ECLI:NL:RBGEL:2021:3410

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/361244 / HA ZA 19-133

Vonnis van 19 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILLEMSEN DE KONING GROEP B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

VERVOERSCENTRALE STEDENDRIEHOEK,

zetelend te Lochem,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRUMMEN,

zetelend te Brummen,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EPE,

zetelend te Epe,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HATTEM,

zetelend te Hattem,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERDE,

zetelend te Heerde,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOCHEM,

zetelend te Lochem,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOORST,

zetelend te Twello,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZUTPHEN,

zetelend te Zutphen,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER,

zetelend te Deventer,

gedaagden in conventie,

en gedaagde sub 1 tevens eiseres in reconventie,

advocaten mrs. A.J. van de Watering en P.J. Veldhuizen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna WdK, PlusOV (gedaagde sub 1) en de gemeenten (gedaagden sub 2 t/m 10) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 december 2019 met de daarin genoemde processtukken;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 2 december 2020 met de daarin genoemde processtukken;
de akte houdende uitlating producties van WdK;
de brief van mr. Van de Watering van 15 januari 2021;
de brief van mr. Heemskerk van 18 januari 2021;
de brief van mr. Van de Watering van 19 januari 2021;
de brief van de rechtbank aan partijen van 21 januari 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

WdK is een onderneming die gespecialiseerd is in de uitvoering van kleinschalig personenvervoer. Zij verzorgt voor een groot aantal publieke instellingen in Nederland (regio)taxi-, leerlingen- en personenvervoer.

2.2.

PlusOV is de regionale vervoerscentrale van de gemeenten. Het bestuur van PlusOV bestaat uit de verantwoordelijke wethouders van de gemeenten. PlusOV verzorgt in opdracht van de gemeenten de aanbesteding en de uitvoering van het door hen voor hun inwoners te organiseren vervoer.

2.3.

In december 2016 heeft PlusOV een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het collectief routegebonden taxivervoer en het collectief vraagafhankelijk vervoer van de gemeenten geïnitieerd. De uitgevraagde taxivervoerdiensten (hierna: de opdracht) bestaan uit dagbestedingsvervoer in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo-vervoer; vervoer van en naar een dagbesteding voor ouderen en mensen met een beperking), leerlingenvervoer (vervoer van kinderen van en naar scholen voor speciaal (basis)onderwijs) en Jeugdwetvervoer. De opdracht heeft een looptijd van 1 augustus 2017 tot en met 31 juli 2019 met een verlengingsoptie van tweemaal een jaar.

2.4.

Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft PlusOV een Inschrijvingsleidraad, een Programma van Eisen en twee Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd, waarin de voorwaarden en modaliteiten van de opdracht staan beschreven.

2.5.

In het Programma van Eisen is onder meer het volgende opgenomen:

2.3

Vervoerplan PlusOV

* PlusOV verzorgt de planning. Zij stelt een vervoerplan op met routes zoveel mogelijk in een vaste structuur op basis van een afweging tussen efficiency en kwaliteit.

* PlusOV stelt per opdrachtnemer een vervoerplan op met routes. Daarin wordt per dag van de week, per tijdvak per perceel aangegeven welke vervoercapaciteit nodig is. PlusOV stelt dit vervoerplan per perceel beschikbaar in Excel aan de betreffende opdrachtnemer.

* De opdrachtnemer heeft tijdens de uitvoering geen inspraak in het vervoerplan, wel kan zijn advies worden gevraagd.

* De opdrachtnemer verwerkt het vervoerplan in haar eigen organisatie en software.

* PlusOV verwerkt mutaties, aanmeldingen en afmeldingen. PlusOV geeft deze wijzigingen zo spoedig mogelijk door aan de opdrachtnemer. Mutaties in de route op de betreffende dag communiceert PlusOV via datacommunicatie aan de chauffeur. Andere mutaties communiceert PlusOV per e-mail aan de opdrachtnemer.

* PlusOV stelt de opdrachtnemer geregeld statusinformatie beschikbaar over geplande en uitgevoerde ritten.

