexibel personeel (ZZP’ers) op geen enkele
wijze om aanvullende betaalde diensten af te nemen, gedurende de hele looptijd van de
inzet of alvorens betreffende medewerkers/personen worden voorgesteld aan Inschrijver
en/of in aanmerking komen voor opdrachten bij AD. AD is gerechtigd om deze
Overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder nadere ingebrekestelling en zonder
voorafgaande rechterlijke tussenkomst, geheel of gedeeltelijk te ontbinden waanneer zich
dit voordoet.
2.4.
Gedurende de aanbestedingsprocedure zijn in totaal zes Nota’s van Inlichtingen verschenen. Vragen 1 en 2 in de eerste Nota van Inlichtingen luiden als volgt:
1.
U geeft het volgende bij de algemene procedureregels (nummer 28) aan:
Het is Inschrijver niet toegestaan een € 0,- tarief, symbolische prijs, een abnormaal lage prijs of negatieve prijs aan te bieden op de onderdelen, dan wel subonderdelen, waarvoor een tarief wordt gevraagd, op straffe van uitsluiting, tenzij expliciet is vermeld dat dit wel is toegestaan.
Onze ervaring is dat toch het risico bestaat dat er brokers zijn die tegen een ‘abnormaal lage prijs’ zullen inschrijven. Deze brokers hanteren een afgeleid verdienmodel wat bestaat uit een verplichte marge-afdracht (per gewerkt uur) voor leveranciers en zzp’ers aan de broker. Geen marge-afdracht (al dan niet via betaalabonnementen of accounts) betekent geen toegang tot opdrachten bij aanbestedende dienst.
Zo heeft er zich recentelijk een Europese aanbesteding voorgedaan waarbij de winnende leverancier een inschrijving heeft gedaan voor een brokerfee van € 0,01 (dat betekent een brutomarge voor de broker op een fulltime ingehuurde kandidaat van ca. € 16,- op jaarbasis). De inschrijvende partij behaalt hiermee de maximale score op het gunningscriterium prijs.
De consequentie van dergelijke constructies is dat aanbestedende dienst alleen over potentiële kandidaten kan beschikken die bereid zijn om marge te betalen aan de broker. Om een eerlijk speelveld te creëren waarbij dus geen sprake is van ontsluiting, verzoeken wij aanbestedende dienst een (marktconform) minimum tarief vast te stellen om dergelijke verdienmodellen te voorkomen. Bent u hiermee akkoord?
2.
U geeft het volgende aan: De prijs wordt volledig bepaald door het uitbrengen van de inschrijving voor de Brokerdienstverlening. AD wil maximale transparantie vooraf, ten tijde van de inschrijving. Zo dient duidelijk te zijn welke kosten de Broker zal doorbelasten aan de Toeleveranciers en in het geval van ingezette zzp’ers. Er is derhalve één gelegenheid om hierop concurrerend te zijn.
Op de Nederlandse inhuurmarkt zijn diverse brokers actief die aanvragen van opdrachtgevers, via betaalabonnementen/accounts, aanbieden aan leveranciers en zzp’ers. Toegang tot aanvragen is alleen mogelijk tegen een verplichte (nominale) margeafdracht per gewerkt uur. Geen abonnement betekent geen toegang (en kans) op opdrachten bij aanbestedende dienst. Door dit model verdienen brokers/intermediairs tweemaal aan een inzet (namelijk enerzijds via het opslagtarief voor intermediaire dienstverlening/Contractservice betaald door aanbestedende dienst en anderzijds via abonnement constructies die betaald worden door zzp’ers en leveranciers). Hierover hebben wij de volgende vragen:
* Kunt u bevestigen dat het voor brokers/intermediairs/detacheerders niet is toegestaan om zzp’ers en leveranciers alleen toegang te verlenen tot uw inhuuraanvragen als zij verplicht een betaald abonnement/account hebben afgesloten? Dit is in lijn met bovengenoemde passage in uw Programma van Eisen.
* Onderschrijft u dat aanvragen van aanbestedende dienst te allen tijde kosteloos gedistribueerd dienen te worden? Dit is in lijn met uw doelstelling om de gehele markt van flexibel personeel te kunnen ontsluiten.
Graag uw reactie.
2.5.
Het antwoord op de vragen 1 en 2 van de gemeente in de eerste Nota van Inlichtingen luidt als volgt:
1.
Nummer 29 van PvE voorziet in [een] reële prijzen. Indien als voorbeeld, de gemiddelde fee van inschrijvers € 5,- is dan valt een partij die meer dan 20% afwijkt, af, die is uitgesloten van deze aanbesteding. Een dergelijke afwijkende inschrijving wordt als ongeldig gekwalificeerd.
Voorgaande in relatie tot de Wet allocatie arbeidskrachten intermediairs, met name artikel 9, hierin staat: “Verbod tegenprestatie arbeidskracht. Bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie bedongen van de arbeidskracht, die ter beschikking wordt gesteld”.
Een kandidaat, waarvoor de broker de gehele markt dient te ontsluiten, dient op geen enkele wijze zich verplicht of gedwongen te voelen om mee te werken aan enige opgelegde regeling of kosten afkomstig van de Brokerdienstverlener.
De dienstverlener die in strijd handelt met deze voor de AD belangrijke waarde in de dienstverlening zal worden uitgesloten.
Zie verder het Programma van Eisen, punt 26. Hier geeft de AD uitdrukkelijk aan dat op geen enkele wijze leveranciers of ZZP-ers verplicht kunnen worden gesteld om aanvullende betaalde diensten af te nemen gedurende de overeenkomst of alvorens voorgesteld of in aanmerking te kunnen komen voor opdrachten bij AD.
De voorwaarde van een abonnement-systematiek of soortgelijk is daarmee, volledigheidshalve gesteld, ongeoorloofd. Deze of een dergelijke drempel wil de AD niet.
2.
Ja op beide punten.
2.6.
Op 15 augustus 2019 heeft Brainnet zich ingeschreven op de aanbesteding Brokerdienstverlening.
2.7.
Bij brief van 12 september 2019 heeft de gemeente het voornemen geuit de opdracht te gunnen aan HeadFirst. Uit de voorlopige gunningsbeslissing volgt dat Brainnet als tweede is geëindigd. Brainnet heeft, zo blijkt uit de beoordelingstabel, verloren op een substantieel prijsverschil.
