ECLI:NL:RBGEL:2021:3524

• Datum uitspraak: 14 juni 2021
• Publicatiedatum: 7 juli 2021
• Zaaknummer: C/05/385858 / KG ZA 21-99
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: D.T. Boks; S. Kropman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding over aanbesteding woningbouwontwikkeling en concurrentievervalsing

In deze zaak heeft de Rechtbank Gelderland op 14 juni 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen een bouwbedrijf en de gemeente Ede, met betrekking tot een aanbesteding voor woningbouwontwikkeling op de voormalige atletiekbaan op de Elias Beeckmankazerne. Het bouwbedrijf, eiser, betwistte de beslissing van de gemeente om de koop-/realisatieovereenkomst te sluiten met een andere inschrijver, BPD Ontwikkeling B.V., en voerde aan dat er sprake was van concurrentievervalsing. Eiser stelde dat de winnende inschrijver, BPD, gebruik had gemaakt van de diensten van een architect die eerder betrokken was bij het opstellen van het Programma van Eisen, wat volgens eiser leidde tot een oneerlijk voordeel en een ongelijk speelveld. De gemeente en de andere inschrijver betwistten deze claims en stelden dat er geen sprake was van concurrentievervalsing.

De voorzieningenrechter overwoog dat, hoewel de architect in een eerder stadium betrokken was bij de uitvraag, dit niet automatisch leidde tot een kennisvoorsprong die de mededinging zou vervalsen. De rechter concludeerde dat de inschrijving van de andere partij niet uitgesloten kon worden op basis van de door eiser aangevoerde argumenten. De rechter oordeelde dat de beoordelingscommissie van de gemeente de inschrijvingen op een juiste manier had beoordeeld en dat er geen evidente fouten waren gemaakt in de beoordeling van de inschrijving van eiser. De vorderingen van eiser werden afgewezen, en de vordering van de andere inschrijver tot tussenkomst werd toegewezen.

De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en gelijkheid in aanbestedingsprocedures, en bevestigt dat de rechter niet op de stoel van de beoordelingscommissie kan zitten, maar slechts marginaal kan toetsen of de beoordeling voldoende onderbouwd is. Eiser werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/385858 / KG ZA 21-99

Vonnis in kort geding van 14 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eisers] ,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EDE ,

zetelend te Ede,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. W. den Harder te Amsterdam

waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente te worden toegelaten:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BPD ONTWIKKELING B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eisers in incident] ,

gevestigd te Arnhem

eiseressen in het incident,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eisers], de gemeente en [eisers in incident] worden genoemd.

1. De procedure

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
• de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 7 van de gemeente
• de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van [eisers in incident]
• de nagezonden productie 13 van [eisers]
• de mondelinge behandeling van 17 mei 2021
• de pleitnota van [eisers]
• de pleitnota van de gemeente
• de pleitnota van [eisers in incident]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

2.1.

[eisers] is een bouwbedrijf dat zich onder andere richt op projectontwikkeling. Op

14 oktober 2020 heeft [eisers] van de gemeente het volgende e-mailbericht ontvangen:

‘(…)

Hierbij nodigen wij u uit om mee te doen aan de uitvraag voor de woningbouwontwikkeling op de voormalige atletiekbaan op de Elias Beeckmankazerne te [woonplaats], bouwkavel EBK1. Deze uitnodiging markeert de start van de voorselectie. (…)’

2.2.

