Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/385803 / KG ZA 21-95
Vonnis in kort geding van 14 juni 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1],
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 3],
gevestigd te Wekerom,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede Gld,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDE,
zetelend te Ede,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. W. den Harder te Amsterdam
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente te worden toegelaten:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPD ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 2]
gevestigd te Arnhem
eiseressen in het incident,
advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [naam 1] , de gemeente en [naam 2] worden genoemd.
1.De procedure
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 14
- de aanvullende producties 15 tot en met 26 van [naam 1]
- de conclusie van antwoord met productie 1 van de gemeente
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van [naam 2]
- de mondelinge behandeling van 17 mei 2021
- de pleitnota van [naam 1]
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van [naam 2]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
2.1.
[naam 1] is een bouwbedrijf dat zich met name bezig houdt met projectontwikkeling. Ook [naam 3] is een vennootschap die in die branche actief is. Op 14 oktober 2020 heeft [naam 1] van de gemeente het volgende e-mailbericht ontvangen:
‘(…)
Hierbij nodigen wij u uit om mee te doen aan de uitvraag voor de woningbouwontwikkeling op de voormalige atletiekbaan op de Elias Beeckmankazerne te Ede, bouwkavel EBK1. Deze uitnodiging markeert de start van de voorselectie. (…)’
2.2.
Het bovenstaande e-mailbericht bevatte als bijlage de uitgewerkte leidraad van de uitvraag. Deze leidraad vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
1. Het project en de uitvraag
(…)
1.3
Beschrijving uitvraag
Het doel van de uitvraag is om te komen tot één samenhangend en integraal plan voor EBK1. Het bouwveld is bedoeld voor de ontwikkeling van drie bouwvolumes voor gestapelde woningen, bijbehorende parkeervoorzieningen, een speelvoorziening voor de buurt en een goede landschappelijke inpassing. In het kader van deze uitvraag wordt een samenhangend en integraal plan gevraagd, binnen de kaders zoals vermeld in dit document en bijbehorende stukken. In de verdere uitwerking (na deze uitvraag) is echter sprake van een uitsplitsing:
1. Twee bouwvolumes zijn bedoeld voor de realisatie van vrije sector koop- en/of huurappartementen. (…)
2. Eén bouwvolume is bedoeld voor de realisatie van sociale huurappartementen. De uitwerking van een samenhangend en integraal plan waarvan ook dit bouwvolume onderdeel uitmaakt, bepaald mede de kwaliteit en potentie van de te realiseren vrije sector koop- en/of huurappartementen. (…)
Het woningbouwprogramma voor de vrije sector koop- en/of huurwoningen als genoemd onder 1. is grotendeels vrij in te vullen. De programmatische restrictie is dat het maximaal 90 appartementen betreft. Voor de stedenbouwkundige (waaronder ook beeldkwaliteit), landschappelijke en ecologische randvoorwaarden respectievelijk het vast te stellen bestemmingsplan wordt verwezen naar bijlagen C2 en C5. (…)
Het woningbouwprogramma voor de sociale huurappartementen als genoemd onder 2. is vastgelegd op 42 appartementen. De eisen waaraan deze woningen moeten voldoen zijn opgenomen in bijlage C6. (…)
3.Beoordeling van de Aanbiedingen
(…)
3.1
Beoordelingsprocedure
De beoordelingsprocedure verloopt als volgt:
Voorselectie
Stap 1: vaststellen tijdige indiening van de Aanbieding (paragraaf 3.3)
Stap 2: beoordelen of de Aanbieding volledig en conform de uitvraag is ingediend (paragraaf 3.4)
Stap 3: de geldig bevonden Aanbiedingen op hoofdlijnen beoordelen aan de hand van de randvoorwaarden en de planvisie van de Gemeente Ede
Selectiefase
Stap 1: vaststellen tijdige indiening van de Aanbieding (paragraaf 3.3)
Stap 2: beoordelen of de Aanbieding volledig en conform de uitvraag is ingediend (paragraaf 3.4)
Stap 3: de geldig bevonden Aanbiedingen beoordelen op het gunningscriterium (hoofdstuk 4)
(…)
3.2
Beoordeling Aanbiedingen Voorselectie
De geldig bevonden Aanbiedingen worden op hoofdlijnen beoordeeld en onderling vergeleken (geen puntensysteem) aan de hand van de randvoorwaarden en de planvisie van de Gemeente Ede zoals vertaald in bijlage C2 en hetgeen is omschreven in hoofdstuk 1 van deze Uitvraag. Hierbij wordt een top vijf opgemaakt. Deze beste vijf inschrijvingen gaan door naar de selectiefase.
(…)’
2.3.