2.8.
Op 26 september 2019 heeft er een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Brainnet en de gemeente. Brainnet heeft daarbij haar twijfels geuit over de prijsinschrijving van HeadFirst.
2.9.
Bij brief van 30 september 2019 heeft (de directeur van) Brainnet onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
(…) Zoals ook aangegeven in het evaluatiegesprek zijn wij bij Brainnet erg geschrokken van de inschrijfprijs (opslag/gewerkt uur intermediair) van de winnende partij. De inschrijfprijs (€ 1,50) van de winnende inschrijver (“
HeadFirst”) betekent een procentueel verschil van meer dan 42% ten opzichte van het gemiddeld aangeboden tarief van alle vier de inschrijvers.
HeadFirst”) betekent een procentueel verschil van meer dan 42% ten opzichte van het gemiddeld aangeboden tarief van alle vier de inschrijvers.
Opgemerkt zij dat de AD bij het opstellen van het aanbestedingsdocument als uitgangspunt heeft genomen dat inschrijvers die meer dan 20% van het gemiddelde van de aangeboden prijzen of tarieven afwijken als markconform en derhalve als irreëel worden aangemerkt. Hoewel dit percentage later bij de Nota van Inlichtingen is komen te vervallen, kan aannemelijk worden geacht dat een afwijking van 42% derhalve meer dan tweemaal het initiële percentage, van het gemiddeld aangeboden tarief, als irreëel kan worden aangemerkt.
Los van het voorgaande is het tarief waarmee HeadFirst zich heeft ingeschreven, te weten € 1,50,- niet kostendekkend, laat staan winstgevend is en derhalve irreëel. Een situatie die niet is toegestaan; in artikel 2.9 onder punt 29 van het aanbestedingsdocument geeft u namelijk expliciet aan dat irreële inschrijvingen terzijde zullen worden gelegd. (…)
(…)
Brainnet is bekend met de dienstverlening en werkwijze van HeadFirst en hecht er waarde aan het volgende op te merken. Het verdienmodel van HeadFirst is erop gebaseerd dat bij de opdrachtgever een betrekkelijk laag tarief in rekening wordt gebracht en daarmee aanvullende kosten moeten worden voldaan door het tijdelijk personeel en leveranciers. Die aanvullende kosten kunnen bestaan uit een vergoeding voor een bepaalde abonnementsvorm of voor direct met de opdracht samenhangende werkzaamheden die HeadFirst uitvoert (bijvoorbeeld facturering). Een zzp’er dan wel een leverancier kan alleen reageren op openstaande opdrachten, indien hij een zogenaamde “Premium overeenkomst” sluit met HeadFirst. Dat kost de zzp’er € 3,- en een leverancier € 2,50 per gewerkt uur. Op deze manier is HeadFirst in staat de lage tarieven die zij de AD heeft geoffreerd goed te maken. Deze handelwijze is uitdrukkelijk in strijd met de aanbestedingsdocumenten. Zowel in het Programma van Eisen én de Nota van Inlichtingen (1) is bepaald dat inschrijvers niet is toegestaan om aanvullende kosten bij tijdelijk personeel of leveranciers in rekening te brengen. Het verdienmodel van HeadFirst is transparant te controleren op de website van HeadFirst, wanneer u zich probeert te registreren. (…)
We weten dat HeadFirst dit verdienmodel, waarbij zzp’ers en leveranciers verplichte abonnementskosten maken, actief en consequent uitvoert. Onze opdrachtgevers (…) werken met meerdere brokers, waarbij Brainnet de brokerdienstverlening uitvoert naast HeadFirst. In deze situaties staan onze opdrachtgevers wél toe om kosten te rekenen aan zzp’ers en leveranciers voor aanvullende diensten en toegang tot de inhuuropdrachten. Belangrijk om te weten is dat in geen enkel geval een tarief wordt gehanteerd dat in de buurt komt van € 1,50. De tarieven bij al deze opdrachtgevers zijn aantoonbaar altijd hoger. Dit versterkt het beeld dat de inschrijving irreëel is.
(…)
Wachtkamerovereenkomst
Mevrouw [betrokkene1] heeft in het verificatiegesprek aangegeven gedurende de looptijd van de raamovereenkomst pro-actief controles uit te voeren onder de interim professionals die via HeadFirst werkzaam zullen zijn de gemeente Arnhem. Tijdens de controles zal getoetst worden op onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen, waarin is bepaald dat het niet is toegestaan om aanvullende diensten, inclusief een afdracht per gewerkt uur aan zzp’ers en leveranciers verplicht te stellen om in aanmerking te komen voor opdrachten bij gemeente Arnhem.
Ik ben blij om te horen dat de gemeente Arnhem ten opzichte van dit onderwerp een zeer duidelijke positie inneemt, welke in lijn is met het Programma van Eisen, en actief gaat controleren op de naleving hiervan. U heeft voorts toegezegd dat indien HeadFirst de opdracht geheel of gedeeltelijk niet nakomt, de AD de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk zal ontbinden en een beroep zal doen op de wachtkamerconstructie. (…) Graag blijf ik dan elk kwartaal met u in contact gedurende de duur van de wachtkamerovereenkomst om ervaringen te delen over de steekproeven (wijze van steekproef, frequentie, vraagstelling en uitkomsten). Ik zal medio april 2020 hierover contact met u opnemen.
2.10.
Op 3 oktober 2019 heeft de gemeente de opdracht definitief gegund aan HeadFirst. De Raamovereenkomst is op 4 oktober 2019 door de gemeente en HeadFirst ondertekend. Op 8 oktober 2019 heeft de gemeente alle inschrijvers via het aanbestedingsplatform CTM het bericht gestuurd dat zij de opdracht definitief gunt aan HeadFirst.
2.11.
Op 12 december 2019 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden tussen Brainnet en de gemeente met betrekking tot de door Brainnet (gestelde) geconstateerde overtredingen van HeadFirst op de Raamovereenkomst.
2.12.
Bij brief van 16 december 2019 heeft Brainnet onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Duidelijk is dus dat HF apert in strijd met de in de aanbesteding gestelde eisen en daarmee in strijd met de met de gemeente Arnhem gesloten overeenkomst handelt.
