Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/373359 / HA ZA 20-419 / 115 / 512
Vonnis van 7 juli 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIMMERMANN WASTE TREATMENT B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. H. Holland te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTER-CHE-M B.V.,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Zimmermann en Interchem genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 oktober 2020,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 maart 2021,
- de brief van Interchem van 7 mei 2021,
- het rolbericht van Zimmermann van 12 mei 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Nadien hebben partijen nog met de rechtbank gecorrespondeerd over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. In dat verband geldt dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van partijen is opgemaakt en dat het partijen daarom vrij staat zich uit te laten over de tekst van het proces-verbaal, zoals Interchem heeft gedaan. Voor zover Interchem in haar brief ook haar standpunt nader heeft toegelicht zal de rechtbank die brief buiten beschouwing laten. Bij deze stand van zaken bestaat thans geen aanleiding een reactie van Zimmermann op de brief toe te staan.
2.De feiten
2.1.
Zimmermann is onderdeel van een Duits afvalverwerkingsconcern. Interchem drijft een onderneming op het gebied van verwerking en afvoer van chemisch afval.
2.2.
Vanaf 2013 zijn partijen gaan samenwerken. Zimmermann is daartoe activiteiten gaan ontplooien op het bedrijventerrein van Interchem te Beuningen. Partijen zijn in november 2013 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan.
2.3.
Partijen zijn op 29 mei 2015 een hernieuwde samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Uit de daarvan opgemaakte akte wordt geciteerd, uit de Nederlandse tekst:
1
Doel:
1.1
Partijen gaan een samenwerking aan waarbij alle door Interchem verzamelde afvalstoffen (na lossing, acceptatie en/of eventuele opslag door Interchem exclusief aan Zimmermann worden aangeboden. Zimmermann zal het sorteren, scheiden, bewerken, opbulken, verwerken en het afvoeren naar derden (daar waar mogelijk en interessant) verder optimaliseren en/of uitbreiden door afvalstromen (al dan niet aan derden) aan de al aanwezige afvalstromen toe te voegen. Interchem zal haar afvalstoffen die zij onder contract heeft en krijgt, middels een eigen inzameling of die door derden worden ingeschakeld exclusief aan Zimmermann aanbieden voor verdere behandeling zoals het sorteren, scheiden, bewerken, opbulken en verdere verwerking door derden.
(…)
3
Kantoor, opslag en werkruimte:
3.1
Zimmermann heeft de intentie om volgende ruimten ter gaan gebruiken, welke door Interchem aan Zimmermann ter beschikking aangeboden worden, in een huur/gebruikersovereenkomst worden vastgelegd (…)
4
Personeel:
4.1
Zimmermann neemt op de ingangsdatum van de onderhavige overeenkomst het benodigde personeel (vast dienstverband en/of inhuur krachten) over van Interchem, welke bij de huidige afvalhandling (sortering en bewerking) betrokken zijn.
(…)
6
Hoeveelheden / aanbieden / afgifte / overname / ontvangst afval:
(…)
6.4
Partijen stellen gezamenlijk een lijst op van alle voorkomende afvalstromen die door Zimmermann overgenomen zullen worden. (…) In deze lijst zullen de tarieven worden vastgesteld welke als afrekeningsbasis gaan gelden voor het moment dat de afvalstoffen van Interchem overgenomen worden door Zimmermann. Dit is direct na acceptatie of direct na acceptatie/opslag. (…)
7
Kosten(inzage), structuur / betalingen:
7.1
Zimmermann bepaalt uiteindelijk de definitieve verwerking/afvoer routes. Met dien verstande dat dit niet kostenverhogend maar kostenneutraal (…) dan wel kostenverlagend gaat werken voor Interchem (…). De door Interchem aan Zimmermann te betalen verwerkingstarieven dienen minimaal evident/gelijkwaardig te zijn aan de door derden gehanteerde verwerkingstarieven en voorwaarden, welke bij Zimmermann bekend zijn, en waar Zimmermann eventueel in samenwerking met Interchem gebruik kan maken. Tarieven dienen markt conform te zijn.
7.2
Er wordt door Interchem een artikelenlijst samengesteld met overname tarieven (de kosten die Zimmermann bij Interchem in rekening brengt) die gelden als afrekenbasis voor alle bij Interchem voorkomende afvalstoffen. Deze tarieven worden door Partijen gezamenlijk en in overleg per afvalstroom schriftelijk vastgesteld en ondertekend (…). De tarievenlijst is een belangrijk onderdeel van de samenwerking.
7.3
De afrekening geschiedt wekelijks door middel van verrekening. Beide partijen zullen hiertoe voor een degelijke administratie en een vlotte afhandeling zorgen. De afrekeningen worden wekelijks door de directie ondertekend en besprekingen tussen Partijen over voorgaande worden schriftelijk vastgelegd in notulen.
(…)
7.5
Interchem neemt de kosten voor lossen, acceptatie en opslag Hal 3 op zich.
7.6
Zimmermann neemt de kosten over van sortering, behandeling, opbulken en de afvoer en verwerking van de afvalstoffen bij de eindverbruikers en die van haar eigen opslag voor haar haar eigen afvalstoffen.
(…)
7.8
Van belang is een vlotte doorbelasting en/of betaling over en weer. Betalingen zullen over en weer binnen maximaal 45 dagen na factuurdatum worden gedaan. (…)
2.4.
Met ingang van 1 juni 2015 is Zimmermann bedrijfsruimten aan de Platinawerf 22-26 te Beuningen van Interchem gaan huren voor € 18.815,50 per maand, inclusief servicekosten, nutsvoorzieningen en omzetbelasting. Over het gebruik van het buitenterrein en bedrijfsruimtes hebben partijen afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een op 29 mei 2019 ondertekende akte, genaamd ‘Gebruikersovereenkomst’.
2.5.
Bij email van 31 maart 2017 heeft Interchem onder meer het volgende aan Zimmermann laten weten:
Het vertrekpunt van 31 mei 2016
was 6.000.000 tegen € 600.000,- verwerkingskosten welke opgebouwd zijn uit te: € 550.000,- + € 50.000,- (Gertjan(Pot, bestuurder van Zimmermann,
rb)wilde een € 10,- p/ton als management fee daarboven op) zijnde en zeg maar € 100,- p/ton als verwerkingskosten welke als zodanig door Zimmermann aan InterCheM doorbelast werden en welke ik ook al vanaf zomer 2016! Naar Gertjan gecommuniceerd heb.
was 6.000.000 tegen € 600.000,- verwerkingskosten welke opgebouwd zijn uit te: € 550.000,- + € 50.000,- (Gertjan(Pot, bestuurder van Zimmermann,
rb)wilde een € 10,- p/ton als management fee daarboven op) zijnde en zeg maar € 100,- p/ton als verwerkingskosten welke als zodanig door Zimmermann aan InterCheM doorbelast werden en welke ik ook al vanaf zomer 2016! Naar Gertjan gecommuniceerd heb.
Wetende dan dat wij gezamenlijk t/m december 2016 ruim 14.631.348 kg (…) en je blijft deze maar tegen het tarief van € 100,- p/ton doorbelasten, dan lis er in zijn totaliteit € 1.463.135,- aan verwerkingskosten zijn gefactureerd en waarbij de totale door Zimmermann aangegeven kosten (waarbij nog diverse posten ter overleg zijn en eigenlijk conform afspraak 31 mei 2015 19×€ 50.000,- = € 950.00,- had moeten zijn en waarbij ik ook nog naar de bovenvermelde € 10,- p/ton verwijs) ca. € 1.090.000,- bedroeg, dus eigenlijk had het verwerkingstarief (zijnde € 1.090.000: 14.631 ton = € 74,50 p/ton moeten zijn en wellicht nog lager!