Bijlage C2 van de leidraad vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Inleiding
(…)
In het selectievoorstel moeten de beschreven randvoorwaarden en kaders worden geborgd en wordt afwijken van de gepresenteerde verkaveling en/of beeldambitie in positieve zin gewaardeerd.
(…)
Uitgangspunten en kaders
(…)
Het programma
Het programma omvat 3 woongebouwen, (…)
1. Sociale huur, 42 appartementen, bouwhoogte max. 20m, (…)
2. Commerciële koop- of huurwoningen in twee woongebouwen met max. 90 appartementen;
bouwhoogte gebouw 2 max 20m;
bouwhoogte gebouw 3 max. 30m;
bewonersparkeren in (half)verdiepte garage onder de woongebouwen en een opgetild maaiveld;
(…)
Architectonische uitwerking en detaillering
(…)
De gebouwen mogen verschillen in bouwhoogte. De maximale bouwhoogte is 20m aan de oostzijde van het plangebied en 30m aan de westzijde van het plangebied. Dat betekent dat nabij de Parklaan hoger gebouwd kan worden en de bouwhoogte richting de bestaande bebouwing afneemt. Op die manier is rekening gehouden met de wensen en belangen van direct omwonenden.
(…)
Om de gebouwhoogte meer in relatie te brengen met de menselijke schaal te brengen, dient een levendig silhouet gecreëerd te worden. dit ontstaat door een duidelijke geleding in het volume aan te brengen. Om elegante woongebouwen te realiseren, die vanuit verschillende zijdes anders worden beleefd. (…)
Toetsingskader
De in te dienen plannen in dit selectieproces worden getoetst aan de landschappelijke, stedenbouwkundige en ecologische uitgangspunten en randvoorwaarden, zoals verwoord in tekst en beeld in de voorgaande hoofdstukken én aan de beeldambitie, zoals vermeld aan de hand van referentiebeelden in de hierop volgende hoofdstukken.
Daarnaast moeten de plannen uiteraard voldoen aan de kwaliteitseisen, randvoorwaarden, uitgangspunten en zoals vastgelegd in het Beeldkwaliteitsplan Kazerneterreinen Ede (25 april 2013) en het bestemmingsplan (juni 2011). (…)’
Daarnaast moeten de plannen uiteraard voldoen aan de kwaliteitseisen, randvoorwaarden, uitgangspunten en zoals vastgelegd in het Beeldkwaliteitsplan Kazerneterreinen Ede (25 april 2013) en het bestemmingsplan (juni 2011). (…)’
2.4.
Bijlage C5 van de leidraad bevat de planregels bij het geldende bestemmingsplan. Deze bijlage vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
HOOFDSTUK 2 BESTEMMINGSREGELS
(…)
Artikel 4 Woongebied
(…)
4.2
Bouwregels
4.2.1
Hoofdgebouwen
Voor het bouwen van hoofdgebouwen gelden de volgende bepalingen:
a De bouwhoogte van de gestapelde woningen mag niet meer bedragen dan op de verbeelding is aangegeven.
(…)
4.3
Afwijken van de bouwregels
Het bevoegd gezag kan bij omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in
artikel 4.2.1onder a tot en met d, waarbij tenminste de volgende bepalingen van toepassing zijn:
artikel 4.2.1onder a tot en met d, waarbij tenminste de volgende bepalingen van toepassing zijn:
a De bebouwing wordt gesitueerd in overeenstemming met de ruimtelijke kwaliteit en een samenhangend stedenbouwkundig beeld.
b De verkaveling en de situering van de woningen is zodanig, dat een goede aansluiting ontstaat op de structuur van de omgeving.
(…)
HOOFDSTUK 3 ALGEMENE REGELS
(…)
Artikel 10 Algemene afwijkingsregels
Burgemeester en wethouders kunnen bij omgevingsvergunning afwijken van:
a de in de regels gegeven maten, afmetingen en percentages tot niet meer dan 10% van die maten, afmetingen en percentages.
(…)’
2.5.
Bijlage C6 van de leidraad bevat het Programma van Eisen (PvE) dat woningbouwcorporatie Woonstede ten aanzien van de sociale huurappartementen in samenspraak met Theo Verburg Architecten uit Ede (hierna: TVA) heeft opgesteld. Het PvE bevat de eisen waaraan deze appartementen ten minste moeten voldoen.
2.6.
In het kader van de voorselectie zijn alle uitgenodigde partijen in de gelegenheid gesteld vragen te stellen over de door de gemeente ter beschikking gestelde documenten. De gemeente heeft deze vragen opgenomen en beantwoord in (verschillende versies van) de Nota van Inlichtingen (NvI). De NvI van 11 november 2020 vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Vraag 32
Waarom wordt er geen puntensysteem gehanteerd bij de voorselectie?