Wezenlijke wijziging en vernietiging
Nu de gemeente Arnhem HF toestaat om - in strijd met de aanbestedingsstukken – te werken met een abonnement-systematiek en daarbij aanvullende kosten in rekening te brengen, is sprake van een ongeoorloofde wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat brengt met zich dat Brainnet op grond van art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 binnen zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten c.q. de opdracht wezenlijk is gewijzigd, vernietiging van de overeenkomst tussen HF en de gemeente Arnhem kan vorderen.
(…)
Gelet op het voorgaande verzoek ik u om mij binnen
twee weken na hedenschriftelijk te berichten dat de gemeente Arnhem de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen. Voorts verzoek ik u mij binnen deze termijn schriftelijk te bevestigen dat met toepassing van de wachtkamerclausule (…) aan Brainnet gegund zal worden.
twee weken na hedenschriftelijk te berichten dat de gemeente Arnhem de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen. Voorts verzoek ik u mij binnen deze termijn schriftelijk te bevestigen dat met toepassing van de wachtkamerclausule (…) aan Brainnet gegund zal worden.
2.13.
Bij brief van 19 december 2019 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Brainnet bericht:
Na een Europese aanbestedingsprocedure heeft de gemeente een overeenkomst gesloten met HeadFirst. De gemeente controleert de naleving van de overeenkomst en de in alle aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden aan de dienstverlening, en voert hierover met HeadFirst overleg. Voor zover de voorwaarden uit de overeenkomst door HeadFirst niet zouden worden nageleefd, worden met HeadFirst afspraken gemaakt en voor zover nodig verbeteringen doorgevoerd. Van het toestaan van een werkwijze die strijdig is met de aanbestedingsstukken is dan ook geen sprake. Voor het ontbinden van de overeenkomst met HeadFirst zien wij op dit moment geen enkele aanleiding.
2.14.
Bij brief van 24 januari 2020 heeft Brainnet onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Brainnet heeft moeten constateren dat, ondanks dat de Gemeente de naleving van de overeenkomst en de in alle aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden aan de dienstverlening controleert, hierover overleg voert met HF en, - voor zover de voorwaarden uit de overeenkomst door HF niet worden nageleefd – hierover afspraken maakt met HF, HF zich daar niets van aantrekt.
(…)
Aangetoond is dus dat HF, ook na uw brief d.d. 19 december 2019 en de waarschijnlijk door uw Gemeente met HF gemaakte nadere afspraken vanwege haar overtredingen van de aanbestedingsstukken, weigerachtig is om haar werkwijze aan te passen. Zij blijft handelen in strijd met de aanbestedingsstukken.
Brainnet gaat ervan uit dat met deze nieuwe overtreding, de Gemeente wel maatregelen zal treffen, om te voorkomen dat zij een werkwijze in strijd met de aanbestedingsstukken blijft toestaan.
Gelet op het voorgaande verzoeken wij u om binnen
één week na hedenschriftelijk te berichten dat de Gemeente de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen en aan Brainnet kenbaar te maken of zij, met toepassing van de Wachtkamerovereenkomst, de opdracht aan Brainnet zal gunnen of een nieuwe aanbesteding zal uitschrijven.
één week na hedenschriftelijk te berichten dat de Gemeente de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen en aan Brainnet kenbaar te maken of zij, met toepassing van de Wachtkamerovereenkomst, de opdracht aan Brainnet zal gunnen of een nieuwe aanbesteding zal uitschrijven.
2.15.
In reactie op voornoemde brief van Brainnet heeft de gemeente bij brief van 27 januari 2020 onder meer het volgende aan Brainnet bericht:
Naar aanleiding van een eigen steekproef hebben wij met HeadFirst afspraken gemaakt en naleving geëist van onze aanbesteding Brokerdienstverlening. HeadFirst heeft, binnen de door ons gestelde termijn, alle benodigde aanpassingen doorgevoerd en voldoet daarmee aan de eisen uit de aanbesteding Brokerdienstverlening. Wij zullen derhalve ook geen gehoor geven aan uw verzoek tot ontbinding van de overeenkomst met HeadFirst.
2.16.
Bij brief van 20 februari 2020 heeft Brainnet onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Brainnet wijst er echter op dat, na voornoemde aanpassing door HF van haar werkwijze, zij nog steeds in strijd handelt met de Raamovereenkomst en de aanbestedingsvoorwaarden en bovendien – naar Brainnet aanneemt – met de blijkens uw eerdere brief recent met de gemeente Arnhem gemaakte afspraken. Ik licht dit nader toe.
Een potentiële kandidaat dient zich eerst bij HF te registreren om überhaupt te kunnen zoeken naar vacatures van de gemeente Arnhem. Bij die registratie krijgt de potentiële kandidaat de keuze tussen een Basic-, Premium- of Excellent-abonnement. Bij de registratie presenteert HF het Premium-abonnement nog altijd als enige manier om in aanmerking te komen voor opdrachten. Met deze abonnementssystematiek wordt de potentiële kandidaat dus, wil hij/zij in aanmerking komen voor de opdracht, feitelijk gedwongen om een Premium-abonnement af te sluiten. Indien de potentiële kandidaat dan eenmaal heeft gekozen voor dat Premium-abonnement (zoals in het geval van de aan Brainnet gelieerde ZZP’er) en via die weg de opdracht krijgt, dient deze volgens de op de website van HF vermelde voorwaarden voor het Premium-abonnement, nog steeds een vergoeding van € 3,- per gewerkt uur aan HF af te dragen. Deze werkwijze is dus nog steeds apert in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden.
Duidelijk is dus dat HF, ook na uw brief d.d. 27 januari 2020 en de door de gemeente Arnhem met HF gemaakte nadere afspraken vanwege haar overtredingen van de aanbestedingsstukken, de gemeente Arnhem kennelijk bewust op het verkeerde been zet. HF houdt de gemeente Arnhem in strijd met de waarheid voor dat zij conform de aanbestedingsvoorwaarden werkt. Brainnet gaat ervan uit dat de gemeente Arnhem hierop onverwijld ingrijpt en een halt toebrengt aan deze werkwijze in strijd met de aanbestedingsstukken.
2.17.