(…)

2.4

Samenwerking PlusOV en opdrachtnemer

(…)

Het scheiden van vervoer en regio is vrij nieuw in Nederland. De opdrachtnemer kan een nadeel ervaren doordat het aansturen van de chauffeurs door PlusOV verloopt. De opdrachtnemer kan niet realtime sturen op diens inzet en heeft geen realtime informatie.

PlusOV benadrukt dat een opdrachtnemer rekening dient te houden met:

* Het verschil in uren die de opdrachtnemer vergoedt aan de werknemer conform cao versus de inzeturen die PlusOV vergoedt aan de opdrachtnemer conform dit PVE.

* Het verschil in de door PlusOV voorgeplande inzettijden van routes versus de daadwerkelijke realisatietijden van deze routes.

Ook mogelijk andere nadelige effecten van deze scheiding dient de opdrachtnemer te doorzien. De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het afdekken van deze risico’s.

2.5

Beschikbaarheid voertuigen

* De voertuigen van de opdrachtnemer worden direct – en zonder tussenkomst van een centrale van de opdrachtnemer zelf – via datacommunicatie en telefoon aangestuurd door PlusOV.

* De voertuigen dienen conform planning tijdig beschikbaar en ter plaatse te zijn.

* De opdrachtnemer kan gedurende de tijd dat de voertuigen beschikbaar worden gesteld aan PlusOV de inzet van de voertuigen niet beïnvloeden en geen combinaties maken met vervoer uit eigen centrale.

* PlusOV kan de dienst(deel) ad hoc verlengen. PlusOV en opdrachtnemer maken werkafspraken welke voertuigen van een dienstdeel voor PlusOV zonder overleg beschikbaar kunnen zijn voor de verlening.

* Indien een chauffeur geen vervolgopdracht krijgt, mag hij zich afmelden bij PlusOV en overschakelen naar de centrale van zijn werkgever.

(…)

4.5

Uitwisseling informatie PlusOV – uitvoering

PlusOV staat tijdens de operationele uren voortdurend in verbinding met de in het plansysteem aanwezige voertuigen. De opdrachtnemer zorgt ervoor dat PlusOV altijd inzicht heeft in de status van de rit en de locatie van het voertuig. De opdrachtnemers leveren middels zogenaamde statusmeldingen, realtime, de uitvoeringsgegevens aan de centrale. De voertuigen van de opdrachtnemer verwerken en produceren statusmeldingen en sturen deze door aan PlusOV. Een gecertificeerde boordcomputer dient de bron te zijn voor alle data die wordt gestuurd aan PlusOV.

De in het systeem aanwezige voertuigen en chauffeurs dienen in alle situaties rechtstreeks in verbinding te staan met PlusOV, een tussenschakel is niet toegestaan. (…)

4.6

Eisen aan de dataregistratie

Het registreren van data is een van groot belang. In principe dienen alle ritten dan ook aangeleverd te worden met geautomatiseerd gelogde in- en uitstaptijden, gps-posities, statusmeldingen etc conform het dataprotocol.

PlusOV realiseert zich dat er incidenteel sprake kan zijn van niet functionerende data-apparatuur of problemen in de verzending. PlusOV accepteert maximaal 2% niet-dataritten (zie paragraaf 6.4). Een niet-datarit is een rit waar geen of onvolledige geautomatiseerd gelogde gegevens van beschikbaar zijn of waarvan de gegevens niet tijdig geleverd zijn. Bijvoorbeeld van de in- en uitstaptijd en de gps-locatie. Tevens geldt een rit als niet-data als de afwijking van de gps-locatie groter is dan 250 meter ten opzichte van het adres.

Bij een storing in de data-registratie dient de opdrachtnemer er wel zorg voor te dragen dat de betreffende informatie bij PlusOV wordt aangeleverd binnen 48 uur.

(…)

5.1

Percelen en basepoint

(…)

Basepoint

Een basepoint is een geografische rekenkundig gebied van waar een dienst rekenkundig start en eindigt. Een chauffeur hoeft bij aanvang dienst niet naar het betreffende basepoint te rijden.

Per perceel gelden één of twee basepoints.