En … dan loop je aardig uit de financiële pas,
waarbij InterCheM “met alle toetsers en bellen” erbij ca € 300.000,- over bovengenoemde periode betaald heb.
waarbij InterCheM “met alle toetsers en bellen” erbij ca € 300.000,- over bovengenoemde periode betaald heb.
2.6.
In het voorjaar van 2019, nadat Interchem door Zimmermann was gedagvaard, hebben partijen over de financiële afwikkeling van hun samenwerking over de jaren 2015, 2016 en 2017 tegen finale kwijting een regeling getroffen die is nagekomen. De afspraken zijn schriftelijk vastgelegd, maar het stuk is niet ondertekend door Interchem. De nagekomen afspraken zullen hierna aangeduid worden als de vaststellingsovereenkomst. Onderdeel daarvan is dat Interchem van Zimmermann de verantwoordelijkheid voor de verwerking en afvoer van door Interchem aangeleverde afvalstoffen, de zogenoemde ‘gele voorraad’, weer terugneemt en de kosten van verwerking en afvoer van deze gele voorraad bij Zimmermann in rekening zal brengen. Voor de verwerking en afvoer van het restant, de zogenoemde ‘blauwe voorraad’ die door Zimmermann is aangeleverd, blijft Zimmermann verantwoordelijk.
2.7.
Bij deurwaardersexploot van 22 maart 2019 heeft Zimmermann de huurovereenkomst, gebruiksovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 31 december 2019.
2.8.
Met ingang van 10 juli 2019 heeft Zimmermann, met een beroep op opschorting, geweigerd afval van klanten van Interchem nog langer in te nemen. Op 12 juli 2019 heeft zij deze inname hervat, maar op 7 oktober 2019 heeft zij opnieuw haar werkzaamheden opgeschort.
2.9.
Bij vonnis in kort geding van 20 december 2019 (zaaknummer 8168065 VV EXPL 19-507) heeft de kantonrechter in Rotterdam op vordering van Interchem Zimmermann veroordeeld om Interchem de toegang tot ruimten 401 en 402 van Hal 4 toe te staan en voorts Zimmermann op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00 en Zimmermann veroordeeld om de door haar van Interchem gehuurde bedrijfs- en kantoorruimte uiterlijk op 31 december 2019 leeg en bezemschoon op te leveren met uitzondering van de blauw gestickerde voorraad. Het vonnis vermeldt dat het exploot van dagvaarding in kort geding op 4 december 2019 is uitgebracht.
2.10.
Bij besluit van 2 januari 2020 heeft het College van gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland aan Zimmermann een last onder dwangsom opgelegd. In dit besluit is onder meer het volgende vermeld:
Op 26 november 2019 is door onze toezichthouders (…) geconstateerd dat in de inrichting van Inter-Che-M (…) te Beuningen, emballage van gevaarlijke stoffen en/of CMR-stoffen onjuist is geëtiketteerd. U huurt een gedeelte van het bedrijfsterrein waar deze overtreding is geconstateerd. Ook in dat betreffende gedeelte is onjuist geëtiketteerde emballage aangetroffen. Wij leggen u dan ook een last onder dwangsom op om deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
(…)
Overtreder
(…)
Gelet op het voorgaande heeft u het in uw juridische en feitelijke macht om de navolgende overtreding voor wat betreft de blauw gestickerde voorraad te beëindigen en beëindigd te houden. Daarom merken wij u voor de blauw gestickerde voorraad aan als overtreder.
2.11.
Bij brief van 21 april 2020 heeft het College van gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland aan Zimmermann laten weten dat is voldaan aan de last onder dwangsom en dat het handhavingstraject wordt afgesloten.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Zimmermann vordert dat de rechtbank Interchem zal veroordelen om een bedrag van € 939.809,00 aan Zimmermann te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en met buitengerechte kosten ad € 6.474,05, met veroordeling van Interchem in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Haar aanspraak op de hoofdsom baseert Zimmermann kort gezegd op het volgende. Uit hoofde van nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zijn ter zake van afvoer- en verwerkingskosten en overeengekomen fee bedragen verschuldigd van € 1.097.323,00 (€ 1.347.875,00 aan openstaande facturen die Zimmermann met bedragen van € 215.462,00 en € 35.090,00 heeft verminderd), van € 13.404,38 (de nog niet in rekening gebrachte afrekening van verwerkingskosten voor het derde kwartaal van 2019), van € 23.654,00 (idem voor het vierde kwartaal 2019) en van € 16.577,00 (de nog niet in rekening gebrachte fee over de tweede helft van 2019, ad in totaal 1.370 ton afval à € 10,00 vermeerderd met btw).
3.3.
Interchem is een bedrag van € 316.816,72 inclusief btw verschuldigd ter zake van de meerkosten van afvoer van afval dat in de jaren 2015-2019 door Zimmermann niet is afgevoerd tegen de bij Interchem bij wege van voorschot in rekening gebrachte tarieven, maar afgevoerd moe(s)t worden tegen jaarlijks per 1 januari vastgestelde, overwegend hogere tarieven. Interchem is tot betaling van deze zogenoemde voorraaddevaluatie gehouden, omdat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat Zimmermann geen verlies mag lijden en dat Interchem de werkelijke afvoerkosten moet betalen, aldus Zimmermann.
3.4.
Ter zake van schadevergoeding is Interchem een bedrag van € 29.000,00 verschuldigd. Afvalverwerker AGR heeft Zimmermann voor dit bedrag aansprakelijk gesteld, omdat bij de verwerking van door Zimmermann aan AGR aangeboden afval van Interchem dat niet voldeed aan de bij Interchem bekende afvalacceptatievoorwaarden van AGR, een machine van AGR beschadigd is geraakt. Zimmermann acht Interchem op haar beurt jegens Zimmermann voor deze schade aansprakelijk.
3.5.
De verschuldigdheid van een bedrag van € 178.573,00 ter zake van misgelopen fee baseert Zimmermann erop dat haar exploitatieresultaat ook bij toewijzing en voldoening van haar vorderingen nihil zal zijn in plaats van de afgesproken € 10,00 per daadwerkelijk verwerkte en afgevoerde ton afval van Interchem, zodat Interchem nog een bedrag dient te voldoen dat gelijk is aan de over de jaren 2015-2019 in rekening gebrachte fee.
3.6.
Zimmermann maakt aanspraak op een bedrag van € 53.228,00 ter zake van de kosten die Zimmermann Nederland B.V. in de jaren 2018 en 2019 bij Zimmermann in rekening heeft gebracht voor het vervaardigen van zogenoemde EVOA-kennisgevingen voor grensoverschrijdend afvaltransport ten behoeve van Interchem, welke kosten Zimmermann volgens afspraak aan Interchem mag doorbelasten.
3.7.
Interchem is volgens Zimmermann ten slotte gehouden om de € 15.476,00 exclusief btw aan kosten van bijstand door derden die Zimmermann in de dwangsomkwestie met de Omgevingsdienst Regio Nijmegen heeft gemaakt, aan Zimmermann te vergoeden, omdat Interchem deze kosten heeft veroorzaakt, althans niet heeft voorkomen.
3.8.
Op het totaaalbedrag van € 1.744.052,00 strekken vorderingen van Interchem tot een bedrag van € 804.243,00 in mindering, zodat een hoofdsom van € 939.809,00 resteert, aldus Zimmermann in de dagvaarding.
3.9.
Interchem voert verweer.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.11.
Interchem vordert dat de rechtbank Zimmermann, voor zover het in reconventie te vorderen bedrag niet door verrekening in conventie zal zijn betaald, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.776.306,66, althans tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van Zimmermann in de proceskosten.
3.12.
Interchem baseert haar vordering op het volgende.
Zimmermann heeft erkend een bedrag van € 804.243,00 (productie 21 bij dagvaarding) dat Interchem bij Zimmermann in rekening heeft gebracht aan Interchem schuldig te zijn.
3.13.