In navolging op haar aankondiging in haar brief van 30 september 2019 heeft Brainnet bij e-mail van 23 april 2020 de gemeente verzocht om een afspraak in te plannen om de uitkomsten c.q. resultaten van de gehouden steekproeven te bespreken. Op 4 mei 2020 heeft de gemeente voorgesteld om in juli of augustus 2020 met elkaar in overleg te treden.
2.18.
Op 4 mei 2020 heeft Brainnet naar eigen zeggen nogmaals gecontroleerd of de Raamovereenkomst wordt nageleefd door HeadFirst. Daaruit bleek volgens Brainnet dat de werkwijze van HeadFirst na de brief van 20 februari 2020 van Brainnet aan de gemeente ongewijzigd is gebleven.
3.Het geschil
3.1.
Brainnet vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. de Raamovereenkomst gesloten tussen de gemeente en HeadFirst vernietigt,
II. de gemeente gebiedt om, als zij nog steeds een overheidsopdracht voor (kort gezegd) de
inhuur van flexibel personeel wil gunnen aan een derde, dit niet anders te doen dan na
een nieuwe aanbestedingsprocedure en de gemeente gebiedt de nieuwe
aanbestedingsprocedure uiterlijk dertig (30) kalenderdagen na dit vonnis, althans een
termijn die de rechtbank in goede justitie passend acht, te starten met een uitnodiging
daarvan aan Brainnet,
III. de gemeente gebiedt om in ieder geval Brainnet uit te nodigen, althans in staat te stellen,
een inschrijving in te dienen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure,
IV. (een) andere maatregel(en) treft die in goede justitie redelijk is/zijn, en recht doet/doen,
aan de belangen van Brainnet,
V. een en ander op straffe van een door de gemeente aan Brainnet te verbeuren dwangsom
van € 25.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per
dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft met de naleving van het vonnis, met
een maximum van € 500.000,00,
VI. de gemeente en HeadFirst hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van dit geding aan
de zijde van Brainnet, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten
van rechtsbijstand van Brainnet, alsmede in de nakosten, met de aantekening dat als niet
uiterlijk veertien (14) kalenderdagen na dit vonnis is betaald, de gemeente en HeadFirst
over de proceskosten en de nakosten de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de
vijftiende (15e) kalenderdag na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Brainnet legt kort gezegd het volgende aan haar vordering ten grondslag. De werkwijze c.q. het verdienmodel van HeadFirst is in strijd met de Raamovereenkomst en de aanbestedingsdocumenten. Nu HeadFirst werkt met een abonnement-systematiek en daarbij aanvullende kosten aan de zzp’er dan wel aan de leverancier in rekening brengt, is sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De gemeente handelt in strijd met het aanbestedingsrecht nu zij, ondanks meerdere malen door Brainnet te zijn aangeschreven, geen einde maakt aan deze onrechtmatige situatie en deze zelfs accepteert. Hierdoor wordt het economisch evenwicht veranderd op een wijze die niet is voorzien in de aanbestedingsprocedure. Brainnet en mogelijk ook alle andere inschrijvers bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden een andere offerte ingediend indien de mogelijkheid om een verplichte afdrachtmarge bij de leverancier dan wel de zzp’er in rekening te brengen, niet uitdrukkelijk was uitgesloten. Mogelijk zou de Raamovereenkomst in dat geval met een andere inschrijver zijn gesloten, aldus Brainnet.
3.3.
De gemeente voert verweer. In de eerste plaats voert zij aan dat Brainnet te laat is met het instellen van haar vordering en dat de Raamovereenkomst onaantastbaar is geworden. Brainnet heeft namelijk de vervaltermijnen van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) ongebruikt laten verstrijken. Voorts handelt HeadFirst bij de uitvoering van de Raamovereenkomst conform de door de gemeente gestelde voorwaarden. Op de website van HeadFirst zijn alle opdrachten van de gemeente duidelijk zichtbaar en hierop kan ook worden gereageerd, ongeacht of kandidaten beschikken over een gratis of een betaald abonnement.
3.4.
Ook HeadFirst voert verweer en voert in de eerste plaats aan dat Brainnet te laat is met het instellen van haar vordering. Daarnaast ligt de vordering van Brainnet ook op inhoudelijke gronden voor afwijzing gereed, nu van een wezenlijke wijziging in de uitvoering van de overeenkomst ex artikel 2.163a Aw geen sprake is. Voor zover wel sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging valt die wijziging onder de uitzonderingsbepaling van artikel 2.163g Aw, omdat het economisch evenwicht niet wijzigt in het voordeel van HeadFirst.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vooraf
4.1.
In de kern gaat het in deze zaak om de vraag of HeadFirst haar werkwijze na de definitieve gunning met goedkeuring van de gemeente heeft aangepast en daarmee haar dienstverlening uitvoert in afwijking van de Raamovereenkomst en de in de aanbesteding voor Brokerdienstverlening door de gemeente gestelde eisen. In dat verband ligt eerst de vraag voor of Brainnet haar vordering tijdig heeft ingesteld. De rechtbank zal evenwel beginnen met de vraag of de verschillende vorderingen van Brainnet zich al dan niet mede richten tot De Connectie.
Heeft Brainnet vorderingen (ingesteld) tegen De Connectie?
4.2.
De gemeente voert als verweer aan dat Brainnet haar vorderingen in de dagvaarding alleen instelt tegen de gemeente en niet ook tegen De Connectie. Die vorderingen kunnen dus niet tegen De Connectie worden toegewezen. Voor zover vordering sub I zich wel (mede) richt tot De Connectie geldt dat Brainnet juist jegens De Connectie geen enkel belang heeft omdat De Connectie geen partij is bij de Raamovereenkomst en ook overigens niet is gesteld op grond waarvan Brainnet er een belang bij heeft dat die overeenkomst jegens De Connectie wordt vernietigd. Zonder belang komt Brainnet op grond van artikel 3:303 BW geen rechtsvordering toe, aldus de gemeente.