Het bovenstaande e-mailbericht bevatte als bijlage de uitgewerkte leidraad voor de uitvraag. Deze leidraad vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

1. Het project en de uitvraag

(…)

1.3

Beschrijving uitvraag

Het doel van de uitvraag is om te komen tot één samenhangend en integraal plan voor EBK1. Daarbij is het volgende van belang. Het bouwveld is bedoeld voor de ontwikkeling van drie bouwvolumes voor gestapelde woningen, bijbehorende parkeervoorzieningen, een speelvoorziening voor de buurt en een goede landschappelijke inpassing. In het kader van deze uitvraag wordt een samenhangend en integraal plan gevraagd, binnen de kaders zoals vermeld in dit document en bijbehorende stukken. In de verdere uitwerking (na deze uitvraag) is echter sprake van een uitsplitsing:

1. Twee bouwvolumes zijn bedoeld voor de realisatie van vrije sector koop- en/of huurappartementen. (…)

2. Eén bouwvolume is bedoeld voor de realisatie van sociale huurappartementen. De uitwerking van een samenhangend en integraal plan waarvan ook dit bouwvolume onderdeel uitmaakt, bepaald mede de kwaliteit en potentie van de te realiseren vrije sector koop- en/of huurappartementen. Dit volume maakt daarom dan ook gedurende de uitvraag nadrukkelijk onderdeel uit van het gevraagde plan. (…)

Het woningbouwprogramma voor de vrije sector koop- en/of huurwoningen als genoemd onder 1. is grotendeels vrij in te vullen. De programmatische restrictie is dat het maximaal 90 appartementen betreft. Voor de stedenbouwkundige (waaronder ook beeldkwaliteit), landschappelijke en ecologische randvoorwaarden respectievelijk het vast te stellen bestemmingsplan wordt verwezen naar bijlagen C2 en C5. (…)

Het woningbouwprogramma voor de sociale huurappartementen als genoemd onder 2. is vastgelegd op 42 appartementen. De eisen waaraan deze woningen moeten voldoen zijn opgenomen in bijlage C6. (…)

4. Beoordeling gunningscriterium selectiefase

De op grond van hoofdstuk 3 van de uitvraag geldig bevonden Aanbiedingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium is verdeeld in de volgende subgunningscriteria, met de daarbij behorende wegingsfactoren:

1. Plankwaliteit 40 %

2. Duurzaamheid 15 %

3. Natuurinclusiviteit 15 %

4. Grondprijs 30 %

4.1

Plankwaliteit

Het subgunningscriterium ‘plankwaliteit’ bestaat uit de uiteenzetting van een plan voor realisatie voor EBK1.

(…)

De beoordeling van het plan voor realisatie

De inhoud van het plan voor realisatie wordt beoordeeld op grond van het subgunningscriterium, de “Plankwaliteit’, welke uiteenvalt in de navolgende vijf subsubgunningscriteria:

a. Algemene planindruk / planvisie

(…)

b. Architectuur, variatie en onderscheidend karakter van de bouwvolumes en parkeeroplossingen

Bijzondere aandacht gaat uit naar een architectuur die zich goed verhoudt tot de omliggende bebouwing en haar positie als herkenningspunt langs de (toekomstige) Parklaan en die zich voegt in de locatiespecifieke beeldkwaliteitsregels zoals benoemd in bijlage C2. Een representatieve uitstraling, die recht doet aan het uitgangspunt dat sprake is van een herkenbaar ensemble dat een architectonische eenheid vormt met een sterke samenhang in vormentaal, detaillering en eenheid in kleur- en materiaalgebruik, wordt gewaardeerd.

(…)

c. Landschappelijke inpassing

(…)

d. Materialisatie en detaillering (materiaalgebruik, kwalitatieve uitstraling en kleurgebruik)

(…)

e. Vertaling sociale huuropgave

De wijze waarop de sociale huuropgave op een kwalitatief passende, haalbare en (financieel) realistische wijze is vertaald in de totale planopzet wordt gewaardeerd.

(…)

De vier onderdelen a t/m d van de bovenstaande vijf subsubgunningscriteria van de ‘Plankwaliteit’ wordt door ieder afzonderlijk lid van het beoordelingsteam beoordeeld. Voor ieder van deze subsubgunningscriteria is in onderstaand overzicht opgenomen hoeveel punten ieder afzonderlijk beoordelingslid kan toekennen. Uiteindelijk worden alle toegekende punten per subsubgunningscriterium bij elkaar opgeteld. Dat levert maximaal een score op van vijf maal (want vijf beoordelaars) zesendertig punten, en dus 180 punten.