Zimmermann is tot en met 2020 een bedrag van € 93.696,54 aan Interchem verschuldigd omdat zij voor opslag van haar afval (blauwe voorraad) na beëindiging van de samenwerking gebruik is blijven maken van opslagruimte in Hal 4 van Interchem. De kosten ad € 8.173,45 die Interchem heeft gemaakt voor de behandeling van dit afval komen bovendien voor rekening van Zimmermann, net als de nog door Interchem te maken kosten van afvoer van dit afval ad € 58.418,00, nu Zimmermann die afvoer niet zelf ter hand neemt. Interchem lijdt verder € 60.500,00 schade omdat zij de ruimte voor opslag van de blauwe voorraad niet zelf kan gebruiken.
3.14.
Ter zake van de opslag van een partij zogenoemde supertape en fotografisch materiaal is Zimmermann een bedrag van € 19.638,50 aan Interchem verschuldigd.
3.15.
Zimmermann heeft jegens Interchem onrechtmatig gehandeld door Hal 4 af te sluiten. Interchem lijdt daardoor schade van € 343.416,83, bestaande uit omzetderving van € 264.816,73 en extra personeelskosten ad € 59.094,00 en € 19.505,00 (welke som overigens sluit op € 343.415,73,
rb), en voorts schade van € 89.129,48 omdat de afsluiting heeft geleid tot 1) vertraging bij de afvoer van afval die Interchem heeft genoopt tot extra werkzaamheden ad € 4.764,38, 2) het stilvallen van de destillatie gedurende 7 dagen ad € 12.100,00 en 3) een tariefstijging van 10% over de overgenomen voorraad ad € 72.265,00.
rb), en voorts schade van € 89.129,48 omdat de afsluiting heeft geleid tot 1) vertraging bij de afvoer van afval die Interchem heeft genoopt tot extra werkzaamheden ad € 4.764,38, 2) het stilvallen van de destillatie gedurende 7 dagen ad € 12.100,00 en 3) een tariefstijging van 10% over de overgenomen voorraad ad € 72.265,00.
3.16.
Zimmermann heeft 13 dagen te laat ontruimd en is daarom op grond van het vonnis in kort geding en bedrag van € 26.000,00 aan verbeurde dwangsommen verschuldigd.
3.17.
Ter zake van buitengerechtelijke kosten van deskundig advies en juridische begeleiding is een vergoeding van € 158.643,28 verschuldigd, aldus Interchem.
3.18.
Zimmermann is een bedrag van € 11.596,64 verschuldigd ter zake van vergunningskosten van Interchem die Interchem aan Zimmermann volgens afspraak mocht doorbelasten.
3.19.
Ter zake van 12.000 kg kwikhoudend afval van Zimmermann, dat Interchem nog zal moeten opruimen, is Zimmermann een bedrag van € 87.120,50 aan Interchem verschuldigd.
3.20.
Omdat Zimmermann afval uit de gele voorraad niet tijdig heeft afgevoerd is Interchem genoodzaakt daaraan ompakwerkzaamheden uit te voeren en nieuw verpakkingsmateriaal te gebruiken ten koste van in totaal € 15.730,00.
3.21.
Interchem vordert ten slotte pro memorie betaling van boeterente wegens laattijdige betaling van huurtermijnen en voorts pro memorie en op te maken bij staat, vergoeding van extra kosten van afvoer van de gele voorrrad (voorraadevaluatie) alsmede de nog niet voorzienbare extra handlingkosten van afvoer van de blauwe voorraad.
3.22.
Zimmermann voert verweer.
3.23.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Dit geding draait om de vraag hoe de beëindiging van de samenwerking van partijen financieel moet worden afgewikkeld. Het belangrijkste geschilpunt betreft de afrekening van de kosten van verwerking en afvoer van afvalstoffen. Onder verwerkingskosten verstaan partijen de kosten die zijn gemoeid met het verwerken van afvalstoffen, zoals de kosten van huur van bedrijfsruimte en de kosten van personeel, heftrucks en financiering; ook wel aangeduid met exploitatiekosten. Afvoerkosten zijn de kosten die derden daadwerkelijk in rekening brengen voor het afvoeren van het door partijen verzamelde afval.
4.2.
De samenwerking hield in dat Zimmermann de verwerking en afvoer van bepaalde afvalstoffen van Interchem zou verzorgen en dat Interchem de daadwerkelijke kosten van verwerking en afvoer van deze afvalstoffen aan Zimmermann zou voldoen. De samenwerkingsovereenkomst voorziet erin dat wekelijks wordt afgerekend op basis van lijsten met tarieven van derden en de werkelijke exploitatiekosten. Deze werkwijze hebben partijen in de praktijk echter al snel verlaten. Zimmermann is voorschotfacturen gaan versturen, die Interchem uiteindelijk voldeed, waarna werd afgerekend op basis van nacalculatie. De geschillen die in dit verband tot 2018 zijn gerezen, zijn geregeld en verdisconteerd in de vaststellingsovereenkomst.
4.3.
Vanaf 2018 heeft Interchem facturen van Zimmermann ter zake van verwerkings- en afvoerkosten volgens Zimmermann ten onrechte onbetaald gelaten voor in totaal een bedrag van € 958.328,61 (het subtotaal van € 1.097.323,00 uit randnummer 34 van de dagvaarding, verminderd met het daarin begrepen totaalbedrag van € 138.994,39 aan reeds in rekening gebrachte fee die hierna apart aan de orde zal komen). In conventie vordert Zimmermann betaling van deze facturen, vermeerderd met nog niet gefactureerde kosten van verwerking over de tweede helft van 2019 ad € 37.058,00 (€ 13.404,00 + € 23.654,00), dus in totaal een bedrag van € 995.386,61.
4.4.
Bij de beëindiging van de samenwerking hebben partijen afgesproken dat een groot deel van de voorraad afvalstoffen die Zimmermann nog moest verwerken en afvoeren, door Interchem zou worden verwerkt en afgevoerd (de zogenoemde ‘gele voorraad’) en dat Interchem de kosten daarvan bij Zimmermann in rekening zou brengen. Dit betreft dus kosten die Zimmermann eerder bij Interchem in rekening had gebracht. Interchem beroept zich in conventie op verrekening van haar aanspraak op betaling van haar rekeningen ad in totaal € 804.243,34 (productie 21 van Zimmermann), met de vordering van Zimmermann en vordert in reconventie betaling van deze facturen voor zover ze niet reeds door verrekening zijn betaald.
4.5.
Vanwege de samenhang tussen de betreffende vorderingen zal de rechtbank de afrekening van verwerkings- en afvoerkosten in conventie en reconventie gezamenlijk bespreken. De overige vorderingen over en weer zullen afzonderlijk aan de orde komen.
in conventie en in reconventie
Afrekening verwerkingskosten
4.6.
Zimmermann heeft lijsten met facturen van verwerkingskosten over en weer overlegd (producties 18 en 21 bij dagvaarding) en daarop hebben partijen hun standpunt gebaseerd. De betreffende facturen zijn echter niet in het geding gebracht, laat staan dat genoegzaam is uiteengezet op welke onderliggende feiten deze facturen en met name de facturen ter fine van afrekening, zijn gebaseerd. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank niet vaststellen welk bedrag daadwerkelijk per saldo door wie verschuldigd is. Uit het partijdebat kan wel het volgende worden afgeleid.
4.7.
De samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is opgezegd tegen 31 december 2019. Zimmermann heeft dan ook tot deze datum aanspraak op de overeengekomen betalingen, zowel van de voorschotnota’s als van de afrekeningen. Als uitgangspunt heeft Zimmermann recht op een vergoeding die wordt berekend aan de hand van de overeenkomst. Deze vergoeding moet marktconform zijn (zie artikel 7.1 van de overeenkomst) en wordt bepaald op basis van een tarievenlijst (zie artikel 7.2). Partijen verschillen niet over het uitgangspunt dat dit inderdaad de kosten van Zimmerman moet dekken, zoals hierboven uiteengezet. Partijen zijn vanaf 2017 gaan werken met voorschotnota’s voor iedere maand en hebben afgesproken dat zij de daadwerkelijke volumes achteraf zouden afrekenen.