4.3.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Op verschillende plaatsen in de aanbestedingsstukken wordt De Connectie tezamen met de gemeente genoemd. Zo is in de aankondiging van de opdracht van 1 juli 2019 (productie 1 van Brainnet) onder meer opgenomen: “
Gemeente Arnhem en bedrijfsuitvoeringsorganisatie De Connectie willen een overeenkomst sluiten met één dienstverlener, de Broker, voor een periode van vier jaar, met een optie tot verlenging twee maal met één jaar.” In het Programma van Eisen van 1 juli 2019 (productie 11 van Brainnet), dat op de voorpagina vermeldt: “
Programma van Eisen Brokerdienstverlening, Gemeente Arnhem en De Connectie”, worden de gemeente en De Connectie op meerdere pagina’s tezamen genoemd, bijvoorbeeld op pagina 2: “
Naast voornoemde reguliere inhuur hebben de gemeente Arnhem en De Connectie daarnaast behoefte aan een diversiteit van incidentele inhuur”,alsmede “
Zoals in de aanbestedingsleidraad beschreven willen de gemeente Arnhem samen met haar Bedrijfsvoeringsorganisatie, De Connectie, op diverse bedrijfsvoeringvraagstukken tot meer harmonisatie komen”en “
Zoals gesteld is het uitgangspunt, dat de Brokerdienstverlener door genoemde gemeente en De Connectie kan worden benut”. Ook op pagina 4 van het Programma van Eisen worden beide tezamen genoemd, zoals bijvoorbeeld: “
Bij de aanvraag hanteert AD-richtlijntarieven welke zijn gerelateerd aan de salarisschalen van de gemeente Arnhem of De Connectie. De Broker voert indien nodig benchmarks uit om te bepalen of de tarieven van de gemeente en De Connectie nog in lijn liggen met soortgelijke opdrachtgevers.”In het Aanbestedingsdocument van 1 juli 2019 (productie 12 van Brainnet) is in artikel 1.1 het begrip ‘aanbestedende dienst’ gedefinieerd als: “
Gemeente Arnhem en De Connectie, hierna gezamenlijk de opdrachtgever(s). Opdrachtgever die voornemens is de in de hierbij van toepassing zijnde Aanbestedingsdocumenten omschreven Opdracht te plaatsen.“In artikel 1.4 van het Aanbestedingsdocument is onder meer opgenomen: “
De gemeente Arnhem en De Connectie zijn gezamenlijk opdrachtgever en initiatiefnemer voor voorliggende inkoopbehoefte voor de Brokerdienstverlening.”Ten slotte is in de voorlopige gunningsbeslissing van 12 september 2019 (productie 2 van Brainnet) onder meer opgenomen: “
De gemeente Arnhem en De Connectie zijn derhalve voornemens te gunnen aan: HeadFirst B.V.”
Gemeente Arnhem en bedrijfsuitvoeringsorganisatie De Connectie willen een overeenkomst sluiten met één dienstverlener, de Broker, voor een periode van vier jaar, met een optie tot verlenging twee maal met één jaar.” In het Programma van Eisen van 1 juli 2019 (productie 11 van Brainnet), dat op de voorpagina vermeldt: “
Programma van Eisen Brokerdienstverlening, Gemeente Arnhem en De Connectie”, worden de gemeente en De Connectie op meerdere pagina’s tezamen genoemd, bijvoorbeeld op pagina 2: “
Naast voornoemde reguliere inhuur hebben de gemeente Arnhem en De Connectie daarnaast behoefte aan een diversiteit van incidentele inhuur”,alsmede “
Zoals in de aanbestedingsleidraad beschreven willen de gemeente Arnhem samen met haar Bedrijfsvoeringsorganisatie, De Connectie, op diverse bedrijfsvoeringvraagstukken tot meer harmonisatie komen”en “
Zoals gesteld is het uitgangspunt, dat de Brokerdienstverlener door genoemde gemeente en De Connectie kan worden benut”. Ook op pagina 4 van het Programma van Eisen worden beide tezamen genoemd, zoals bijvoorbeeld: “
Bij de aanvraag hanteert AD-richtlijntarieven welke zijn gerelateerd aan de salarisschalen van de gemeente Arnhem of De Connectie. De Broker voert indien nodig benchmarks uit om te bepalen of de tarieven van de gemeente en De Connectie nog in lijn liggen met soortgelijke opdrachtgevers.”In het Aanbestedingsdocument van 1 juli 2019 (productie 12 van Brainnet) is in artikel 1.1 het begrip ‘aanbestedende dienst’ gedefinieerd als: “
Gemeente Arnhem en De Connectie, hierna gezamenlijk de opdrachtgever(s). Opdrachtgever die voornemens is de in de hierbij van toepassing zijnde Aanbestedingsdocumenten omschreven Opdracht te plaatsen.“In artikel 1.4 van het Aanbestedingsdocument is onder meer opgenomen: “
De gemeente Arnhem en De Connectie zijn gezamenlijk opdrachtgever en initiatiefnemer voor voorliggende inkoopbehoefte voor de Brokerdienstverlening.”Ten slotte is in de voorlopige gunningsbeslissing van 12 september 2019 (productie 2 van Brainnet) onder meer opgenomen: “
De gemeente Arnhem en De Connectie zijn derhalve voornemens te gunnen aan: HeadFirst B.V.”
4.4.
Onder deze omstandigheden kan het niet aan Brainnet worden tegengeworpen dat zij zowel de gemeente als De Connectie in deze procedure heeft betrokken, nu zij gezamenlijk opdrachtgever waren voor de aanbestedingsprocedure. Het enkele feit dat de Raamovereenkomst en de Wachtkamerovereenkomst namens de aanbestedende dienst kennelijk alleen zijn ondertekend door de gemeente en niet ook door De Connectie, maakt naar het oordeel van de rechtbank, gelet op alle hiervoor weergegeven passages, niet dat het voor Brainnet kenbaar moest zijn dat zij alleen de gemeente in rechte moest betrekken. De rechtbank wijst er ten slotte op dat Brainnet heeft gesteld dat zij in de dagvaarding de gemeente en De Connectie gezamenlijk heeft gedefinieerd als ‘de gemeente’ en dat waar in het petitum de gemeente staat genoemd dit dus gelezen dient te worden als de gemeente én De Connectie. De slotsom is dan ook dat De Connectie niet ten onrechte door Brainnet is gedagvaard en dat de vorderingen van Brainnet ook jegens De Connectie zijn ingesteld.
Heeft Brainnet haar vordering tijdig ingesteld?