De scores worden als volgt ingedeeld:

(…)’

2.3.

Bijlage C2 van de leidraad vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

De Sintelse Baan / bouwveld EBK 1

(Beeldkwaliteitsplan Kazerneterreinen [woonplaats])

(…)

Daarvoor gelden de volgende randvoorwaarden:

 (…)

 De bebouwing is in overeenstemming met de ruimtelijke kwaliteit en een samenhangend stedenbouwkundig beeld, zoals aangegeven in het Beeldkwaliteitsplan Kazerneterreinen;

(…)

Architectonische uitwerking en detaillering

De drie woongebouwen op EBK 1 markeren de entree van het woongebied. De entreegebouwen vormen een samenhangend ensemble, zijn duidelijk familie van elkaar en verlenen de entree een herkenbare identiteit. (…)

 (…)

 De drie woongebouwen op EBK1 vormen een herkenbaar ensemble. De gebouwen vormen een architectonische eenheid, met een sterke samenhang in vormentaal en detaillering en eenheid in kleur- en materiaalgebruik. Om die reden worden de woongebouwen ontworpen door 1 architect.

 (…)

 Er wordt één integraal plan ontwikkeld, dat vervolgens door twee partijen (marktpartij enerzijds en woningcorporatie Woonstede voor de sociale huurappartementen anderzijds) verder wordt uitgewerkt tot definitief ontwerp en aanvraag omgevingsvergunning.

(…)’

2.4.

Bijlage C6 van de leidraad bevat het Programma van Eisen (PvE) dat woningbouwcorporatie Woonstede ten aanzien van de sociale huurappartementen in samenspraak met Theo Verburg Architecten uit [woonplaats] (hierna: TVA) heeft opgesteld. Het PvE bevat de eisen waaraan deze appartementen ten minste moeten voldoen.

2.5.

[eisers] heeft op 2 december 2020 in het kader van de voorselectie haar planpresentatie bij de gemeente ingediend. De bijgevoegde schets laat zien dat [eisers] ervoor heeft gekozen de buitengevels van de twee gebouwen bestemd voor vrije sector koop-/huurappartementen van hout te voorzien en de buitengevel van het gebouw bestemd voor sociale huurappartementen van steen. [eisers] heeft voor het ontwerp van de woongebouwen gebruik gemaakt van de diensten van Inbo Architecten uit Amsterdam.

2.6.

Naast [eisers] hebben onder andere [eisers in incident] een planpresentatie ingediend. [eisers in incident] hebben daarbij gebruik gemaakt van de diensten van TVA.

2.7.

De (beoordelingscommissie van de) gemeente heeft de door haar ontvangen plannen in de weken daarna bekeken en beoordeeld. De gemeente heeft [eisers] in dat verband bij e-mailbericht van 15 december 2020 onder meer het volgende bericht:

‘(…)

Bedankt voor uw inzending voor de voorselectie voor de ontwikkeling van bouwveld EBK1. Wij hebben met veel plezier kennis genomen van de ingediende aanbiedingen voor de voorselectie, het kwaliteitsniveau en de wijze waarop invulling is gegeven aan de door ons gestelde randvoorwaarden. Daarnaast kan ik u berichten dat de beoordelingscommissie heeft geoordeeld dat uw aanbieding bij de vijf beste aanbiedingen behoort. Dat betekent dat we u hierbij uitnodigen voor de inschrijvingsfase van deze uitvraag.

De beoordelingscommissie zegt over uw aanbieding het volgende:

(…)

 Interessant (circulair) bouwconcept met houtbouw c.q. houten draagconstructie met betonnen kern voor stabiliteit: inzet om integrale samenhang met gebouw Woonstede te borgen (met of zonder hout)

(…)’

2.8.