De systematiek die voor deze afrekening gehanteerd zou moeten worden is niet overeengekomen. In voorgaande jaren is de afrekening het resultaat geweest van onderhandeling zonder kenbare verdeling in aangeleverde tonnages afval door Interchem aan Zimmerman. Het gaat nu om de afrekening vanaf 2018 tot de beëindiging van de samenwerking per 31 december 2019. De wijze van bepalen van de afrekening staat ook tussen partijen ter discussie. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen voorziet in de wijze van bepalen van de prijs en derhalve in de wijze waarop de eindafrekening opgesteld moet worden. Artikel 7.1 van de overeenkomst bepaalt dat de tarieven en voorwaarden evident gelijkwaardig moeten zijn aan door derden gehanteerde tarieven en voorwaarden. Bovendien moeten de tarieven marktconform zijn. Ter zitting hebben partijen eensluidend verklaard dat het gangbaar is in de markt van verwerking van afval dat wordt afgerekend op basis van verwerkte tonnages afval tegen een bepaald tarief. Dat is daarom ook het systeem dat de rechtbank zal hanteren bij het bepalen van de afrekening tussen partijen voor de periode 2018 – 2019. Hierbij is dan eveneens het – vaststaande – uitgangspunt dat de exploitatiekosten van Zimmerman pro rato worden gedeeld (mits markconform).
Vastgesteld moet daarom worden a) welke hoeveelheden afval van iedere onderscheiden afvalstroom er door Zimmerman voor Interchem zijn verwerkt en b) wat de exploitatiekosten van Zimmerman daarvoor waren en c) of dit (marktconforme) tarieven waren.
4.8.
Uit de administratie van Interchem kan de hoeveelheid van de verschillende in- en uitgaande afvalstoffen worden afgeleid, aldus Interchem aan het slot van randnummer 69 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie. Zimmermann heeft dit niet betwist zodat ervan wordt uitgegaan dat aan de hand van de administratie van Interchem kan worden nagegaan welke hoeveelheden afval van iedere onderscheiden afvalstroom er per maand door Zimmerman voor Interchem en in totaal zijn verwerkt.
De feitelijke exploitatiekosten van Zimmermann kunnen voor iedere maand per onderscheiden afvalstroom worden vastgesteld aan de hand van haar grootboekrekening, zoals partijen in ieder geval in het begin van hun samenwerking ook hebben gedaan.
Vervolgens kan worden bepaald of deze verwerkingstarieven destijds marktconform waren. In de rede ligt dat de rechtbank zich over deze kwesties door een deskundige zal laten voorlichten, aan de hand van de volgende vragen:
1) welke hoeveelheden afval van iedere onderscheiden afvalstroom zijn vanaf 1 januari 2018 tot augustus 2019 per maand door Zimmermann voor Interchem en in totaal verwerkt?
2) wat waren per maand de exploitatiekosten van Zimmermann voor deze onderscheiden afvalstromen per kilogram afval in de periode vanaf 1 januari 2018 tot augustus 2019?
3) wat waren na augustus 2019 marktconforme tarieven voor de verwerking van afval van deze afvalstromen?
Partijen dienen zich, bij voorkeur eensluidend, bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en over de vraagstelling, waarbij zij zich ook erover dienen uit te laten welke verschillende afvalstromen moeten worden onderscheiden.
4.9.
Aan de hand van het deskundigenbericht zal kunnen worden bepaald welk deel van de maandelijkse exploitatiekosten van Zimmermann in de periode van 1 januari 2018 tot augustus 2019 voor rekening van Interchem komt.
4.10.
Indien partijen het erover eens worden dat wordt afgerekend tegen een gemiddeld percentage van door Interchem ter verwerking aangeleverde afvalstoffen zou dit de kwestie overigens aanzienlijk vereenvoudigen en de deskundige werk kunnen besparen. Interchem zou dan dit percentage van de totale exploitatiekosten van Zimmermann over de betreffende periode verschuldigd zijn. Een voorzet hiertoe heeft Zimmermann blijkens Bijlage B bij productie 30 al gegeven; volgens haar is over de jaren 2015 en 2016 gemiddeld genomen 77% van de door Zimmermann verwerkte afvalstoffen afkomstig van Interchem.
Ook in dit verband kunnen partijen zich bij akte uitlaten.
4.11.
Op het totaal van de maandbedragen strekken vervolgens de kosten van verwerking van de ‘gele voorraad’, bedoeld in alinea 4.4., in mindering. Ter zake van de hoogte van deze kosten is het volgende van belang.
4.12.
De facturen van Interchem ter zake van verwerkingskosten heeft Zimmermann betwist voor zover daarin voorraadevaluatie is begrepen. Zie randnummer 56 van de conclusie van antwoord in reconventie, in aanmerking genomen dat Interchem de vordering van Zimmermann tot vergoeding van voorraadvaluatie heeft betwist. Ter zitting heeft Zimmermann aangegeven dat Interchem ter zake van voorraaddevaluatie een bedrag van € 78.000,00 heeft gefactureerd. Voor het overige heeft Zimmermann de facturen van Interchem ter zake van verwerkingskosten erkend, dus ter hoogte van € 665.194,06; de gefactureerde € 804.243,34 - € 78.000,00 aan voorraadevaluatie - € 61.049,28 ter zake van de huurpenningen over de maanden september, oktober en november 2019 à € 20.349,76 die hierna bij de beoordeling in reconventie aan de orde zullen komen.
4.13.
Ter zake van de periode vanaf augustus 2019 tot 31 december 2019 is het volgende van belang. Vanaf juli 2019, na de eerste opschorting van haar werkzaamheden door Zimmermann, hebben partijen niet meer op de gebruikelijke wijze gehandeld en is de aanvoer van afval van Interchem dat door Zimmermann moest worden verwerkt opgedroogd, met name met ingang van oktober 2019 toen Zimmermann opnieuw en langdurig haar werkzaamheden opschortte, terwijl voor Zimmermann de exploitatiekosten wel doorliepen. Omdat Interchem volgens Zimmermann aanleiding heeft gegeven voor de opschorting is zij gehouden deze exploitatiekosten geheel te dragen, aldus Interchem Dit betreft de nog niet gefactureerde kosten van verwerking over de tweede helft van 2019 ad € 37.058,00 (€ 13.404,00 voor het derde kwartaal van 2019 + € 23.654,00 voor het vierde kwartaal van 2019). (Zie randnummer 35 van de dagvaarding.) Interchem heeft dit betwist. Volgens haar had Zimmermann geen bevoegdheid tot opschorting, heeft Zimmermann alleen aan zichzelf te wijten dat zij geen afval van Interchem meer verwerkte, en hoeft Interchem daarom niet te betalen voor verwerkingskosten over de tweede helft van 2019.
4.14.
De opschorting in juli 2019 heeft twee dagen geduurd. Partijen hebben hun (moeizame) samenwerking vervolgens hervat gedurende het derde kwartaal van 2019. In de rede ligt daarom dat de verwerkingskosten over deze periode worden afgerekend op dezelfde wijze als hiervoor onder 4.7. en 4.8. is uiteengezet. De uitlatingen van partijen dienen dus mede deze periode te betreffen.
4.15.