Antwoord
De wijze van beoordeling correspondeert met hetgeen van Aanbieders in deze fase wordt gevraagd. Daarbij worden de Aanbiedingen op hoofdlijnen beoordeeld en onderling vergeleken. Uiteraard wordt de beoordeling van een motivering voorzien. In de voorselectie is echter geen sprake van een puntensysteem.
(…)
Vraag 38
Is in 2. Proefverkaveling & Kaders met de bebouwingsgrens (gele stippelijn) rekening gehouden met de in de randvoorwaarden genoemde 15m van de bestemmingsgrens en 20m vanaf de Parklaan?
Antwoord
Bijlage C5 (vast te stellen bestemmingsplan) is hierin maatgevend. De bouwmogelijkheden zoals daarin zijn opgenomen, vormen het kader.
(…)
Vraag 74
De gemeente daagt partijen uit om na te denken over alternatieve programma’s. Is de gemeente ook bereid het bestemmingsplan daarvoor te wijzigen. De huidige bestemming laat immers weinig andere functies dan wonen toe.
Antwoord
De voorkeur gaat uit naar een oplossing die een nieuw bestemmingsplan niet noodzakelijk maakt. Afhankelijk van het beoogde programma wordt de benodigde procedure in onderling overleg besproken.
(…)’
2.7.
In totaal hebben acht van de tien uitgenodigde partijen in het kader van de voorselectie hun plannen bij de gemeente ingediend. [naam 1] heeft in dat verband samen met [naam 3] een planpresentatie opgesteld en deze bij e-mailbericht van
2 december 2020 naar de gemeente gestuurd. Omdat [naam 1] steeds als penvoerder heeft opgetreden, zal (ook) de combinatie [naam 1] en [naam 3] in dit vonnis in enkelvoud [naam 1] worden genoemd. [naam 1] heeft voor het ontwerp van de woongebouwen gebruik gemaakt van de diensten van MIX architectuur. Haar planpresentatie bevat onder andere schetsen van de drie te realiseren woongebouwen, waarop niet alleen een algemene indruk van de gebouwen is weergegeven maar ook meer specifiek en duidelijk zichtbaar het aantal bouwlagen per gebouw.
2.8.
Naast [naam 1] hebben onder andere [naam 2] een planpresentatie ingediend. [naam 2] heeft daarbij gebruik gemaakt van de diensten van TVA.
2.9.
De (beoordelingscommissie) van de gemeente heeft alle planpresentaties bekeken en op basis daarvan een top vijf opgesteld, waarvan onder andere [naam 1] en [naam 2] deel uitmaakten. Bij e-mailbericht van 15 december 2020 is namens de gemeente in dat verband het volgende aan [naam 1] bericht:
‘(…)
Bedankt voor uw inzending voor de voorselectie voor de ontwikkeling van bouwveld EBK1. Wij hebben met veel plezier kennis genomen van de ingediende aanbiedingen voor de voorselectie, het kwaliteitsniveau en de wijze waarop invulling is gegeven aan de door ons gestelde randvoorwaarden. Daarnaast kan ik u berichten dat de beoordelingscommissie heeft geoordeeld dat uw aanbieding bij de vijf beste aanbiedingen behoort. Dat betekent dat we u hierbij uitnodigen voor de inschrijvingsfase van deze uitvraag.
De beoordelingscommissie zegt over uw aanbieding het volgende:
(…)
Bouwvolumes ogen gevarieerd en sterk punt is dat deze afbouwen richting de woningbouw in oostelijke richting. Door samengestelde volumes ontstaat ook meer binding tussen appartementen en omringende landschap. Er wordt ingezet op maximale geleding in horizontale en verticale richting binnen herkenbare bouweenheden die samen een samengesteld ensemble vormen, waardoor het aantal woningen met een dubbele oriëntatie wordt gemaximaliseerd. Sterk en doordacht concept! (…)’
2.10.
Op 13 januari 2021 is naar aanleiding van een aantal nieuwe vragen van onder andere [naam 1] de laatste versie van de NvI verschenen. [naam 1] heeft vervolgens op
24 februari 2021 haar inschrijving in de selectiefase ingediend. De bouwhoogtes van de drie gebouwen zijn daarbij niet gewijzigd ten opzichte van het plan in de voorselectie. De kosten die [naam 1] in het kader van haar inschrijving heeft gemaakt bedragen € 104.112,42 exclusief BTW.
2.11.
Bij e-mailbericht van 25 februari 2021 is namens de gemeente onder meer het volgende aan [naam 1] bericht:
‘(…)
Bij de inhoudelijke beoordeling van de door u ingediende aanbieding voor EBK1, hebben we geconstateerd dat de maatvoering op de dwarsprofielen ontbreekt. Enkel de peilmaten zijn opgenomen. Doordat de maatvoering ontbreekt, kan door ons niet worden beoordeeld of uw aanbieding voldoet aan de geldende kaders zoals verwoord in de uitvraag. Specifiek ten aanzien van de bouwhoogte.