[eisers] heeft vervolgens met de door haar ingeschakelde architect een definitief ontwerp gemaakt, waarbij de buitengevels van de drie woongebouwen ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van het ontwerp dat is de voorselectie is ingediend. Op

23 februari 2021 heeft [eisers] haar aanbieding in de selectiefase bij de gemeente ingediend. De (beoordelingscommissie van de) gemeente heeft de door haar ontvangen aanbiedingen, waaronder die van [eisers], vervolgens beoordeeld. Bij e-mailbericht van 17 maart 2021 heeft de gemeente in dat verband onder meer het volgende aan [eisers] bericht:

‘(…)

Op 23 februari 2021 jl. hebben wij uw aanbieding ontvangen in het kader van de meervoudig onderhandse uitvraag ‘Uitnodiging tot het doen van een voorstel Woningbouw Elias Beeckmankazerne – bouwveld 1’, met kenmerk GEMEDE-EBK1. Allereerst is vastgesteld dat uw aanbieding tijdig, volledig en conform de uitvraag is ingediend. (…)

(TABEL)

De beoordelaars hebben de aanbiedingen beoordeeld op basis van de onderdelen kwaliteit, duurzaamheid, natuurinclusiviteit en prijs. Daarbij zijn delen van het onderdeel kwaliteit beoordeeld door woningcorporatie Woonstede (i.s.m. de gemeente) respectievelijk de omwonenden. Helaas moeten wij u meedelen dat uw aanbieding niet als beste is beoordeeld. Wij zijn voornemens de koop-/realisatieovereenkomst (…) te sluiten met Van Wijnen / BPD. (…)

(FOTO MATRIX)

In onderstaande matrix vindt u uw scores en de scores van de andere aanbieders:

(…)’

2.9.

Als bijlage bij dit bericht was de motivering voor de toekenning van de behaalde scores gevoegd. Deze bijlage vermeldt onder meer het volgende:

‘
Beoordeling plankwaliteit EBK1 – [eisers] Bouw

Toelichting

Planindruk

(…)

Aandachtspunten:

- Samenhang tussen koopvolumes is sterk zichtbaar, echter ontstaat een groot contrast met de sociale huurappartementen (door andere vormgeving, verticale i.p.v. horizontale geleding, andere gevelmateriaal) waardoor onvoldoende sprake meer is van een samenhangend ensemble.

- (…)

Vertaling sociale huuropgave

- Samenhang en gelijkwaardigheid in het plan is ver te zoeken

- Geen goede relatie tussen gebouwen (materialisatie, horizontaliteit vs verticaliteit e.d.)

- Sociaal en vrije sector hebben geen verbinding vwb uitstraling en situering

(…)’

2.10.

[eisers] kan zich niet vinden in de beslissing van de gemeente en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling van de beoordelingscommissie. De advocaat van [eisers] heeft dit de gemeente bij brief van 26 maart 2021 (nogmaals) medegedeeld. Dat heeft er niet toe geleid dat de gemeente haar beoordeling en daarmee haar (voorlopige) beslissing de koop-/realisatieovereenkomst met [eisers in incident] te sluiten heeft gewijzigd.

3. Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I de gemeente te verbieden over te gaan tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst met [eisers in incident], althans met een ander dan [eisers], op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 ineens voor het geval de gemeente handelt in strijd met dit verbod;

II
primair: indien de gemeente alsnog wil overgaan tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst, de gemeente te gebieden deze overeenkomst te sluiten met [eisers];

subsidiair: indien de gemeente alsnog wil overgaan tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst, de gemeente te gebieden de inschrijving van [eisers] te herbeoordelen, met inachtneming van deze uitspraak;

meer subsidiair: indien de gemeente alsnog wil overgaan tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst, de gemeente te gebieden de uitvraag opnieuw te doen en wel in overeenstemming met de regels en voorschriften, die zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet;

meest subsidiair: de voorziening te treffen, die de voorzieningenrechter geraden voorkomt;

III de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

3.4.