Vanaf oktober 2019 heeft Zimmermann de inname en verwerking van door Interchem aangeboden afval opnieuw en nu langdurig opgeschort. Deze opschorting heeft ertoe geleid dat Zimmermann gedurende het vierde kwartaal van 2019 haar verplichtingen niet meer is nagekomen en geen afval van Interchem meer heeft verwerkt, welke afval Interchem dus ook niet ter verwerking heeft kunnen aanbieden. Zimmermann kan dan van Interchem niet de nakoming verlangen van haar verplichting tot afrekening van haar doorlopende exploitatiekosten. Op deze grondslag is de vordering tot betaling van verwerkingskosten van € 23.654,00 dus niet toewijsbaar. Voor zover Zimmermann bij wege van schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie vergoeding van deze kosten heeft beoogd te vorderen, is deze vordering evenmin toewijsbaar. Onduidelijk blijft welke concrete tekortkoming volgens Zimmermann tot de schade heeft geleid. Bovendien heeft Zimmermann niet toegelicht dat Interchem in verzuim verkeerde ter zake van deze tekortkoming. De vordering tot betaling van verwerkingskosten over het vierde kwartaal van 2019 zal dan ook worden afgewezen.
Afrekening afvoerkosten
4.16.
Zimmermann heeft vanaf 2018 een bedrag van in totaal € 293.179,33 aan afvoerkosten bij Interchem in rekening gebracht; € 140.707,23 ter zake van ‘afvoer 2018’, € 76.131,99 aan ‘afr afvoerkosten 1e kw 2019’ en € 76.340,11 voor ‘afr 2e kw 2019’, zie productie 18 van Zimmermann. Deze rekeningen acht Zimmermann bij nader inzien voor respectievelijk € 70.786,31, 86.300,31 en € 55.846,59, dus in totaal voor een bedrag van € 212.933,21, niet verschuldigd. Zie onderaan pagina 2 van productie 10 van Zimmermann in samenhang met randnummer 30 van de dagvaarding. Zimmermann vordert dus ter zake van afvoerkosten per saldo in totaal € 80.246,12. Interchem heeft deze vordering niet concreet betwist en heeft ter zitting laten weten dat over de afvoerkosten geen geschil bestaat. Zimmermann heeft dus aanspraak op vergoeding van € 80.246,12 aan afvoerkosten.
in conventie
Voorraaddevaluatie
4.17.
Partijen zijn overeengekomen dat Zimmermann de kosten van afvoer van het afval dat Interchem bij haar aan zou leveren bij Interchem in rekening zou brengen. Zimmermann heeft dat gedaan tegen de tarieven die derden aan Zimmermann in rekening brengen voor afvoer van dit afval, die golden in het jaar waarin het afval door Interchem aan Zimmermann werd aangeleverd, zonder dat zij het betreffende afval daadwerkelijk steeds volledig heeft afgevoerd in dat betreffende jaar. Onder de noemer voorraaddevaluatie vordert zij alsnog de meerkosten van de afvoer van het afval dat zij in dat betreffende jaar feitelijk nog niet had afgevoerd en tegen de per 1 januari van het opvolgende jaar geldende, per saldo hogere tarieven moe(s)t afvoeren. De verschuldigdheid van deze meerkosten baseert Zimmermann op nakoming van een verplichting van Interchem die zij niet met zoveel woorden met Interchem is overeengekomen, maar die moet worden afgeleid uit de samenwerkingsovereenkomst en dan met name uit de gedachte die aan deze samenwerkingsovereenkomst volgens Zimmermann ten grondslag ligt, namelijk dat Zimmermann geen verlies mag lijden op het afvoeren van afval van Interchem.
4.18.
Dat Zimmermann op de afvoer geen verlies mocht lijden volgt in die zin uit de samenwerkingsovereenkomst dat zij de kosten van afvoer bij Interchem in rekening kon brengen. Indien Zimmermann het afval daadwerkelijk tegen de aan Interchem doorbelaste kosten had afgevoerd, was deze doelstelling ook bereikt. Dat Interchem daarenboven ook zou moeten opkomen voor de hiervoor bedoelde meerkosten van vertraagde afvoer, zoals zij betwist, ligt niet voor de hand. Het is de keuze van Zimmermann geweest om de afvoer uit te stellen. Gelet op artikel 7.1 van de samenwerkingsovereenkomst was zij daartoe weliswaar bevoegd, maar mocht dat niet kostenverhogend werken voor Interchem. De uitleg van de samenwerkingsovereenkomst die Zimmermann voorstaat, leidt echter wel tot kostenverhoging voor Interchem. Zimmermann heeft bovendien pas in rechte aanspraak gemaakt op meerkosten van afvoer vanwege tijdsverloop. In de jaren waarin werd samengewerkt heeft zij deze meerkosten niet bij Interchem in rekening gebracht. Dat had wel voor de hand gelegen indien dat volgens haar van meet af aan de partijbedoeling is geweest. Concrete aanknopingspunten voor de juistheid van haar uitleg heeft Zimmermann verder niet verschaft. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vordering van Interchem tot betaling van de meerkosten van vertraagde afvoer, waarop Zimmermann ter adstructie van haar uitleg nog heeft gewezen, hierna evenmin toewijsbaar zal oordelen. Als onvoldoende gemotiveerd gesteld kan dan niet worden aangenomen dat Zimmermann aanspraak heeft op vergoeding van de meerkosten waarvan zij als voorraaddevaluatie betaling vordert. Deze vordering is niet toewijsbaar.
Schade AGR
4.19.
Niet in geschil is dat bij de verwerking van afval dat Zimmermann aan afvalverwerker AGR heeft aangeboden schade is ontstaan aan een machine van AGR en dat AGR van Zimmermann vergoeding van deze schade heeft verlangd, waartoe Zimmermann is overgegaan. Zimmermann stelt op haar beurt de schade op Interchem te kunnen verhalen omdat het afval dat de schade aan de machine heeft veroorzaakt afkomstig was van Interchem. Zimmermann heeft echter ter zitting laten weten dat het aangeboden afval door AGR was geaccepteerd en daarom voor rekening kwam van AGR, dat Zimmermann niet gehouden was de schade te vergoeden, maar daartoe toch is overgegaan teneinde haar belangrijke relatie met AGR niet te schaden. Een dergelijke onverplichte schadeloosstelling kan Zimmermann in beginsel niet doorbelasten aan Interchem. Hier komt bij dat het op de weg van Zimmermann had gelegen om, tegenover de betwisting door Interchem, concrete aanknopingspunten te bieden voor haar stelling dat het problematische afval daadwerkelijk van Interchem afkomstig was. Dat heeft zij niet gedaan. Het is gebleven bij de enkele, niet met stukken ondersteunde verklaring ter zitting, dat een chemische reactie bij de verbranding van een vat de schade heeft veroorzaakt, dat de herkomst van de vaten aan de hand van foto’s te achterhalen valt en dat Zimmermann het type afvalstof dat voor de reactie heeft gezorgd van Interchem ontving. Het gevorderde is om deze redenen niet toewijsbaar.
Fee en misgelopen fee
4.20.
Zimmermann maakt aanspraak op betaling van een zogenoemde fee van € 10,00 per afgevoerde of verwerkte ton afval van Interchem. Deze fee maakt onderdeel uit van het gefactureerde bedrag van € 1.097.323,00 (zie ‘fee 2018’, ‘afr fee 1e kw 2019’ en ‘afr fee 2e kw 2019’ in de geel gearceerde cellen op pagina 1 van de tabel die als productie 18 bij de dagvaarding is gevoegd en het feit dat de drie facturen ter zake van deze drie posten ter hoogte van in totaal € 138.994,39, blijkens pagina 2 van het overzicht dat als productie 10 bij de dagvaarding is gevoegd en de toelichting daarop in randnummer 30 van de dagvaarding, door Zimmermann niet zijn gecrediteerd). Over de tweede helft van 2019 is de fee voor een bedrag van € 16.577,00 apart gevorderd. In totaal gaat het dus om een bedrag van € 155.571,39. Zimmermann heeft ter zitting haar eis verminderd voor zover fee is gevorderd over de jaren tot 2018, maar gelet op het voorgaande is enkel vanaf 2018 fee als zodanig gevorderd zodat de eisvermindering in zoverre geen effect heeft gehad
4.21.