Het ontbreken van deze informatie beschouwen we als een herstelbare omissie. We verzoeken u de ontbrekende informatie zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 1 maart bij ons aan te leveren (…).’
2.12.
[naam 1] heeft bij e-mailbericht van 26 februari 2021 op bovenstaande vraag van de gemeente gereageerd. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Via onderstaande link zijn de dwarsprofielen te downloaden waarin wij de peilmaten en verdiepingshoogtes verwerkt hebben. (…)
In onze visie hebben we goed gekeken naar de directe omgeving en de massa’s zo opgebouwd en gepositioneerd dat ze hierop goed aansluiten. Dit doen we bij de vrije sector appartementen op de volgende wijze:
(…)
Ons woningpeil en de entrees liggen dus op het bestaande maaiveld (38,25 m +NAP), dit is 1,5 m lager dan toegestaan (mag 39,75 m +NAP zijn), incidenteel gaan twee volumes met 0,5 en 1,5 m door de hoogtegrens van het bestemmingsplan (maar binnen 10% vrijstelling!). Uiteindelijk worden onze gebouwen voor de buurt dus niet hoger maar gebouwdelen wel substantieel lager dan is toegestaan.
(…)’
2.13.
De gemeente heeft de inschrijving van [naam 1] vervolgens getoetst aan de leidraad met bijlagen en geconstateerd dat die daaraan qua maximale bouwhoogtes niet voldoet. De gemeente heeft [naam 1] daarover bij e-mailbericht van 17 maart 2021 geïnformeerd. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Op 24 februari 2021 jl. hebben wij uw aanbieding ontvangen in het kader van de meervoudig onderhandse uitvraag ‘Uitnodiging tot het doen van een voorstel Woningbouw Elias Beeckmankazerne – bouwveld 1’, met kenmerk GEMEDE-EBK1. Nadat is vastgesteld dat uw aanbieding tijdig en volledig is ingediend, is geconstateerd dat uw aanbieding niet conform de uitvraag is ingediend. Hierdoor is uw aanbieding ongeldig verklaard en ter zijde gelegd. Uw aanbieding is hiermee niet nader inhoudelijk beoordeeld.
De door u ingediende aanbieding is niet conform de uitvraag voor wat betreft de maximaal toegestane bouwhoogte. Zowel in bijlage C2 ‘Stedenbouwkundige, landschappelijke en ecologische randvoorwaarden voor de ontwikkeling van bouwveld EBK1 d.d. oktober 2020’ als in bijlage C5 ‘Vast te stellen bestemmingsplan EBK1 – verbeelding en planregels’ is opgenomen dat de maximale bouwhoogte voor de twee vrije sectorvolumes 30 meter respectievelijk 20 meter bedraagt. Gemeten vanaf peil, zijnde + 38,25 NAP. In uw aanbieding zijn bouwhoogtes voorzien van 30,5 meter respectievelijk 21,5 meter.
De beoordelaars hebben de overige aanbiedingen beoordeeld op basis van de onderdelen kwaliteit, duurzaamheid, natuurinclusiviteit en prijs. Daarbij zijn delen van het onderdeel kwaliteit beoordeeld door woningcorporatie Woonstede (i.s.m. de gemeente) respectievelijk de omwonenden. Wij zijn voornemens de koop-/realisatieovereenkomst (…) te sluiten met Van Wijnen / BPD. (…)’
2.14.
[naam 1] kan zich niet in deze beslissing vinden. Namens [naam 1] heeft haar advocaat de gemeente dit bij brief van 22 maart 2021 laten weten. In die brief is tevens medegedeeld dat indien de gemeente de voorgenomen gunning niet intrekt [naam 1] de gemeente in rechte zal betrekken. De gemeente is naar aanleiding van deze brief niet tot intrekking van haar beslissing overgegaan.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[naam 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I de gemeente te veroordelen de voorlopige gunning in te trekken, de uitsluiting van [naam 1] te herroepen en de inschrijving van [naam 1] te beoordelen op dezelfde wijze als waarop ook de andere inschrijvingen zijn beoordeeld, en de gemeente te gebieden daarna opnieuw een voorlopige gunningsbeslissing te nemen, één en ander onder gelijktijdige uitsluiting van de inschrijving van [naam 2] ;
subsidiair
II de gemeente te veroordelen de voorlopige gunning in te trekken, de uitsluiting van de inschrijving van [naam 1] te herroepen en te bevelen dat de gemeente alle inschrijvingen opnieuw zal laten beoordelen door een commissie bestaande uit leden die niet eerder bij deze uitvraag zijn betrokken, en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
meer subsidiair
III de gemeente te gebieden de voorlopige gunning alsmede de uitvraag in te trekken en, voor zover de gemeente de ontwikkeling wil laten doorgaan, een nieuwe uitvraag vorm te geven, waarbij in geval van de keuze van de gemeente van een meervoudig onderhandse procedure met voorselectie, de gemeente te gebieden [naam 1] in ieder geval in de gelegenheid te stellen minstens aan de selectiefase mee te doen;
nog meer subsidiair
IV de gemeente te veroordelen tot betaling aan [naam 1] van een voorschot op de door [naam 1] geleden schade, bestaande uit nodeloos aangewende kosten voor het doen van de inschrijving, ten bedrage van € 50.000,00;
in alle gevallen
V de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
3.4.