[eisers in incident] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident

primair

I [eisers in incident] toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen [eisers] en de gemeente;

subsidiair

II [eisers in incident] toe te staan zich te voegen aan de zijde van de gemeente in het rechtsgeding tussen [eisers] en de gemeente;

in de hoofdzaak

III de vorderingen van [eisers] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;

IV de gemeente te verbieden de overeenkomst aan een ander te gunnen dan aan [eisers in incident], voor zover de gemeente de overeenkomst nog wenst te gunnen, en [eisers], voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de overeenkomst aan [eisers in incident] wordt gegund;

in het incident en in de hoofdzaak

V [eisers] en de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

[eisers] en de gemeente voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst. De gemeente voert ten aanzien van de vorderingen van [eisers in incident] in de hoofdzaak wel aan dat de gemeente de vrijheid wenst te behouden de overeenkomst uiteindelijk in het geheel niet meer te sluiten.

3.6.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

4.1.

[eisers] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [eisers in incident] hebben een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat [eisers in incident] de inschrijver is met wie de gemeente voornemens is de koop-/realisatieovereenkomst te sluiten. Daarom zullen [eisers in incident] worden toegelaten als tussenkomende partij.

4.2.

[eisers] en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

4.3.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

4.4.

Voorop staat dat de gemeente voornemens is een aantal aan haar in eigendom toebehorende gronden te verkopen in het kader van woningbouwontwikkeling. Daartoe heeft zij een meervoudig onderhandse uitvraagprocedure georganiseerd. Nu tussen partijen niet in geschil is dat dit een zuivere grondverkoop betreft waarbij door de gemeente uitsluitend eisen zijn gesteld die niet verder strekken dan hetgeen planologisch mogelijk is, is geen sprake van een aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Wel dienen (in ieder geval) de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit, transparantie en gelijkheid in acht te worden genomen. Met inachtneming daarvan, wordt als volgt overwogen.

4.5.