De inzettijd van het voertuig wordt door PlusOV berekend van/naar het betreffende basepoint waaraan een voertuig is gekoppeld. Op basis van het vervoerplan wordt een voertuig aan een basepoint gekoppeld en het voertuig aan een route. (…)

5.3

Wijziging in de inzet vervoercapaciteit

Wijzigingen in de inzet van de vervoercapaciteit kan betreffen:

(…)

* afmelding van vervoercapaciteit (minder voertuig.)

(…)

Afmelding vervoercapaciteit

PlusOV heeft de mogelijkheid om de ingeplande vervoercapaciteit af te melden.

Voor de korte termijn gelden de volgende regels:

* Afmeldingen vinden in principe plaats vijf werkdagen voorafgaand aan de ingangsdatum.

* Tot 18:00 uur voorafgaand aan de dag waarop de capaciteit was ingepland kan PlusOV kosteloos 5% van het aantal ingepland voertuigen voor de volgende dag annuleren.

* Na 18:00 uur voorafgaand aan de dag waarop de capaciteit was ingepland ontvangt de opdrachtnemer een vergoeding van 50% over de berekende inzettijd.

(…)

6.1

Vergoeding

6.1.1

Beschikbaarheidstarief

* De vergoeding aan de opdrachtnemer bestaat uit het vaste beschikbaarheidstarief per uur per perceel (inschrijfprijs) maal de voorgeplande inzettijd.

* PlusOV stelt per dienst of dienstdeel een vaste inzettijd vast van/naar het betreffende basepoint volgens de route.

* De opdrachtnemer ontvangt een vergoeding op basis van het daadwerkelijk uitgevoerde vervoerplan. Dit betekent dat de voorgeplande inzettijd wordt gecorrigeerd met afwijkingen die daarop hebben plaatsgevonden (meer/minderwerk conform dit PVE).

* Het beschikbaarheidstarief per uur (voertuig plus chauffeur, inclusief pauzetijd) per basepoint dient inschrijver op te geven op het inschrijfformulier.

* De volgende opslagen gelden ten opzichte van het beschikbaarheidstarief

* 15% bij de inzet van een ingeroosterde rolstoelbus;

* 7,5% bij de inzet van een ingeroosterde toegankelijke taxibus.

Deze inzettijd wordt bepaald door PlusOV. Hiervoor gelden de volgende instellingen:

Wegtype Gem. snelheden (in km/h)

Autosnelweg 100

Hoofdverbinding 1 80

Hoofdverbinding 2 70

Verbindingsweg 60

Doorgaande weg 40

Lokale weg 30

Wegverdeling Percentages (in %)

Enkele rijbaan 88

Stedelijk 50

Speciale wegtypen Snelheden (in km/h)

Onverhard 30

Woonerf 4

Veerdienst 6

30 km 20

* Bij de bepaling van de inzettijd wordt rekening gehouden met twee instapminuten voor een loper en vier instapminuten voor een rolstoelreiziger.

* Eventuele afwijkingen op de tijden in het vervoerplan door structurele vertraging op de route worden verwerkt in het vervoerplan in de ophaal- en afzettijden.

6.1.2

Vergoeding per inzetkilometer

* Naast het beschikbaarheidstarief per uur ontvangt de opdrachtnemer een vastgesteld tarief van € 0,15 (excl btw) voor iedere door de centrale voorgeplande inzetkilometer gerekend vanaf het basepoint.

* PlusOV bepaalt het totaal aantal inzetkilometers middels haar planningssoftware en routekaarten. (…)

6.4

Monitoring en handhaving contract

(…)

* De volgende incidentboetes kunnen door PlusOV worden opgelegd:

(…)

* Bij meer dan 2% niet-dataritten per maand ontvangt de opdrachtnemer een boete van € 30,00 per niet- of

gedeeltelijk niet geregistreerde rit. (…)

6.5

Facturering

Iedere maand vindt verrekening plaats voor de geleverde diensten op basis van het rooster en de uitgevoerde ritten.

* PlusOV stelt op basis van de geleverde diensten een creditnota op en verstrekt deze aan de opdrachtnemer uiterlijk in de tweede week na afloop van een maand.

* Bij contante betaling van de reizigersbijdrage in het voertuig, wordt deze op de factuur vermeld en op het factuurbedrag ex btw, in mindering gebracht.

* De opdrachtnemer dient binnen vijf werkdagen een terugkoppeling te geven op de creditnota en de eventueel ontbrekende gegevens te verstrekken.