[naam 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
primair
I [naam 2] toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen [naam 1] en de gemeente;
subsidiair
II [naam 2] toe te staan zich te voegen aan de zijde van de gemeente in het rechtsgeding tussen [naam 1] en de gemeente;
in de hoofdzaak
III de vorderingen van [naam 1] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;
IV de gemeente te verbieden de overeenkomst aan een ander te gunnen dan aan [naam 2] , voor zover de gemeente de overeenkomst nog wenst te gunnen, en [naam 1] , voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de overeenkomst aan [naam 2] wordt gegund;
in het incident en in de hoofdzaak
V [naam 1] en de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
[naam 1] voert geen verweer tegen de tussenkomst van [naam 2] voor wat betreft de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Ten aanzien van de nog meer subsidiaire vordering strekkende tot veroordeling van de gemeente tot betaling van een voorschot op de door [naam 1] geleden schade stelt [naam 1] dat [naam 2] daarin geen rol spelen en zij wat die vordering betreft dus geen belang hebben bij tussenkomst.
3.6.
De gemeente voert geen verweer tegen de tussenkomst van [naam 2] Zij voert ten aanzien van de vorderingen van [naam 2] in de hoofdzaak wel aan dat de gemeente de vrijheid wenst te behouden de overeenkomst uiteindelijk in het geheel niet meer te sluiten.
3.7.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
4.1.
[naam 1] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [naam 2] wat betreft het geschil over de uitsluiting van [naam 1] . [naam 2] hebben een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in dat deel van het geding te komen, omdat [naam 2] de inschrijver is met wie de gemeente voornemens is de overeenkomst te sluiten. Daarom zullen [naam 2] met betrekking tot dat geschilpunt worden toegelaten als tussenkomende partij. [naam 2] speelt echter geen rol in het geschil tussen [naam 1] en de gemeente dat ziet op de door [naam 1] gevorderde schadevergoeding, zodat de vordering tot tussenkomst van [naam 2] op dat punt wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen.
4.2.
[naam 1] en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.4.
Voorop staat dat de gemeente voornemens is een aantal aan haar in eigendom toebehorende gronden te verkopen in het kader van woningbouwontwikkeling. Daartoe heeft zij een meervoudig onderhandse uitvraagprocedure georganiseerd. Nu tussen partijen niet in geschil is dat dit een zuivere grondverkoop betreft waarbij door de gemeente uitsluitend eisen zijn gesteld die niet verder strekken dan hetgeen planologisch mogelijk is, is geen sprake van een aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Wel dienen (in ieder geval) de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit, transparantie en gelijkheid in acht te worden genomen. Met inachtneming daarvan, wordt als volgt overwogen.
4.5.
[naam 1] vordert primair veroordeling van de gemeente haar voorlopige beslissing tot het sluiten van de koop-/realisatieovereenkomst met [naam 2] in te trekken, de uitsluiting van de inschrijving van [naam 1] te herroepen en die inschrijving vervolgens alsnog inhoudelijk te beoordelen zoals de gemeente dat ook met alle overige inschrijvingen heeft gedaan, onder gelijktijdige uitsluiting van de inschrijving van [naam 2] [naam 1] legt aan deze vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte is uitgesloten vanwege overtreding van de maximale bouwhoogtes, omdat die maximale bouwhoogtes in de leidraad bezien in samenhang met alle bijlagen en verschillende versies van de NvI niet als harde voorwaarden zijn vastgelegd. [naam 1] stelt dat in voornoemde stukken op diverse plaatsen de maximale bouwhoogtes staan weergegeven, maar dat uit die stukken evenzovaak valt op te maken dat binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan van die maximale hoogtes mag worden afgeweken. De algemene afwijkingsregels laten volgens [naam 1] met gebruikmaking van een omgevingsvergunning een afwijking van maximaal 10% toe zodat, nu de aanbieding van [naam 1] de maximale bouwhoogtes met 0,5 meter en 1,5 meter en aldus met minder dan 10% overschrijdt, [naam 1] een geldige inschrijving heeft gedaan die de gemeente ten onrechte heeft uitgesloten. De gemeente en [naam 2] voeren ieder afzonderlijk verweer, maar voeren beiden aan dat de maximale bouwhoogtes in de leidraad en overige stukken als vaste randvoorwaarden zijn verwoord. Volgens de gemeente en [naam 2] was het niet toegestaan die maximale bouwhoogtes te overschrijden. Nu vaststaat dat de aanbieding van [naam 1] dat wel doet, is die inschrijving volgens hen terecht van verdere beoordeling uitgesloten en dienen de vorderingen van [naam 1] in dit kort geding te worden afgewezen.