4.5.
Zowel de gemeente als HeadFirst voert aan dat aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Brainnet niet kan worden toegekomen, omdat Brainnet te laat is met het instellen daarvan. Beide partijen verwijzen daarbij naar artikel 4.15 lid 2 Aw.
4.6.
Artikel 4.15 lid 2 Aw luidt als volgt:
De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:
a. voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de
datum waarop
- de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde
opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138, mits deze
aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende
dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of
- de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en
gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op
voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de
gunningsbeslissing;
b. in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van
zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.
4.7.
De rechtbank overweegt het volgende. Een overeenkomst kan wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts in rechte worden aangetast op de gronden genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aw. De gemeente voert in dit verband slechts aan dat de Raamovereenkomst tot stand is gekomen als gevolg van een Europese openbare aanbesteding, zodat geen van de gronden als bedoeld in artikel 4.15 lid 1 Aw van toepassing is. De gemeente heeft dit verder op geen enkele wijze nader toegelicht. Brainnet en HeadFirst hebben dit aspect helemaal onbesproken gelaten. De rechtbank gaat daarom bij de beoordeling van de vraag of Brainnet haar vordering tijdig heeft ingesteld veronderstellenderwijs ervan uit dat een van de gronden als bedoeld in artikel 4.15 lid 1 sub a tot en met c Aw op deze zaak van toepassing is.
4.8.
Een vordering tot vernietiging dient op grond van artikel 4.15 lid 2 Aw te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen nadat aan de inschrijvers een kennisgeving is gezonden van de sluiting van de overeenkomst (sub a), maar in ieder geval vóór het verstrijken van een periode van zes maanden na totstandkoming van de overeenkomst (sub b).
4.9.
Vast staat dat de Raamovereenkomst op 4 oktober 2019 door de gemeente en HeadFirst is ondertekend en dat de gemeente op 8 oktober 2019 alle inschrijvers via het aanbestedingsplatform CTM het bericht heeft gestuurd dat zij de opdracht definitief gunt aan HeadFirst. De dagvaarding is door Brainnet uitgebracht op 13 juli 2020. Op deze datum waren beide hiervoor genoemde termijnen dus ruimschoots verstreken. In beginsel is Brainnet derhalve te laat met het instellen van haar vordering.
4.10.
Brainnet voert evenwel het volgende aan. Na de brief van de gemeente van
27 januari 2020, waarin zij heeft laten weten dat HeadFirst alle benodigde aanpassingen heeft doorgevoerd en daarmee voldoet aan de Raamovereenkomst, heeft Brainnet de gemeente bij brief van 20 februari 2020 erop gewezen dat zij heeft geconstateerd dat er nog steeds in strijd met de Raamovereenkomst wordt gehandeld. Volgens Brainnet heeft de gemeente door deze aangepaste werkwijze van HeadFirst te accepteren, althans door hiertegen niet te ageren, een wezenlijke wijziging op de Raamovereenkomst tot stand gebracht. Volgens Brainnet moet daarom als uitgangspunt worden genomen dat deze wezenlijke wijziging tussen de (laatste) brief van de gemeente van 27 januari 2020 en de brief van Brainnet van 20 februari 2020 heeft plaatsgevonden en dat de termijn ex artikel 4.15 lid 2 sub b Aw rond die tijd opnieuw is gaan lopen. Daarmee is haar vordering in ieder geval tijdig ingesteld, aldus Brainnet.
4.11.
Zowel de gemeente als HeadFirst betwist dat er sprake is van een wezenlijke wijziging in de uitvoering van de Raamovereenkomst en, voor zover er sprake zou zijn van een dergelijke wijziging, dat die wijziging tussen 27 januari en 20 februari 2020 heeft plaatsgevonden. Volgens de gemeente was dat op een veel eerder moment, namelijk op het moment van sluiten van de Raamovereenkomst op 4 oktober 2019, althans bij het begin van de uitvoering van de Raamovereenkomst in het najaar van 2019, althans in ieder geval op het moment van verzenden van de brief van Brainnet aan de gemeente op 16 december 2019. In elk van deze gevallen was de vervaltermijn van zes maanden als bedoeld in artikel 4.15 lid 2 sub b Aw op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding op 13 juli 2020 al geruime tijd verstreken, aldus de gemeente. HeadFirst voegt hier nog aan toe dat zij de opdracht van meet af aan op dezelfde wijze heeft uitgevoerd. De zes-maandentermijn kan daarom alleen maar op 4 oktober 2019 zijn gaan lopen. Die termijn was op 13 juli 2020 ruimschoots verstreken.
4.12.
De vraag die dus voorligt, is of er inderdaad sprake is van een wezenlijke wijziging in de uitvoering van de Raamovereenkomst en zo ja, wanneer die wijzing tot stand is gekomen.
4.13.
Brainnet stelt in dit verband het volgende. Toen de eerste opdrachten voor de gemeente door HeadFirst op haar website werden gepubliceerd, heeft Brainnet moeten constateren dat HeadFirst in strijd handelde met de Raamovereenkomst, nu zij voor de gemeente dezelfde werkwijze hanteerde die zij normaliter ook voor andere opdrachtgevers hanteert. Die werkwijze houdt in dat om te kunnen reageren op een door HeadFirst gepubliceerde opdracht, de potentiële kandidaat in het bezit moet zijn van (ten minste) een Premium-abonnement. Dat abonnement houdt in dat de kandidaat die de opdracht krijgt gegund, een bedrag van € 2,50 (in geval van een leverancier) dan wel € 3,00 (in geval van een zzp’er) per gewerkt uur aan HeadFirst is verschuldigd. Duidelijk is dus volgens Brainnet dat tot dat moment zzp’ers en/of leveranciers niet met een gratis Basic-abonnement via het daartoe ingerichte portal van HeadFirst (‘Select’) konden reageren op opdrachten van de gemeente. Dat was in strijd met onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen en met het door de gemeente in de eerste Nota van Inlichtingen ingestelde verbod om bij het inzetten van mensen gebruik te maken van een abonnement-systematiek. Naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen van HeadFirst heeft Brainnet hierover met de gemeente gecorrespondeerd. Ook hebben er enkele gesprekken tussen hen plaatsgevonden. Na de laatste brief van de gemeente van 27 januari 2020 (zie 2.15.) heeft Brainnet geconstateerd dat HeadFirst het (alsnog) mogelijk heeft gemaakt om met een Basic-abonnement te reageren op vacatures van de gemeente. Echter, zo stelt Brainnet, op de webpagina waarop potentiële kandidaten zich kunnen registreren om in aanmerking te komen voor opdrachten, presenteert HeadFirst het Premium-abonnement nog altijd als enige manier om in aanmerking te komen voor opdrachten. De potentiële kandidaat wordt namelijk tijdens het registratieproces geen enkele keer erop gewezen dat hij/zij ook met een (gratis) Basic-abonnement in aanmerking kan komen voor een opdracht, ook niet indien de potentiële kandidaat zich wil aanmelden voor een opdracht bij de gemeente. Bovendien wordt nog steeds gewerkt met een abonnement-systematiek, hetgeen in strijd is met het antwoord van de gemeente op vraag 1 en 2 van de eerste Nota van Inlichtingen. Ook na de laatste brief van Brainnet van 20 februari 2020 aan de gemeente is de werkwijze van HeadFirst ongewijzigd gebleven.