* Na de terugkoppeling, wordt door PlusOV een definitieve creditnota opgesteld die vervolgens binnen 14 dagen door PlusOV betaalbaar wordt gesteld.

2.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen van 23 december 2016 zijn onder meer de volgende vragen gesteld en door PlusOV beantwoord:

6.Vraag

Met welk pakket en volgens welke instelling (snelste route / kortste route) wordt de inzettijd bepaald?

Antwoord

Er wordt gewerkt met het planprogramma van Euphoria, Cabman Centrale. Het onderliggende

routeprogramma is op dit moment van PTV Group.

Er wordt vooral gerekend met de kortste route.

11.Vraag

Worden de uren dat de chauffeur pauze moet nemen op basis van het beschikbaarheidstarief vergoed?

Antwoord

Ja.

2.7.

In de tweede Nota van Inlichtingen van 16 januari 2017 zijn onder meer de volgende vragen gesteld en door PlusOV beantwoord:

37.Vraag

Indien een chauffeur een dienst heeft waarin twee routes/ritten na elkaar worden gereden. Wordt

hierbij dan ook de aanrijtijd vergoed vanaf het afzetadres van de eerste rit/route tot het ophaaladres

van de tweede rit of route?

Antwoord

Ja, deze tussentijd en de inzetkilometers worden vergoed. Zie hoofdstuk 6 in het Programma van Eisen.

38.Vraag

Begrijpt inschrijver de systematiek van de vergoeding goed, dat van een route zowel het

daadwerkelijk rijden van een route als ook de retourtijd van deze route wordt voldaan als vergoeding?

M.a.w. wordt van een route de volledige bezette en onbezette tijd vergoed uitgaande van de basepoint

van een perceel?

Antwoord

Ja, deze aanname is correct. Er wordt vergoed van basepoint tot basepoint (zie hoofdstuk 6 in het programma van eisen).

2.8.

De opdracht is verdeeld in zes percelen: 1) perceel Apeldoorn intern, 2) perceel Apeldoorn extern, 3) perceel Deventer, 4) perceel Zutphen, 5) perceel Zuidoost en 6) perceel Noord. Per perceel sluit PlusOV een overeenkomst af met een opdrachtnemer voor de levering van vervoercapaciteit die wordt ingezet voor het routevervoer.

2.9.

WdK heeft op 10 maart 2017 de percelen 3 (Deventer), 4 (Zutphen) en 5 (Zuidoost) gegund gekregen. In dat verband is op 10 juli 2017 tussen PlusOV en WdK tot stand gekomen de ‘Overeenkomst vervoercapaciteit Stedendriehoek PlusOV Perceel Deventer, Zutphen en perceel Zuidoost’.

2.10.

Bij aanvang van de start van het vervoer in augustus 2017 (de start van het nieuwe schooljaar 2017/2018) zijn er problemen ontstaan, namelijk – kort gezegd – dat kinderen en cliënten niet op tijd of helemaal niet op de plaats van bestemming zijn gebracht. In opdracht van het bestuur van PlusOV heeft Cissonius Groep op 19 oktober 2017 een rapport uitgebracht (Quickscan vervoercentrale PlusOV). In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:

5.Conclusies

(…)

1. Hoe heeft het vanaf 21 augustus zo fout kunnen gaan met het vervoer aangestuurd door de vervoerscentrale PlusOV? Wat zijn de oorzaken van het ontstane probleem?

PlusOV is nalatig geweest om tijdig een deugdelijk vervoersplan aan de vervoerders op te leveren. Vervoerders hebben hierdoor geen tijd gehad om voertuigen en chauffeurs aan de routes te koppelen en hebben de meeste chauffeurs niet de mogelijkheid gehad om kennis te maken met ouders en reizigers. PlusOV heeft door het te laat aanleveren van de vervoersplannen de regie op het vervoer niet op een adequate manier kunnen uitvoeren.

De volgende oorzaken kunnen worden aangegeven waarom PlusOV nalatig is geweest tijdig een deugdelijk vervoerplan aan te leveren:

- De gevolgen van het te laat aanleveren van het vervoerplan zijn onderschat. Dit heeft te maken met de geringe

aanwezige kennis en ervaring van de directeur ten aanzien van regie en met name het plannen van vervoer.