4.6.
Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen hoe de bepalingen met betrekking tot de maximale bouwhoogtes dienen te worden begrepen. Dat is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het in het kader van deze procedure daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit moest begrijpen. Indien deze toets uitwijst dat ieder van deze inschrijvers de voorwaarden hetzelfde hebben moeten begrijpen, is de conclusie dat die voorwaarden niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn en van die uitleg moet worden uitgegaan.
4.7.
Pagina 5 van de leidraad verwijst voor de stedenbouwkundige (waaronder ook beeldkwaliteit), landschappelijke en ecologische randvoorwaarden respectievelijk het vast te stellen bestemmingsplan naar bijlagen C2 en C5 bij de leidraad. Bijlage C2 vermeldt dat het uitgiftedocument een belangrijk toetsingskader vormt voor de selectieprocedure omdat het een uitwerking bevat van de stedenbouwkundige, landschappelijke en ecologische kaders en randvoorwaarden bij herontwikkeling. In het betreffende uitgiftedocument staat onder het kopje ‘Het programma’ ten aanzien van de sociale huurappartementen een maximale bouwhoogte van 20 meter en ten aanzien van de twee particuliere huur- of koopgebouwen een maximale bouwhoogte van 20 en 30 meter. Verder staat op pagina 13 van bijlage C2 onder het kopje ‘Architectonische uitwerking en detaillering’ dat de gebouwen in bouwhoogte mogen verschillen en dat de maximale bouwhoogte aan de oostzijde van het plangebied 20 meter bedraagt en aan de westzijde van het plangebied 30 meter. Geconstateerd moet worden dat de bewoordingen van deze bepalingen helder zijn en op zichzelf geen ruimte laten om van die maximale bouwhoogtes af te wijken. De omstandigheid dat in artikel 4.2.1 en artikel 10 sub a van de planregels behorend bij het geldende bestemmingsplan als opgenomen in bijlage C5 bij de leidraad is vermeld dat burgemeester en wethouders bij omgevingsvergunning tot niet meer dan 10% kunnen afwijken van de in de regels gegeven maten, maakt dat niet anders. Uit die artikelen kan niet worden afgeleid dat het inschrijvers op grond van die afwijkingsmogelijkheid van burgemeester en wethouders ook zelf is toegestaan daarop vooruitlopend een plan aan te bieden dat de maximale bouwhoogtes overschrijdt. Niet aannemelijk is dat de inschrijvingen op basis van voornoemde artikelen niet meer aan de veelvuldig gestelde randvoorwaarden ten aanzien van de maximale bouwhoogtes hoefden te voldoen en dat moet voor iedere normaal oplettende goed geïnformeerde inschrijver ook duidelijk zijn geweest.
4.8.
Voor zover de afwijkingsbevoegdheid in voornoemde artikelen en wellicht ook antwoorden van de gemeente in de verschillende versies van de NvI bij [naam 1] vragen heeft opgeroepen, had het op haar weg gelegen die vragen tijdig te stellen. Dat heeft [naam 1] niet gedaan en die omstandigheid komt voor haar rekening en risico. [naam 1] heeft een inschrijving ingediend die niet aan de gestelde randvoorwaarden ten aanzien van de maximale bouwhoogtes voldoet en daarmee is haar inschrijving niet conform uitvraag. Dit leidt ertoe dat de gemeente op goede gronden heeft kunnen besluiten de inschrijving van [naam 1] uit te sluiten, zoals zij heeft gedaan. Hoewel [naam 1] zich op het standpunt stelt dat die uitsluiting enkel in de voorselectie had kunnen plaatsvinden en niet meer in de selectiefase, volgt uit de beoordelingsprocedure zoals opgenomen onder 3.1 van de leidraad dat zowel in de voorselectie als in de selectiefase wordt beoordeeld of de aanbieding volledig en conform uitvraag is ingediend. Ook indien een inschrijver door de voorselectie is gekomen, kan diens inschrijving dus alsnog in de daarop volgende selectiefase worden uitgesloten als op dat moment wordt geconstateerd dat de inschrijving niet (langer) aan alle eisen en (rand)voorwaarden voldoet. Een andere uitkomst zou ertoe leiden dat een inschrijving die (uiteindelijk) niet geheel aan de uitvraag voldoet toch inhoudelijk zou moeten worden beoordeeld en dat zou in strijd zijn met het tussen de inschrijvers geldende gelijkheidsbeginsel. De vorderingen van [naam 1] tot veroordeling van de gemeente haar voorlopige beslissing in te trekken, de uitsluiting van de inschrijving [naam 1] te herroepen en die inschrijving alsnog te beoordelen zullen daarom worden afgewezen.