4.14.
Het voorgaande doet in de eerste plaats de vraag rijzen wat de gemeente in dit verband precies van de inschrijvers op de aanbesteding Brokerdienstverlening verlangde. Daarbij zijn relevant onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen en het antwoord op de vragen 1 en 2 van de eerste Nota van Inlichtingen. Dat is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.
4.15.
De rechtbank overweegt het volgende. In onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen is (onder meer) opgenomen dat een inschrijver toeleveranciers en flexibel personeel (zzp’ers) op geen enkele wijze verplicht om aanvullende betaalde diensten af te nemen gedurende de hele looptijd van de inzet of alvorens betreffende medewerkers/ personen worden voorgesteld aan inschrijver en/of in aanmerking komen voor opdrachten bij de aanbestedende dienst. In het antwoord op vraag 1 van de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer opgenomen dat een kandidaat, waarvoor de broker de gehele markt dient te ontsluiten, op geen enkele wijze zich verplicht of gedwongen dient te voelen om mee te werken aan enige opgelegde regeling of kosten afkomstig van de brokerdienstverlener. Verwezen wordt daarbij naar onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen. Ook is bepaald dat de voorwaarde van een abonnement-systematiek of soortgelijk ongeoorloofd is.
Ten slotte bevestigt de gemeente met het antwoord op vraag 2 van de eerste Nota van Inlichtingen dat het voor brokers/intermediairs/detacheerders niet is toegestaan om zzp’ers en leveranciers alleen toegang te verlenen tot inhuuraanvragen als zij verplicht een betaald abonnement/account hebben afgesloten en dat aanvragen van de gemeente te allen tijde kosteloos gedistribueerd dienen te worden.
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank moet het voor een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op grond van de voorgaande passages meer dan voldoende duidelijk zijn dat de inhuuraanvragen van de gemeente kosteloos toegankelijk moeten zijn voor leveranciers en zzp’ers en dat zij niet mogen worden verplicht om aanvullende betaalde diensten af te nemen om in aanmerking te komen voor opdrachten bij de gemeente.
4.17.
Niet in geschil is dat de werkwijze van HeadFirst (mede) is gebaseerd op een abonnement-systematiek. Met inachtneming van de hiervoor weergegeven passages valt bij een eerste lezing daarvan niet per definitie uit te sluiten dat HeadFirst dus in strijd handelt met de door de gemeente gestelde eisen, nu in het antwoord op vraag 1 van de eerste Nota van Inlichtingen is bepaald dat de voorwaarde van een abonnement-systematiek of soortgelijk ongeoorloofd is. De rechtbank wijst er evenwel op dat er staat dat die voorwaarde
daarmeeongeoorloofd is (zie 2.5.). Dit antwoord moet in samenhang gelezen worden met hetgeen daarvoor staat, namelijk dat de gemeente eist dat leveranciers of zzp’ers op geen enkele wijze verplicht kunnen worden gesteld om aanvullende
betaaldediensten af te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente in dit verband ook gesteld dat het haar niet gaat om een algemeen verbod op een abonnement of account als zodanig, maar enkel om het verplichte betaalelement daarvan. Dat is niet toegestaan. De rechtbank stelt vast dat van een verplicht betaalelement in de werkwijze van HeadFirst, om voor vacatures van de gemeente in aanmerking te kunnen komen, van begin af aan geen sprake is geweest. Niet in geschil is namelijk dat het voor een potentiële kandidaat, ook diegenen met ‘slechts’ een Basic-abonnement, steeds mogelijk was om via de telefoon of per e-mail een recruiter te bereiken om op vacatures van de gemeente te reageren.
daarmeeongeoorloofd is (zie 2.5.). Dit antwoord moet in samenhang gelezen worden met hetgeen daarvoor staat, namelijk dat de gemeente eist dat leveranciers of zzp’ers op geen enkele wijze verplicht kunnen worden gesteld om aanvullende
betaaldediensten af te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente in dit verband ook gesteld dat het haar niet gaat om een algemeen verbod op een abonnement of account als zodanig, maar enkel om het verplichte betaalelement daarvan. Dat is niet toegestaan. De rechtbank stelt vast dat van een verplicht betaalelement in de werkwijze van HeadFirst, om voor vacatures van de gemeente in aanmerking te kunnen komen, van begin af aan geen sprake is geweest. Niet in geschil is namelijk dat het voor een potentiële kandidaat, ook diegenen met ‘slechts’ een Basic-abonnement, steeds mogelijk was om via de telefoon of per e-mail een recruiter te bereiken om op vacatures van de gemeente te reageren.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank is er in de periode januari-februari 2020 niets veranderd aan deze werkwijze van HeadFirst. Er heeft slechts een optimalisering van het systeem plaatsgevonden, in zoverre dat vanaf dat moment aan potentiële kandidaten ook de mogelijkheid werd geboden om online - door middel van een enkele “klik” in de portal - via het gratis Basic-abonnement op vacatures van de gemeente te reageren, naast de reeds bestaande mogelijkheden om te reageren via de telefoon of per e-mail. Van een wijzing van het systeem als zodanig is geen sprake geweest, terwijl de mogelijkheid om op een dergelijke manier te kunnen reageren op een vacature (door een “klik” op het scherm) geen dwingend voorgeschreven eis was die in de aanbestedingsstukken werd gesteld.