- De organisatie wordt niet aangestuurd op het nakomen van afspraken, zoals deadlines richting betrokken

partijen en contractpartners. Dit heeft te maken met het feit dat de huidige functies niet meer geheel passen bij

een groeiende organisatie, de huidige problemen en de rol van PlusOV als regisseur en opdrachtgever van

vervoer. Daarnaast zijn de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de huidige functies niet

duidelijk en ook niet omschreven.

- Door het gebruik van twee verschillende systemen, handmatig invoeren van gegevens, technische fouten en een

werkproces met veel stappen heeft naar alle waarschijnlijkheid bijgedragen aan het niet correct verwerken van

gegevens.

- Cabman bevindt zich momenteel nog steeds in een ontwikkeltraject met als gevolg diverse aanpassingen in de

programmatuur van de software waardoor de kans bestaat dat fouten kunnen optreden bij gebruik.

- De planners kunnen de gevolgen van mutaties in Cabman niet goed doorgronden. Dit heeft ook te maken met

het feit dat geen handleiding beschikbaar is en planners dus niet in staat zijn op een juiste en eenduidige manier

mutaties door te voeren.

- Het aanleveren van gegevens van het zorgvervoer heeft veel vertraging opgelopen doordat zorgaanbieders de

gegevens te laat en/of incompleet hebben aangeleverd. Ook het afstemmen van de verschillen tussen de

indicatiegegevens afkomstig van gemeenten en registraties bij zorgaanbieders is tegengevallen. Gezien de

vertraging van het aanleveren van gegevens had uitstel van de start van het zorgvervoer naar 1 oktober 2017 of

zelfs 1 januari 2018 tot minder problemen geleid.

- PlusOV heeft geen duidelijke deadline richting gemeenten gesteld voor het aanleveren van mutaties van

gegevens van reizigers. Door in een vroeg stadium een uiterlijke aanleverdatum aan gemeenten en

zorgaanbieders te melden, waren mutaties mogelijk eerder bij PlusOV aangeleverd.

2.11.

Naar aanleiding van het rapport is zowel de bestuursvoorzitter als de directeur van PlusOV opgestapt.

2.12.

Ook de start van het schooljaar 2018/2019 was moeizaam. In dit verband heeft de toenmalige advocaat van WdK bij brief van 8 augustus 2018 onder meer het volgende aan de advocaat van PlusOV bericht:

Op 5 augustus jl. om ca. 23.00u heeft cliënte een vervoersplan ontvangen.

Anders dan u in uw mail van 1 augustus jl. aankondigde, is van een definitief vervoersplan geen sprake. Het aangeleverde vervoersplan is ook verre van compleet en gezien de door uw cliënte berekende bezettingsgraad kan ook niet worden gesproken over een vervoersplan dat voldoet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals o.a. vastgelegd in het PvE, sterker nog, de kwaliteit van het vervoersplan, is onder de maat. Vastgesteld kan worden dat uw cliënte niet aan de sommatie van cliënte heeft voldaan en derhalve reeds nu in verzuim is.

In de begeleidende mail bij het vervoersplan wordt de facto ook erkend dat het plan niet compleet is en pas vandaag aanvullende informatie zal worden verstrekt.

Uiteraard leidt cliënte schade door het te laat aanleveren van een compleet vervoersplan. Dat uw cliënte de DB-routes niet op tijd kan aanleveren, valt immers volledig in haar risicosfeer en om die reden is uw cliënte gehouden de door cliënte geleden en te lijden schade te vergoeden. Daartoe is uw cliënte ook bereid en cliënte zal een opstelling van deze schade maken zodra dat mogelijk is.

(…)

Het voorstel van uw cliënte in de begeleidende mail bij het vervoersplan om na 3 opstartweken een gezamenlijke planningswerkgroep te starten is niet adequaat en gaat voorbij aan de inhoud van de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder aan de verplichtingen van uw cliënte hieruit. Dit voorstel is voor cliënte alleen dan acceptabel, indien uw cliënte tot het moment dat een vervoersplan is opgesteld dat voldoet aan alle daaraan te stellen eisen, bereid is de werkelijke inzettijd van voertuigen met chauffeur te betalen, indien de door uw cliënte geplande tijd onvoldoende blijkt, alsmede alle extra kosten die op dit moment gemaakt worden om de start van het vervoer zo goed als mogelijk te laten verlopen.