4.9.
Wel is de vraag of de relatief late uitsluiting van de inschrijving van [naam 1] in de selectiefase in dit specifieke geval tot een financiële compensatie voor [naam 1] zou moeten leiden. [naam 1] meent van wel en vordert in dat verband een voorschot van € 50.000,00. Geconstateerd moet worden dat de leidraad in hoofdstuk 3 de wijze beschrijft waarop het planontwerp in de voorselectie en de inschrijving in de selectiefase worden beoordeeld. Paragraaf 3.1 van de leidraad vermeldt dat de beoordeling in de voorselectie drie stappen kent, te weten i. vaststellen of de aanbieding tijdig is ingediend, ii. beoordelen of de aanbieding volledig en conform de uitvraag is ingediend en iii. de geldig bevonden aanbiedingen op hoofdlijnen beoordelen aan de hand van de randvoorwaarden en de planvisie van de gemeente. Paragraaf 3.2 vermeldt vervolgens dat de beoordeling op hoofdlijnen plaatsvindt aan de hand van de randvoorwaarden en de planvisie van de gemeente zoals onder andere vertaald in bijlage C2, waarna een top vijf wordt gemaakt van inschrijvers die doorgaan naar de selectiefase. Vaststaat dat in bijlage C2 in ieder geval als randvoorwaarden de maximale bouwhoogtes van 20 en 30 meter zijn opgenomen. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat de beoordeling op hoofdlijnen aan de hand van de randvoorwaarden in beginsel ook een check op (overschrijding van) de maximale bouwhoogtes behelst.
4.10.
[naam 1] stelt dat een dergelijke check reeds in de voorselectie mogelijk was, omdat het door haar ingediende planontwerp een duidelijke schets van de drie woongebouwen bevat. Hoewel de gemeente de duidelijkheid van die schets ter zitting in twijfel heeft getrokken, blijkt uit de overgelegde stukken dat op de schets in ieder geval goed zichtbaar is uit hoeveel woonlagen de drie gebouwen bestaan. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de verdiepingshoogte van nieuwbouwwoningen op dit moment standaard minimaal drie meter bedraagt. Met inachtneming daarvan moet worden geconstateerd dat het voor de gemeente relatief eenvoudig mogelijk was reeds in de voorselectie in het kader van de beoordeling op hoofdlijnen een check op (overschrijding van) de maximale bouwhoogtes uit te voeren. Ter zitting is gebleken dat die check niet heeft plaatsgevonden. Aannemelijk is dat indien de gemeente die check wel had uitgevoerd, zij reeds op dat moment tot de conclusie was gekomen dat het planontwerp van [naam 1] de maximale bouwhoogtes overschreed zodat die inschrijving als niet conform uitvraag had moeten worden uitgesloten. Vaststaat immers dat [naam 1] haar planontwerp in de selectiefase qua bouwhoogtes niet heeft aangepast, zodat de grond voor uitsluiting zich reeds in de voorselectie voordeed.
4.11.
[naam 1] betoogt dat zij in het kader van haar definitieve inschrijving in de selectiefase een totaalbedrag van € 104.112,42 exclusief BTW aan kosten heeft moeten maken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geconcludeerd dat [naam 1] deze kosten (grotendeels) niet hadden hoeven maken indien de gemeente het planontwerp van [naam 1] in de voorselectie op hoofdlijnen had beoordeeld op de wijze die in de leidraad staat beschreven. Door dat niet te doen, heeft de gemeente niet transparant en daarmee onrechtmatig jegens [naam 1] gehandeld. De gemeente heeft de hoogte van de volgens [naam 1] daardoor geleden schade niet weersproken, zodat het bestaan en de omvang van de vordering van [naam 1] voldoende aannemelijk zijn. Nu [naam 1] in het kader van dit kort geding slechts een voorschot van € 50.000,00 op het totaalbedrag vordert, in dit geval geen althans zeer beperkt sprake is van een restitutierisico en [naam 1] ook belang heeft bij betaling van de schade, zal de vordering strekkende tot veroordeling van de gemeente het voorschot te betalen worden toegewezen.