De verschuldigdheid van de fee baseert Zimmermann op nakoming. Volgens Zimmermann hebben partijen afgesproken dat Zimmermann een fee van € 10,00 per ton in rekening brengt omdat zij op de verwerking en afvoer van afval van Interchem niet verdient maar wel risico loopt en overheadkosten heeft, zoals het in stand houden van de vennootschap, boekhoudverplichtingen en het voeren van directie.
Interchem betwist de gestelde afspraak en werpt op dat Zimmermann weliswaar recht had op een fee als compensatie voor de kosten van haar bestuurder, maar dat partijen over de hoogte van deze fee geen overeenstemming hebben bereikt en dat Interchem over de jaren 2015 t/m 2017 een managementfee (van € 50.000,00, die in de vaststellingsovereenkomst is verdisconteerd) heeft geaccepteerd, maar dat overigens geen fee verschuldigd is, omdat van samenwerking, waartoe de fee Zimmermann moest aanzetten, geen sprake meer was. (Zie randnummers 49, 58, 60 en 70 van de conclusie van antwoord.)
4.22.
Het bestaan van de afspraak baseert Zimmermann slechts op de e-mail van Interchem van 31 maart 2017. Daarin memoreert Interchem een vertrekpunt ter zake van verwerkingskosten en verwoordt zij de wens van Zimmermann om daar bovenop een managementfee van € 10,00 per ton te ontvangen. Dat Interchem daadwerkelijk heeft aanvaard dat een fee van € 10,00 per ton in rekening zou worden gebracht, blijkt uit de mail echter niet. In tegendeel, Interchem brengt in de e-mail de kwestie van de verlangde fee juist in verband met diverse posten die nog ‘ter overleg’ zijn. Voor het bestaan van de afspraak zijn verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken. Als onvoldoende gemotiveerd gesteld komt de afspraak dat een fee verschuldigd is van € 10,00 per afgevoerde of verwerkte ton afval van Interchem dan ook niet vast te staan. Voor bewijslevering is geen plaats. Nakoming van een dergelijke afspraak is bij deze stand van zaken niet aan de orde. De vordering tot betaling van een fee is niet toewijsbaar.
4.23.
De verschuldigdheid van misgelopen fee ad € 178.573,00 heeft Zimmermann eveneens gebaseerd op de bovengenoemde afspraak, die niet is komen vast te staan. Ook deze vordering is daarom niet toewijsbaar.
EVOA-kennisgevingen
4.24.
Het betreft hier kennisgevingen aan de bevoegde autoriteit van grensoverschrijdend vervoer van afval, die vereist zijn ingevolge Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen. Zimmermann stelt dat zij met Interchem is overeengekomen dat Zimmermann Nederland B.V., ten behoeve van het grensoverschrijdende transport van afval uit Beuningen, de kennisgevingen zou opstellen, dat Zimmermann Nederland B.V. de kosten van deze werkzaamheden aan Zimmermann in rekening zou brengen en dat Zimmermann vervolgens aanspraak heeft op voldoening van deze kosten door Interchem. Zimmermann heeft een specificatie van de kosten in het geding gebracht. Ter zitting is echter gebleken dat Zimmermann Nederland B.V. de kosten van haar werkzaamheden niet daadwerkelijk bij Zimmermann in rekening heeft gebracht. Daargelaten of een overeenkomst met de gestelde inhoud bestaat, kan dan niet worden vastgesteld dat Interchem gehouden is deze kosten aan Zimmermann te voldoen. Zimmermann is niet gerechtigd tot de gevorderde bedragen. Deze vordering is niet toewijsbaar.
Last onder dwangsom
4.25.
Zimmermann vordert vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken om het verbeuren van dwangsommen af te wenden. Dat Interchem voor deze kosten moet opkomen baseert Zimmermann daarop dat Interchem na het kort geding de ODRN over de samenwerking van partijen, het kort geding en het kort gedingvonnis heeft geïnformeerd en over het overtreden van vergunningsvoorschriften heeft getipt, en, klaarblijkelijk, aldus jegens Zimmermann onrechtmatig heeft gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd en daarom tot schadevergoeding is gehouden. Echter, de controle door de ODRN dateert van 26 november 2019, terwijl pas op 4 december 2019 in kort geding is gedagvaard. Uit de last volgt bovendien dat niet alleen in het door Zimmermann gehuurde deel van het bedrijfsterrein van Interchem onjuist geëtiketteerde emballage is aangetroffen. Dit lijkt te impliceren dat ook Interchem in overtreding was, te meer nu Interchem zich klaarblijkelijk ook heeft moeten verweren tegen een last onder dwangsom (zie randnummer 119 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Dat Interchem, zoals zij betwist, de hand heeft gehad in de controle, ligt dan niet voor de hand. Concrete aanknopingspunten hiervoor heeft Zimmermann niet verschaft. Als onvoldoende gemotiveerd gesteld kan het aan Interchem gemaakte verwijt dan niet worden vastgesteld. Hierop stuit de vordering af.
in reconventie
Huurpenningen over de maanden september, oktober en november 2019
4.26.
In het in reconventie gevorderde bedrag van € 804.243,34 is begrepen een bedrag van in totaal € 61.049,28 ter zake van de huurtermijnen over de maanden september, oktober en november 2019. Zie overweging 4.12. Zimmermann heeft de verschuldigdheid van deze huurtermijnen niet weersproken, maar beroept zich op verrekening. Daarbij heeft Zimmermann klaarblijkelijk onder meer de nog vast te stellen verwerkingskosten op het oog, die Interchem volgens Zimmermann per saldo nog moet voldoen. Duidelijk is echter dat Zimmermann de door Interchem gevorderder huurtermijnen verschuldigd is.
Boeterente wanbetaling huur
4.27.
Volgens Interchem is Zimmermann boeterente uit de huurovereenkomst verschuldigd omdat Zimmermann huurtermijnen onbetaald laat. Een grondslag voor de verschuldigdheid van boeterente heeft Interchem niet gesteld. Zij heeft slechts pro memorie een aanspraak gesteld, zonder een rentepercentage te noemen en zonder aan te geven wanneer verzuim is ingetreden. Interchem heeft deze vordering aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het gevorderde is niet toewijsbaar.
Extra kosten vertraagde afvoer (voorraaddevaluatie) ‘gele voorraad’
4.28.
De afvoerkosten die Zimmermann daadwerkelijk heeft gemaakt zijn al beoordeeld in overweging 4.16. Het gaat hier om de kosten van afvoer van afval dat Interchem van Zimmermann heeft teruggenomen en dus weer zelf zal moeten gaan afvoeren. Interchem verlangt vergoeding van nog nader te bepalen kosten ‘ter zake van het gedeelte van de gele voorraad waar nog geen voorschotten op zijn betaald, dat zij alsnog tegen de actuele kosten zal moeten gaan afvoeren’. Uit overweging 4.12. volgt overigens dat Interchem ter zake van meerkosten van vertraagde afvoer al wel (€ 78.000,00) aan kosten bij Zimmermann in rekening heeft gebracht. Zimmermann werpt hoe dan ook terecht op dat de bedoeling van partijen was dat de netto-afvoerkosten voor rekening kwamen van Interchem. Het betreft dan wel de werkelijke afvoerkosten ten tijde van het aanbieden van het afval aan Zimmermann. Blijkens het verhandelde ter zitting betwist Interchem deze afspraak niet, maar is het haar erom te doen dat afvoer van het betreffende afval nu kostbaarder is dan toen Interchem het afval aan Zimmermann aanbood en vindt zij dat Zimmermann voor deze meerkosten moet opkomen. Een grondslag voor verschuldigdheid van dergelijke meerkosten heeft Interchem echter niet gesteld. In de rede ligt dat partijen bij de overeengekomen terugname van de ‘gele voorraad’ door Interchem hierover afspraken zouden hebben gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Voor zover het volgens Interchem de nakoming zou betreffen van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis van Zimmermann, heeft Interchem dat onvoldoende toegelicht. Voor de hand ligt namelijk aan te nemen dat het risico dat de afvoer feitelijk duurder zou uitvallen dan het reeds in rekening gebrachte bedrag, welk risico na overdracht van het afval aan Zimmermann op Zimmermann rustte, met de gele voorraad mee is overgegaan op Interchem. Interchem heeft bovendien niet meer concreet weersproken dat Zimmermann niet kan worden verweten dat zij de ‘gele voorraad’ afval niet al had afgevoerd toen deze werd teruggenomen door Interchem, zoals Zimmermann in randnummer 58 van de conclusie van antwoord in reconventie uiteen heeft gezet. De meerkosten van vertraagde afvoer zijn dus, ook voor zover deze meerkosten reeds door Interchem zijn gefactureerd, niet verrekenbaar of in reconventie toewijsbaar.