[eisers] vordert in dit kort geding een verbod voor de gemeente over te gaan tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst met [eisers in incident] en veroordeling van de gemeente die overeenkomst, voor zover de gemeente die nog wenst te sluiten, met haar aan te gaan. [eisers] legt aan deze vordering in de eerste plaats ten grondslag dat de inschrijving van [eisers in incident] op grond van concurrentievervalsing dient te worden uitgesloten. Volgens [eisers] is geen sprake van een eerlijk speelveld of level playing field, omdat de winnende inschrijver [eisers in incident] gebruik heeft gemaakt van de diensten van TVA, terwijl TVA ook in opdracht van Woonstede het Programma van Eisen (PvE) heeft opgesteld met betrekking tot de sociale huurappartementen. Nu TVA via Woonstede betrokken is geweest in het voorstadium van de uitvraag, is volgens [eisers] sprake van een kennisvoorsprong bij TVA die er uiteindelijk toe heeft geleid dat [eisers in incident] de hoogste score op het onderdeel plankwaliteit heeft behaald en daarmee de winnende inschrijving heeft gedaan. [eisers] stelt dat die gang van zaken niet eerlijk is, zodat de inschrijving van [eisers in incident] dient te worden uitgesloten en haar eigen inschrijving, die als tweede is geëindigd, als winnende dient te worden aangemerkt. De gemeente en [eisers in incident] voeren ieder afzonderlijk verweer, maar voeren beiden aan dat van enige vorm van concurrentievervalsing geen sprake is. Volgens hen beschikken TVA en daarmee [eisers in incident] niet over een kennisvoorsprong, zodat geen grond bestaat de inschrijving van [eisers in incident] vanwege een ongelijk speelveld (unequal playing field) uit te sluiten en de vorderingen van [eisers] strekkende daartoe dienen te worden afgewezen.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat TVA in het voorstadium van de uitvraag betrokken is geweest door in opdracht van Woonstede het PvE op te stellen waaraan de sociale huurappartementen ten minste moeten voldoen. Aangenomen moet worden dat TVA daardoor op dat moment van de procedure over kennis beschikte waarover andere architecten of geïnteresseerde partijen niet beschikte. Die enkele omstandigheid betekent echter nog niet zonder meer dat het level playing field niet langer zou zijn gewaarborgd op het moment dat TVA in het kader van de uitvraag zelf door één van de inschrijvers als architect zou worden ingeschakeld. Dat zou wel het geval kunnen zijn indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld, maar het ligt dan op de weg van in dit geval [eisers] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit een dergelijke kennisvoorsprong kan worden afgeleid. [eisers] stelt zich in dat verband op het standpunt dat [eisers in incident] kennelijk welbewust heeft gekozen voor TVA als architect, terwijl TVA in een eerder stadium van de uitvraag werkzaamheden voor Woonstede heeft uitgevoerd en op basis daarvan wel bijzondere kennis moet hebben verworven over de gewenste projectontwikkeling en dat het daarnaast niet anders kan dan dat ook de gemeente in het kader van de voorbereiding van de uitvraag contact heeft gehad met TVA over de aan de projectontwikkeling te stellen eisen. Geconstateerd moet worden dat enige onderbouwing van deze stellingen ontbreekt. Enkel op basis van de niet onderbouwde aannames van [eisers] kan niet worden aangenomen dat sprake is van een kennisvoorsprong als hiervoor bedoeld. Daarvoor is meer nodig, maar dat daarvan sprake is, is zoals gezegd gesteld noch gebleken. Daarbij komt dat, voor zover TVA in het voorstadium van de uitvraag al over een kennisvoorsprong beschikte, die voorsprong is weggenomen op het moment dat alle geïnteresseerde partijen de uitvraag met alle bijbehorende bijlagen - waaronder het door TVA in opdracht van Woonstede opgestelde Programma van Eisen - van de gemeente hebben ontvangen. Bij deze stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat de mededinging tussen de inschrijvers door betrokkenheid van TVA in de uitvraag zelf op enige wijze is vervalst of uitgeschakeld, zodat de vordering van [eisers] tot uitsluiting van de inschrijving van [eisers in incident] op die grond niet toewijsbaar is. De stelling van [eisers] dat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling omdat een lid van de beoordelingscommissie werkzaam is bij Woonstede, is door de gemeente gemotiveerd weersproken en verder in het geheel niet door [eisers] onderbouwd. Daarom kan ook dit argument niet tot uitsluiting van de inschrijving van [eisers in incident] leiden en kan dit alles er niet toe leiden dat de inschrijving van [eisers] alsnog op de eerste plaats eindigt.

4.7.

Volgens [eisers] dient haar inschrijving echter ook om een andere reden op de eerste plaats te eindigen, namelijk omdat de beoordelingscommissie van de gemeente haar inschrijving te weinig punten heeft toegekend voor het subgunningscriterium ‘plankwaliteit’ en dan met name voor het subsubgunningscriterium ‘vertaling sociale huuropgave’. [eisers] stelt dat, hoewel sprake is van een subjectief gunningscriterium, bij de beoordeling daarvan toch een aantal objectieve criteria zijn te stellen waaraan haar inschrijving zonder meer voldoet. Zo meent [eisers] dat haar inschrijving kwalitatief passend is in die zin dat voor de buitengevel gebruik is gemaakt van een steensoort en -kleur die niet vervuilt en van onderhoudsarme materialen, dat de entree van de sociale huurappartementen aan de noordzijde is gesitueerd zonder daar een buitenruimte te realiseren, dat de sociale huurappartementen haalbaar zijn in die zin dat deze appartementen kunnen worden gerealiseerd onafhankelijk van de overige twee woongebouwen en dat haar inschrijving financieel realistisch is. Volgens [eisers] is de minimale score van 0 punten die aan dit onderdeel van haar inschrijving is toegekend dan ook onbegrijpelijk.

4.8.