4.19.
Brainnet stelt nog dat potentiële kandidaten zich op enige wijze verplicht of gedwongen voelen om mee te werken aan enige opgelegde regeling of kosten afkomstig van HeadFirst. Zij verwijst hierbij naar de door haar overgelegde producties 16 tot en met 20, waaruit volgens haar volgt dat de processen van HeadFirst erop zijn gericht om zzp’ers dan wel leveranciers op vacatures te laten reageren met een Premium-abonnement. Ook stelt Brainnet nog dat op 18 september 2020 in totaal 65 opdrachten beschikbaar waren in de portal Select van HeadFirst. Van die 65 opdrachten kon een potentiële kandidaat op 64 opdrachten enkel reageren met een Premium-abonnement en op slechts één opdracht, die van de gemeente, met een Basic-abonnement, terwijl nergens werd vermeld dat voor die ene opdracht van de gemeente andere voorwaarden golden.
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat uit niets is gebleken dat HeadFirst potentiële kandidaten op enige wijze beweegt of heeft bewogen een betaald abonnement af te nemen om in aanmerking te komen voor opdrachten van de gemeente. HeadFirst heeft in dit verband onweersproken gesteld dat zij tot 7 september 2020 143 professionals heeft geplaatst bij de gemeente en dat daarvan 93 professionals (65%) beschikken over een Basic-abonnement, 49 professionals (34%) over een Premium-abonnement en 1 professional (minder dan 1%) over een Excellent-abonnement. Op basis van deze gegevens kan dan ook bezwaarlijk worden gesproken van een verplichting of gedwongen medewerking aan een betaald abonnement.
4.21.
Bij het voorgaande komt dat de gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld dat het gros van de leveranciers en potentiële kandidaten die op zoek zijn naar een functie bij de gemeente zich daarvoor eerst melden bij de inhuurbalie van de gemeente. De gemeente verwijst hen dan door naar de website van HeadFirst en verstrekt hen daarbij een flyer waarin de voorwaarden staan vermeld die de gemeente stelt aan de inhuur, maar ook dat men zich met een Basic-abonnement op de website van HeadFirst kan inschrijven op vacatures van de gemeente. Brainnet heeft een en ander niet weersproken.
4.22.
Voorts is niet in geschil dat HeadFirst in de periode januari-februari 2020 het niet alleen mogelijk heeft gemaakt om ook online door middel van een enkele klik met een Basic-abonnement te reageren op vacatures van de gemeente, maar daarnaast nog twee andere wijzigingen/aanvullingen heeft doorgevoerd. Zo heeft zij een extra zin opgenomen in de vacatures van de gemeente teneinde het voor professionals duidelijker te maken dat zij ook buiten de portal Select om kunnen reageren op vacatures en heeft er een aanpassing plaatsgevonden van de communicatieprotocollen voor de online chat en instructiemails, waardoor HeadFirst potentiële kandidaten nog duidelijker voorlicht over c.q. wijst op de mogelijkheden die professionals hebben als het gaat om vacatures van de gemeente.
4.23.
De rechtbank overweegt dat Brainnet met haar betoog bovendien miskent dat het HeadFirst vrij staat om haar werkwijze met betrekking tot andere opdrachten dan die van de gemeente in te richten op een wijze die haar goeddunkt. De gemeente kan en mag daaraan geen eisen stellen. Dat heeft zij ook niet gedaan. Zo heeft de gemeente bijvoorbeeld niet geëist dat HeadFirst ook de toegang tot vacatures van andere opdrachtgevers kosteloos mogelijk moet maken en/of dat HeadFirst helemaal geen aanvullende (betaalde) producten mag aanbieden op haar website. Het gaat hier slechts om opdrachten van de gemeente. Op die opdrachten kan een potentiële kandidaat vanaf aanvang van de Raamovereenkomst kosteloos met een Basic-abonnement reageren. Brainnet kan in deze procedure niet de algemene abonnement-systematiek op de website van HeadFirst aan de orde stellen.
4.24.
Ten slotte gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Brainnet dat de recruiter van HeadFirst bij de selectie van de kandidaten altijd voorrang zal geven aan een kandidaat met een Premium-abonnement, omdat HeadFirst daarmee € 3,00 per gewerkt uur extra verdient. Deze stelling heeft Brainnet op geen enkele wijze onderbouwd.
4.25.
Voor zover Brainnet er nog over klaagt dat de werkwijze van HeadFirst van begin af aan in strijd was met de door de gemeente gestelde eisen heeft zij haar recht om daarover te klagen verwerkt, nu zij heeft nagelaten binnen de standstilltermijn van artikel 2.127 Aw in kort geding op te komen tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente, terwijl zij toen al wist hoe HeadFirst te werk ging en welke systematiek zij op haar website hanteerde.
Conclusie
4.26.
Uit het voorgaande volgt dat er aan de werkwijze van HeadFirst vanaf aanvang van de Raamovereenkomst niets is veranderd en dat van een wijziging in de uitvoering van die Raamovereenkomst dus geen sprake is, laat staan dat sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g Aw. Daarvoor heeft Brainnet naar het oordeel van de rechtbank volstrekt onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Het gevolg hiervan is dat de zes maandentermijn van artikel 4.15 lid 2 sub b Aw is gaan lopen op 5 oktober 2019, de dag nadat de Raamovereenkomst tot stand is gekomen. Die termijn was ruimschoots verstreken op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding op 13 juli 2020. Brainnet is dus te laat met het instellen van haar onderhavige vordering en zij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.27.
Brainnet zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de gemeente en De Connectie als HeadFirst worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat €
1.126,00 (2punten × tarief € 563,00)
1.126,00 (2punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.782,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart Brainnet niet-ontvankelijk in haar vordering,
5.2.
veroordeelt Brainnet in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en De Connectie tot op heden begroot op € 1.782,00,
5.3.
veroordeelt Brainnet in de proceskosten, aan de zijde van HeadFirst tot op heden begroot op € 1.782,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2021.
Coll.: MvG