4.12.
Tot slot heeft te gelden dat, nu is geoordeeld dat de inschrijving van [naam 1] niet ten onrechte is uitgesloten, het [naam 1] aan belang ontbreekt om de geldigheid van de voorlopige winnende inschrijving van [naam 2] te betwisten. Indien die winnende inschrijving ook zal worden uitgesloten, zal de koop-/realisatieovereenkomst immers niet met [naam 1] worden gesloten maar naar alle waarschijnlijkheid met de inschrijver die thans op de (voorlopig) tweede plaats is geëindigd. Daarbij komt dat [naam 1] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich een grond voor uitsluiting van de inschrijving van [naam 2] voordoet. [naam 1] heeft in dat verband gesteld dat sprake is van concurrentievervalsing onder de inschrijvers, omdat [naam 2] ervoor hebben gekozen TVA als architect in te schakelen, terwijl TVA in het kader van de uitvraag in opdracht van Woonstede reeds een Programma van Eisen heeft opgesteld met betrekking tot de sociale huurappartementen. Volgens [naam 1] beschikten TVA en daarmee ook [naam 2] daardoor over een kennisvoorsprong, die hen uiteindelijk de (voorlopig) eerste plaats heeft opgeleverd. De enkele omstandigheid dat TVA door Woonstede is betrokken bij de voorbereiding van de uitvraag voor wat betreft de eisen die gelden ten aanzien van de sociale huurappartementen, leidt er echter op zichzelf niet zonder meer toe dat sprake is van een kennisvoorsprong en daarmee een oneerlijk level playing field. Daarvoor is meer nodig, maar dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Mocht bovendien op enig moment al sprake zijn geweest van een kennisvoorsprong bij TVA en daarmee [naam 2] , dan is die voorsprong weggenomen op het moment dat alle geïnteresseerde partijen de uitvraag met alle bijbehorende bijlagen - waaronder het door TVA in opdracht van Woonstede opgestelde Programma van Eisen - van de gemeente hebben ontvangen. Verder volgt uit de beoordelingssystematiek dat de planontwerpen van de inschrijvers ook op een aantal andere onderdelen dan enkel de sociale huurappartementen zijn beoordeeld, zodat de stelling van [naam 1] dat de inschrijving van [naam 2] de hoogste score op dat onderdeel wel door een kennisvoorsprong móét hebben behaald niet kan worden gevolgd. De vordering van [naam 1] tot veroordeling van de gemeente de inschrijving van [naam 2] uit te sluiten, zal dan ook worden afgewezen.
4.13.
Afwijzing van de vorderingen van [naam 1] leidt tot toewijzing van de vordering van [naam 2] strekkende tot veroordeling van de gemeente de koop-/realisatieovereenkomst met haar te sluiten, voor zover de gemeente nog tot het sluiten van die overeenkomst wenst over te gaan, en tot veroordeling van [naam 1] te gehengen en te gedogen dat de overeenkomst met [naam 2] wordt gesloten.
4.14.
[naam 1] en de gemeente zullen als de ten aanzien van [naam 2] in het ongelijk gestelde partij in diens proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.683,00
4.15.
De door [naam 2] gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
4.16.
Gelet op de verdere uitkomst van dit geding zullen de proceskosten tussen [naam 1] en de gemeente worden gecompenseerd als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
5.1.
staat [naam 2] toe tussen te komen in het geding tussen [naam 1] en de gemeente voor zover het betreft het geschil over de uitsluiting van de inschrijving van [naam 1] ,
5.2.
veroordeelt [naam 1] en de gemeente tot betaling van de proceskosten in het incident, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [naam 1] van een voorschot op de door [naam 1] geleden schade, bestaande uit nodeloos aangewende kosten voor het doen van de inschrijving in de selectiefase, ten bedrage van € 50.000,00,
5.4.
wijst het meer of anders door [naam 1] gevorderde af,
5.5.
compenseert de proceskosten van [naam 1] en de gemeente in die zin, dat beide partijen hun eigen kosten dragen,
5.6.
verstaat het bepaalde onder 5.4. als toewijzing van de vordering van [naam 2] in de hoofdzaak onder IV, strekkende tot een verbod voor de gemeente de koop-/realisatieovereenkomst met een ander dan [naam 2] te sluiten voor zover de gemeente de overeenkomst nog wenst te sluiten, en veroordeling van [naam 1] te gehengen en te gedogen dat de overeenkomst met [naam 2] wordt gesloten,
5.7.
veroordeelt [naam 1] en de gemeente hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [naam 2] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00, waarin begrepen € 1.016,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
5.8.
veroordeelt [naam 1] en de gemeente hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
5.9.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders door [naam 2] gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 14 juni 2021.