Is voormeld voorstel van cliënte voor uw cliënte niet aanvaardbaar, resteert cliënte nog slechts één mogelijkheid en wel opschorting van de verplichting tot het uitvoeren van het leerlingen-, jeugd- en dagbestedingsvervoer met ingang van 20 augustus a.s., indien niet vóór 9 augustus a.s. te 17:00 uur een definitief en compleet vervoersplan is aangeleverd dat voldoet aan de voorwaarden, zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen partijen, waaronder het PvE, in het bijzonder ook met betrekking tot de kwalitatieve en kwantitatieve criteria (bezettingsgraad). Uw cliënte dient het voorgaande dan ook als een sommatie en ingebrekestelling van cliënte te beschouwen.

2.13.

Op 10 augustus 2018, om 16:06 uur, heeft [ algemeen directeur WdK] , algemeen directeur van WdK per e-mail onder meer het volgende aan PlusOV en Taxicentrale Witteveen B.V. (hierna: Witteveen), aan wie de overige percelen zijn gegund, bericht:

Daarnaast is afgesproken dat de inzet tijd wordt vergoed. Hierbij is zijn de uitgangspunten:

* Theoretische tijd van basepoint naar 1e ophaaladres

* Werkelijke tijd vanaf 1e ophaaladres tot einde route

* Theoretische tijd van einde route naar basepoint

Daarnaast worden de logtijden van de BCT meegenomen bij de berekening van de inzet tijd. Alleen excessen van afwijkingen van de theoretische tijd als gevolg van grotere aan- en afrijtijd, omdat de chauffeur ongunstig woont ten opzichte van het basepoint en excessen van te vroege aanrijtijden worden niet vergoed.

Voor wat betreft de km-vergoeding geldt hetzelfde. Hierbij opgemerkt dat ook hier excessen in km standen niet vergoed worden.

2.14.

Bij e-mail van 11 augustus 2018, om 08:41 uur, heeft [de heer A] namens Witteveen, onder meer het volgende bericht aan WdK en PlusOV:

Onder voorbehoud van goedkeuring van [de heer B] zou onderstaande formulering mijn voorkeur hebben. Het heft mijn voorkeur om bij punt 2 duidelijker te formuleren dat werkelijke tijd van toepassing is wanneer deze hoger is dan theoretische tijd.

1. Theoretisch tijd van basepoint naar 1e ophaaladres

2. Indien werkelijke tijd hoger is dan theoretische tijd wordt de werkelijke tijd gehanteerd. Dit op basis van inlog- en uitlogtijd chauffeur (wanneer chauffeurs meer doen dan hun route is dat hiermee afgevangen)

3. Theoretisch tijd van einde route naar basepoint

Bovenstaande systematiek geldt ook voor de bepaling van kilometers.

Ter verheldering:

De reistijd/km van chauffeur van huis naar het basepoint en vice versa wordt niet vergoed. Woont een chauffeur op grotere afstand van het eerste adres dan de theoretische afstand van basepoint naar eerste adres wordt dit verschil niet vergoed. Woont een chauffeur op kortere afstand van het eerste adres dan wordt toch de theoretische afstand van basepoint naar eerste adres vergoed. (omgekeerd hetzelfde voor laatste adres naar afrij basepoint).

BCT gegevens

We gebruiken de BCT gegevens om de werkelijke tijd van eerste tot latere adres te meten. Zijn daar vreemde afwijkingen dan gaat vervoerder met PlusOV in overleg over oorzaak en eventueel bijsturing. BCT gegevens worden ook gebruikt om andere ernstige afwijkingen te signaleren en met elkaar te overleggen of er eventueel iets moet worden aangepast.

2.15.

Eveneens op 11 augustus 2018, om 10:06 uur, heeft [ algemeen directeur WdK] , het volgende per e-mail bericht aan PlusOV en Witteveen:

Ik heb gisteren bij de bespreking aangegeven dat
minimaalde inzettijd vergoed dient te worden.