De beoordeling van het gunningscriterium in de selectiefase is geregeld in hoofdstuk 4 van de leidraad. In het kader van ‘De beoordeling van het plan voor realisatie’ is in paragraaf 4.1 bepaald dat het subgunningscriterium ‘plankwaliteit’ uiteen valt in vijf subsubgunningscriteria, te weten i. de algemene planindruk/planvisie, ii. architectuur, variatie en onderscheidend karakter van de bouwvolumes en parkeeroplossingen, iii. landschappelijke inpassing, iv. materialisatie en detaillering (materiaalgebruik, kwalitatieve uitstraling en kleurgebruik) en v. vertaling sociale huuropgave. Verder bepaalt paragraaf 4.1 dat de eerste vier criteria door ieder afzonderlijk lid van het beoordelingsteam worden beoordeeld en dat uiteindelijk alle toegekende punten per subsubgunningscriterium bij elkaar worden opgeteld en tot een totaalscore leiden. Voor de eerste vier criteria kan ieder lid van de commissie een score toekennen van 10 (uitstekend), 7 (goed), 4 (voldoende) of 0 (minimaal). Voor het vijfde onderdeel, de vertaling sociale huuropgave, kan een (afwijkende) score worden toegekend van 40 (uitstekend), 27 (goed), 14 (voldoende) of 0 (minimaal).

4.9.

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen die vervolgens moet plaatsvinden heeft te gelden dat de voorzieningenrechter niet op de stoel van de beoordelingscommissie mag gaan zitten. De voorzieningenrechter dient slechts marginaal te toetsen of de door de aangewezen commissie uitgevoerde beoordeling van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de onderliggende stukken, omdat de rechter haar oordeel niet in de plaats van de aanbestedende dienst moet stellen en meestal ook niet over de expertise zal beschikken die nodig is voor een oordeel over de beste kwaliteit. Het is daarmee niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als ‘minimaal’ of ‘voldoende’ aan onderdelen van de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe in beoordeling en waardering, te meer omdat zij geacht worden te zijn geselecteerd vanwege hun specifieke deskundigheid. Enige subjectiviteit is daarbij niet te vermijden. Alleen in geval van evidente fouten, aperte onbegrijpelijkheden of kennelijke misslagen is echter plaats voor ingrijpen.

4.10.

Namens de gemeente is ter zitting aangevoerd dat de beoordeling van de inschrijvingen in de selectiefase heeft plaatsgevonden conform hetgeen daarover in de leidraad is bepaald. Ook ten aanzien van het subgunningscriterium ‘plankwaliteit’ hebben alle leden van de beoordelingscommissie eerst afzonderlijk per subsubgunningscriterium scores toegekend, waarna die scores binnen de commissie zijn gedeeld en zijn opgeteld tot één totaalscore. Gebleken is dat bij de toekenning van de score(s) ten aanzien van het bouwplan en de vertaling sociale huuropgave met name aandacht is besteed aan de aan- of afwezigheid van het in de leidraad en in bijlage C2 genoemde ‘samenhangende stedenbouwkundige beeld’ en de ‘architectonische eenheid’ en of de gebouwen ‘duidelijk familie zijn’ van elkaar. Geconstateerd moet worden dat de gemeente daar ook in (de beoordeling in) de voorselectie al de focus op had liggen, door ten aanzien van de planpresentatie van [eisers] toen al op te merken en mede te delen dat sprake was van een interessant circulair bouwconcept met houtbouw, maar dat zij inzet van [eisers] verlangde om een integrale samenhang met de sociale huurappartementen te borgen (met of zonder hout). [eisers] heeft haar bouwplan in ieder geval wat betreft de buitengevels daarna niet gewijzigd, in die zin dat de vrije sector koop- en/of huurappartementen een houten buitengevel hebben gehouden en de sociale huurappartementen een buitengevel van steen. Het stond [eisers] op zichzelf vrij daarvoor te kiezen, maar gebleken is dat die keuze wel tot het oordeel van de beoordelingscommissie heeft geleid dat vanwege het verschil in gevel de verlangde samenhang tussen de drie woongebouwen op diverse onderdelen ‘ver te zoeken is’. Ter zitting is verduidelijkt dat de (beoordelingscommissie van de) gemeente met name is gevallen over de omstandigheid dat in het plan van [eisers] vanwege het verschil tussen de luxe houtbekleding en de meer standaard steenbekleding direct zichtbaar is welke appartementen zijn bedoeld voor de vrije sector en welke voor sociale huur, terwijl de gemeente dat (zichtbare) onderscheid nu juist wilde voorkomen. Mede op die grond hebben de leden van de beoordelingscommissie aan dit onderdeel van de inschrijving van [eisers] de minimale score van 0 punten toegekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die score namens de gemeente zowel in de bekendmaking van de beslissing als ter zitting afdoende is gemotiveerd. Hoewel [eisers] alsook haar architect ten aanzien van de (ontbrekende) eenheid van de gebouwen een andere mening zijn toegedaan, geeft de beoordeling van dit subsubgunningscriterium door de commissie geen blijk van evidente fouten, aperte onbegrijpelijkheden of kennelijke misslagen die een ingrijpen van de rechter rechtvaardigen. Op zichzelf staat vast dat de inschrijving van [eisers] op een aantal (overige) onderdelen van het subgunningscriterium plankwaliteit hoger heeft gescoord dan de inschrijving van [eisers in incident], maar geconstateerd moet worden dat dat er uiteindelijk niet toe heeft geleid dat haar inschrijving in zijn geheel boven die van [eisers in incident] en daarmee op de eerste plaats is geëindigd. Dat was, zoals [eisers] op zichzelf terecht heeft opgemerkt, gelet op de door deze partijen behaalde totaalscores wel het geval geweest indien haar inschrijving op het onderdeel ‘vertaling sociale huuropgave’ niet minimaal maar voldoende had gescoord, maar voor toekenning van deze hogere score bestaat gelet op al het vorenstaande geen aanleiding. Het is zonder meer spijtig voor [eisers] dat zij na al haar inspanningen om een zo goed mogelijke aanbieding te doen niet als winnende inschrijver is geëindigd, maar (ook) deze grondslag van haar vorderingen kan daar niet alsnog toe leiden.