‘Blauwe voorraad’
4.29.
Dit betreft afval dat door Zimmermann zelf is ingenomen en voor de verwerking en afvoer waarvan Zimmermann zelf verantwoordelijk is gebleven. Interchem vordert ter zake van deze voorraad kort gezegd dat Zimmermann opslagkosten, handlingkosten, afvoerkosten en omzetderving aan Interchem zal vergoeden. Deze posten zullen hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.
4.30.
Door de blauwe voorraad niet af te voeren maar bij Interchem in opslag te houden blijft Zimmermann in beginsel aan Interchem een vergoeding verschuldigd voor het gebruik van haar opslagruimte, zoals Interchem stelt. Waarom de hoogte van deze vergoeding zou kunnen worden gebaseerd op een tariefvoorstel van Broekman Logistics van 10 juli 2019 en welke berekening er dan toe leidt dat een bedrag van € 93.696,54 verschuldigd zou zijn heeft Interchem niet toegelicht. Veeleer ligt in de rede, naar rato van het door de ‘blauwe voorraad’ gebruikte vloeroppervlak, aan te sluiten bij de overeengekomen huurprijs, zoals Zimmermann subsidiair opwerpt in randnummer 60 van de conclusie van antwoord in reconventie. Dat Zimmermann, zoals zij primair stelt, voor het voortduren van de opslag helemaal geen vergoeding aan Interchem verschuldigd zou zijn, omdat Interchem de afvoer belette door de vereiste documenten niet te ondertekenen en het voortduren van de opslag dus geheel aan ‘eigen schuld’ van Interchem te wijten is, volgt de rechtbank niet. Dit verweer is klaarblijkelijk erop gebaseerd dat het voortdurende gebruik een tekortkoming van de beëindigde huurovereenkomst inhoudt, dat Zimmermann in beginsel schadeplichtig is, maar dat deze vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW tot nihil is verminderd. Het ondertekenen zou echter volgens Zimmermann slechts ‘een tijd lang’ verzuimd zijn en Zimmermann heeft niet concreet toegelicht dat zij daadwerkelijk de afvoer ter hand heeft willen nemen. Nu Interchem niet heeft weersproken dat haar verzuim om de documenten te ondertekenen tot de schade heeft bijgedragen, bestaat wel aanleiding 50% van de schade voor rekening van Interchem te laten. Interchem heeft ter zake van opslagkosten dus aanspraak op een vergoeding, te stellen op de helft van een naar rato van de door de blauwe voorraad ingenomen ruimte van de ten tijde van de beëindiging van de huurovereenkomst op 31 december 2019 geldende huurprijs, gedurende de periode dat de ‘blauwe voorraad’ vanaf 1 januari 2020 bij Interchem opgeslagen is/zal zijn. Partijen zal gelegenheid worden geboden om zich bij akte uit te laten over de hoogte van de aldus te bepalen vergoeding.
4.31.
Interchem vordert betaling van een bedrag van € 8.173,45 aan handlingkosten die zij heeft moeten maken ter zake van de opgeslagen ‘blauwe voorraad’. Zimmermann erkent dat partijen hebben afgesproken dat deze handlingkosten voor haar rekening komen, maar betwist dat deze kosten hoger zijn dan € 1.866,00.
Voor zover deze beperking is gebaseerd op dubbeltelling van documenten kan Zimmermann in haar verweer niet worden gevolgd. Zimmermann heeft dit standpunt niet geconcretiseerd en voor zover ter zitting kon worden nagegaan is maar 1 manuur dubbel opgevoerd; het document van 28 februari 2020 ter zake van ‘Laden vracht AEB’. Een wezenlijke vermindering van de vordering brengt dit niet mee.
Zimmermann heeft betwist dat de facturen die Interchem als productie 25 heeft overgelegd de blauwe voorraad betreffen. Die betwisting is verder niet toegelicht en wordt daarom niet gevolgd.
Zimmermann werpt ook nog op dat de leges voor EVOA-kennisgevingen waarvan Interchem vergoeding vordert, gewoonlijk slechts voor 10% voor rekening kwamen van Zimmermann en dat daarom maar 10% van de leges voor vergoeding in aanmerking komt. Zimmermann heeft echter niet weersproken dat, zoals in de stellingen van Interchem besloten ligt, de betreffende kennisgevingen alleen op de blauwe voorraad zien. Ook dit verweer wordt verworpen.
De conclusie is dat Zimmermann onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Interchem aanspraak heeft op handlingkosten van € 8.173,45. De daartoe strekkende vordering is toewijsbaar. Voor zover Interchem pro memorie vergoeding van nog te maken handlingkosten vordert, is deze vordering niet toewijsbaar. Zij heeft onvoldoende concreet toegelicht waarin deze ‘nog niet voorzienbare kosten/schade’ zal kunnen bestaan.
4.32.
Interchem vordert ter zake van afvoerkosten € 58.418,80 aan kosten die zij zal moeten maken voor afvoer van de blauwe voorraad, in het geval dat Zimmermann daartoe zelf niet zal overgaan. Ter zitting heeft Zimmermann toegezegd dat zij de blauwe voorraad daadwerkelijk zal gaan afvoeren, waarna Interchem deze vordering heeft ingetrokken. Een beslissing over deze afvoerkosten is dan niet meer nodig. Dit geldt ook voor zover Interchem pro memorie extra kosten van afvoer van de blauwe voorraad heeft gevorderd.
4.33.
Aan omzetderving vordert Interchem betaling van een bedrag van € 60.500,00. Het betreft schade die zij lijdt omdat zij, vanwege de aanwezige blauwe voorraad, wordt beperkt in haar omzet en minder efficiënt kan werken, aldus Interchem. Nog daargelaten dat op misgelopen omzet bespaarde kosten in mindering moeten worden gebracht om de eventuele schade te kunnen bepalen, wordt met Zimmermann geconstateerd dat Interchem haar vordering niet verder heeft toegelicht, bijvoorbeeld door inzichtelijk te maken aan welke potentiële klanten zij ‘nee’ heeft moeten verkopen en hoe de efficiëntie van haar eigen werkzaamheden onder de aanwezigheid van de blauwe voorraad te lijden heeft gehad. Interchem heeft aldus in het licht van de betwisting door Zimmermann onvoldoende gemotiveerd gesteld dat schadevergoeding aan de orde is. Het gevorderde is niet toewijsbaar, ook niet in de vorm van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, zoals Interchem ook lijkt te verlangen, nu Interchem de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Supertape
4.34.
Dit betreft kosten van Interchem ad € 19.638,50 ter zake van de opslag van een partij zogenoemde supertape en fotografisch materiaal van Zimmermann, in een opslagruimte van Interchem die niet door Zimmermann werd gehuurd. Vast staat dat Interchem ermee heeft ingestemd dat dit afval in haar hal werd opgeslagen. Gesteld noch gebleken is dat hiervoor van Zimmermann een vergoeding is bedongen; een grondslag voor verschuldigdheid van deze opslagkosten heeft Interchem niet gesteld. Het gevorderde is niet toewijsbaar.