Ter verduidelijking: indien er op dag- en chauffeursniveau meer BCT-tijd is dan de tijd die op de factuur staat dan komt dit voor rekening en risico van PlusOV. PlusOV is namelijk tot op heden niet in staat gebleken een juiste factuur op te leveren. Ook krijgen chauffeurs telefonisch (of andere manier) opdrachten van PlusOV om ritten uit te voeren die mogelijk helemaal niet op de factuur komen. Als gevolg van dit soort handelingen door PlusOV, die ik verder niet limitatief ga opsommen, zijn wij als vervoerder hierover niet ‘in control’. Hetzelfde geldt voor de onderliggende data. PlusOV is tevens tot op heden in gebreke gebleven met betrekking tot het beschikbaar stellen van de statusinformatie over geplande en uitgevoerde ritten (zie PvE).

Ik illustreer ook nog enkele aandachtspunten (zie ook PvE en NvI):

- de aanvullende routes,

* de chauffeur stopt de schoolroute om 8:15, tijd naar basepoint is 0:10

* vervolgroute dagbesteding start 9:15 (ophalen 1e adres) tijd vanaf basepoint is 0:05

- in dit geval dient 1:00 vergoed te worden

- middag route ophaaltijd 14:00 uur

* chauffeur komt om 13:50 uur aan bij de school

* om 14:15 uur wordt de rit gestart.

- In dit geval dient ook de tijd van 14:00 tot 14:15 uur vergoed te worden.

Uiteraard dienen we excessen, als gevolg van te vroeg starten vanaf huisadres en grotere reisafstanden huisadres chauffeur naar 1e kind visa versa te opzichte van de theoretische tijd te onderzoeken en zijn voor rekening en risico van de vervoerder.

Ik ben in de veronderstelling dat we gisteren over deze problematiek ‘min of meer’ al consensus hadden.

PS. Ik zie separaat aan dit mailverkeer ook nog mailverkeer van Witteveen voorbij komen met dezelfde strekking. Dat sluit ook prima aan bij hetgeen we gisteren zijn overeengekomen, namelijk dat Wittenveen en W-dK dezelfde afspraken met PlusOV maken.

2.16.

Bij e-mail van 12 augustus 2018 heeft de advocaat van PlusOV onder meer het volgende aan de advocaat van WdK bericht:

Cliënte heeft na intern beraad besloten eenmalig alsnog akkoord te willen gaan met het voorstel dat door [ algemeen directeur WdK] namens uw cliënte op 10 augustus bij e-mail van 16:06 uur is gedaan.

2.17.

Bij e-mail van 13 augustus 2018 heeft de advocaat van PlusOV onder meer het volgende aan de advocaat van WdK bericht:

Voor wat betreft de mails van 11 augustus (8.41 uur en 10.06 uur): de instemming van cliënte strekt zich ook uit tot deze toelichtende e-mails.

2.18.

Bij brief van 14 augustus 2018 is namens WdK en Witteveen onder meer het volgende aan de advocaat van PlusOV bericht:

De vervoerders achten zich dan ook gerechtigd om de overeenkomst met PlusOV te ontbinden als gevolg van het voortdurende verzuim van PlusOV om aan haar verplichtingen te voldoen. Een reden om voor die ontbinding te kiezen zou ook kunnen zijn gelegen in het feit dat het niet tijdig voldoen aan de verplichting enorme consequenties voor de leerlingen en de gemeenten zal hebben, maar ook een zware wissel zal trekken op Witteveen en WdK.

De vervoerders zijn zich echter bewust van de enorme gevolgen en maatschappelijke impact van een ontbinding. Dat maakt dat zij voor die ontbinding nu niet zullen kiezen.

Het feit blijft evenwel dat er nog 3 werkdagen te gaan zijn voor de start van het vervoer en dat er nog steeds geen deugdelijk definitief vervoersplan ligt. De vervoerders zetten serieuze vraagtekens bij het vermogen van PlusOV om op korte termijn in een zevende poging nog met een vervoersplan te komen op basis waarvan het vervoer maandag succesvol kan starten. Zij geven PlusOV desalniettemin nog één kans om een werkbaar vervoersplan aan te leveren. De vervoerders sommeren PlusOV dan ook om
voor woensdag 15 augustus 2018 om 12:00 uureen vervoersplan aan te leveren die ziet op het vervoer van maandag en
uiterlijk op donderdag 16 augustus 2018 om 09:00 uureen definitief en compleet vervoersplan aan te leveren aan de vervoerders.