4.11.

Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van [eisers] strekkende tot een verbod voor de gemeente de koop-/realisatieovereenkomst met [eisers in incident] te sluiten en, indien de gemeente nog tot het sluiten van die overeenkomst wil overgaan, dat met [eisers] te doen, althans diens inschrijving te herbeoordelen, althans een geheel nieuwe uitvraag te organiseren, zullen worden afgewezen.

4.12.

Afwijzing van de vorderingen van [eisers] leiden tot toewijzing van de vordering van [eisers in incident] in de hoofdzaak, strekkende tot een verbod voor de gemeente de overeenkomst met een ander dan [eisers in incident] te sluiten voor zover de gemeente de overeenkomst nog wenst te sluiten en tot veroordeling van [eisers] dat te gehengen en te gedogen.

4.13.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente en [eisers in incident] ieder afzonderlijk begroot op:

• griffierecht € 667,00
• salaris advocaat

Totaal € 1.683,00

De door [eisers in incident] gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

5.1.

staat [eisers in incident] toe tussen te komen in het geding tussen [eisers] en de gemeente,

5.2.

veroordeelt [eisers] en de gemeente tot betaling van de proceskosten in het incident, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.3.

wijst de vordering van [eisers] af,

5.4.

verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vordering van [eisers in incident] onder IV, strekkende tot een verbod voor de gemeente de koop-/realisatieovereenkomst met een ander dan [eisers in incident] te sluiten voor zover de gemeente de overeenkomst nog wenst te sluiten, en veroordeling van [eisers] te gehengen en te gedogen dat de overeenkomst met [eisers in incident] wordt gesloten,

5.5.

veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00, waarin begrepen € 1.016,00 aan salaris advocaat,

5.6.

veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers in incident], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00, waarin begrepen € 1.016,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.7.

veroordeelt [eisers] in de kosten die zijn ontstaan aan de zijde van [eisers in incident] na dit vonnis, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

5.8.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. S. Kropman in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op

14 juni 2021.