Stilleggen fabriek
4.35.
Volgens Interchem heeft Zimmermann Hal 4 van het bedrijfsterrein onrechtmatig afgesloten en heeft Interchem als gevolg daarvan schade geleden, te weten omzetschade ad € 264.816,73 (klaarblijkelijk 62 dagen à € 3.529,95 aan dagelijks gederfde omzet vermeerderd met 21% btw) en schade vanwege extra personeelskosten ad in totaal € 78.600,10 (inzet extra uitzendkrachten ad € 59.094,00 vermeerderd met overwerktoeslagen ad € 19.505,00).
4.36.
Ook in dit verband geldt dat op misgelopen omzet bespaarde kosten in mindering moeten worden gebracht om de eventuele schade te kunnen bepalen. Over deze kosten heeft Interchem zich niet uitgelaten. Zij heeft ook niet concreet toegelicht welke klanten zij daadwerkelijk heeft moeten teleurstellen. Interchem heeft bovendien niet inzichtelijk gemaakt dat de opgevoerde personeelskosten, zoals Zimmermann betwist, zijn terug te voeren op de afsluiting van het bedrijfsterrein. Productie 28 betreft slechts een staatje met kennelijk van een uitzendbureau afkomstige facturen. Interchem heeft aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Zimmermann gehouden is voor de schade op te komen.
Herclassificatie en tariefstijging gele voorraad
4.37.
Volgens Interchem diende volgens de ODRN de etiketten gecontroleerd en aangepast te worden wegens de vertraging in de afvoer. De vertraging is volgens Interchem veroorzaakt door Zimmermann en Zimmermann moet daarom voor de kosten opdraaien. Volgens Interchem bedraagt deze post in totaal € 89.129,48 onderverdeeld in 1) personeelskosten ad € 4.764,38 inclusief btw, 2) het niet kunnen uitvoeren van destillatie gedurende 7 dagen ad € 12.100,-- en 3) de tariefstijging van de voorraad ad € 72.265,-- inclusief btw. Dit laatste begrijpt de rechtbank als ziende op de verhoogde afvoerkosten als gevolg van de vertraging en is al besproken onder 4.28. bij afvoer gele voorraad. Daarom resteren alleen subpost 1) en 2). Zimmermann betwist de verschuldigdheid, wijst erop dat classificatie van de gele voorraad de verantwoordelijkheid is van Interchem en dat de vordering ook niet is onderbouwd. Dat laatste treft doel. Onduidelijk is bijvoorbeeld wanner de ODRN om herclassificatie heeft gevraagd; was dit toen de gele voorraad nog de verantwoordelijkheid van Zimmermann was of toen Interchem de voorraad alweer had teruggenomen? Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.28. reeds is overwogen over de gele voorraad. Deze vordering zal worden afgewezen.
Dwangsommen kort geding
4.38.
Interchem maakt aanspraak op betaling van dwangsommen die Zimmermann heeft verbeurd door 13 dagen te laat te voldoen aan de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot ontruiming, uiterlijk op 31 december 2019. De laatste dwangsom is dus op 13 januari 2020 verbeurd. Gesteld noch gebleken is dat Interchem de door Zimmermann ingeroepen verjaring van de dwangsommen heeft gestuit voordat de in art. 611g lid 1 Rv bedoelde verjaringstermijn van zes maanden na 13 januari 2020 was verstreken. De vordering tot betaling van dwangsommen is dus verjaard en zal daarom worden afgewezen.
Vergunningskosten 2019 en 2020
4.39.
Interchem vordert vergunningskosten ad € 11.596,64. Ter onderbouwing van het doorberekenen van deze kosten verwijst Interchem naar een e-mail van 1 juni 2016. Deze e-mail ziet op de doorbelasting van onderhoudskosten vergunning 2015-2016 waarover kennelijk een afspraak zou zijn. Zimmermann betwist de vordering met diverse argumenten. De rechtbank zal deze vordering afwijzen bij gebrek aan grondslag. Een afspraak over de vergunningskosten over 2015 en 2016 kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet strekken als grondslag voor kosten over jaren later. Dit klemt temeer nu partijen over de jaren 2015 tot en met 2017 wél tot afspraken zijn geraakt over de financiële afwikkeling, maar over de latere jaren juist niet.
Buitengerechtelijke kosten
4.40.
Onder deze noemer vordert Interchem betaling van € 158.643,28 aan kosten van (juridische) bijstand die derden bij haar in rekening hebben gebracht. Zonder toelichting die ontbreekt valt echter niet in te zien waarom op Zimmermann een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zou rusten, voor zover het werkzaamheden betreft (ter zake) van
- aanpassing van de vergunning aan de wensen van Zimmermann en begeleiding en controle op de naleving daarvan,
- verweer tegen de last onder dwangsom,
- bemiddelaar Van Berkum en
- controle op EVOA-kennisgevingen.
Verder ziet een deel van de opgevoerde kosten op proceskosten en op btw die Interchem kan verrekenen, zoals Zimmermann in randnummer 74 van de conclusie van antwoord in reconventie onweersproken heeft opgeworpen. Bij deze stand van zaken heeft Interchem onvoldoende duidelijk gemaakt welke kosten daadwerkelijk kwalificeren als buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 BW, laat staan dat zij dat op zodanige wijze heeft gedaan dat door Zimmermann en de rechtbank kan worden nagegaan of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en ook naar omvang redelijk zijn. Het gevorderde is bij gebreke van een toereikende toelichting niet toewijsbaar.
IBC’s met kwik
4.41.
Interchem vordert in dit verband betaling van een bedrag van € 87.120,00 aan kosten ter zake van de van afvoer van 12 Intermediate Bulk Containers met kwik vervuild verfafval die naar België zijn afgevoerd maar vanwege de daar geconstateerde verontreiniging met kwik retour zijn gekomen. Vast staat dat het gele voorraad betreft voor de verwerking en afvoer waarvan Interchem in beginsel verantwoordelijk is geworden. In haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft Interchem haar vordering summier toegelicht en niet concreet gesteld dat het vervuilde afval van Zimmermann afkomstig was. Ter zitting heeft zij daarover slechts, in reactie op de tegenwerping van Zimmermann dat Zimmermann destijds geen verfafval behandelde, gesteld dat Zimmermann wel degelijk verfafval verwerkte en opgemerkt dat Interchem niet bekend is met de herkomst van het betreffende vervuilde verfafval. Bij deze stand van zaken heeft Interchem onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Zimmermann moet opkomen voor de afvoerkosten van het vervuilde verfafval, echter slechts voor zover het gevorderde bedrag het door Zimmermann erkende bedrag van € 2.932,00. te boven gaat. In dit verband is dus een bedrag van € 2.932,00 toewijsbaar.
Ompakwerk
4.42.
Interchem vordert vergoeding van de kosten van het ompakken van afval, waartoe zij werd genoopt door niet tijdige afvoer van dit afval door Zimmermann. Interchem heeft deze stelling niet toegelicht, behalve met een verwijzing naar een afspraak over een uurtarief voor arbeid (productie 32). Volgens Zimmermann betreft deze afspraak de kosten van afvoer van blauwe voorraad. Interchem is hierop niet meer teruggekomen en heeft ook geen urenverantwoording aangeleverd. Aldus blijft onduidelijk op grond waarvan een noodzaak tot ompakken bestond, dat Zimmermann deze noodzaak in het leven heeft geroepen en ook welke schade het ompakken heeft veroorzaakt. Het gevorderde zal als onvoldoende onderbouwd gesteld worden afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 augustus 21 juli 2021voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.8, 4.10., 4.14. en 4.30,
4 augustus 21 juli 2021voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.8, 4.10., 4.14. en 4.30,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. S. Kropman en mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021.