2.19.

Bij e-mail van 17 september 2018 heeft [de heer C] van PlusOV onder meer het volgende aan WdK bericht:

Bijgaand ontvangt u twee factuurbijlagen GV over de maand augustus.

De eerste factuur heeft betrekking op de periode in augustus tot en met 19 augustus met de daarbij behorende afspraken.

Op basis van deze factuur zullen wij rond de 20e van de maand 95% van deze factuur (= € 60.342,87 incl. BTW) als voorschot overmaken. U hoeft hiervoor geen factuur in te dienen.

De tweede factuur heeft betrekking op de periode na 20 augustus. Bij de berekening van deze inzettijden is uitgegaan van werkelijke inzettijden. Zodra deze niet geregistreerd zijn, zijn deze vervangen door de geplande tijden. Wat mij daarbij opvalt is dat bij ongeveer 30% van de ritten geen of onjuiste registratie plaats vindt. Hier zal later door PlusOV op terug gekomen worden.

Op basis van deze factuur zullen wij rond de 20e van de maand 95% van deze factuur (= € 159.631,53 incl. BTW) als voorschot overmaken. U hoeft hiervoor geen factuur in te dienen.

2.20.

Bij e-mail van 10 oktober 2018 heeft [de heer C] onder meer het volgende aan WdK bericht:

Bijgaand ontvangt u de factuurbijlage GV over de maand september.

Op basis van deze factuur zullen wij rond de 20e van de maand 95% van deze factuur (= € 578.359,41 incl. BTW) als voorschot overmaken. U hoeft hiervoor geen factuur in te dienen.

Hierbij een kleine toelichting op de factuurbijlage:

- De routes worden vergoed conform het ‘whichever is higher’ principe. Indien de werkelijke tijd meer dan 15 minuten afwijkt en meer dan 25% afwijkt van de geplande tijd, zijn de tijden gecorrigeerd naar de geplande tijden. (…)

2.21.

Bij e-mail van 9 november 2018 heeft [de heer C] onder meer het volgende aan WdK bericht:

Rond de 10e verwachten jullie van ons altijd de factuurbijlage van het GV van de voorgaande maand. Bij het opstellen van dit overzicht over de maand oktober hebben wij helaas een afwijking geconstateerd in de berekeningsmodule. Hierdoor zijn de geplande tijden met ingang van het schooljaar 2018-2019 niet correct berekend.

Op dit moment wordt er hard gewerkt om deze fout te herstellen. Dit betekent in ieder geval dat de factuurbijlage over oktober later zal komen dan jullie van ons gewend zijn. Wij verwachten dit gecorrigeerd te hebben voordat wij een voorschot aan jullie overmaken. Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn, dan zullen wij die dag een voorschot uit betalen op basis van een raming.

Zoals hierboven vermeldt, is de berekening van de geplande tijden vanaf de start van dit schooljaar niet juist. Dit zal dus ook gevolgen hebben voor de eerder gestuurde factuurbijlage van september 2018. Hiervan zullen jullie z.s.m. een gecorrigeerde versie ontvangen waarin we de correcties zullen aangeven.

2.22.

Op 19 en 21 december 2018 heeft PlusOV de factuurbijlage GV over de maand november 2018 aan WdK toegestuurd, alsmede de factuurbijlage over oktober 2018 en de gecorrigeerde factuurbijlage over september 2018. Daarbij heeft [de heer C] onder meer het volgende bericht:

Zoals begin november gemeld hebben wij afwijkingen geconstateerd.

Deze zijn geconstateerd in de gebruikte berekeningsmethodiek alsmede in de gemiddelde rijsnelheid. Hierdoor is de berekening van de geplande inzettijden niet altijd juist (conform bestek) gebleken.

Correctie van deze methodiek en instellingen (conform bestek) heeft er toe geleid dat we dit in bijgevoegde versies hebben gecorrigeerd.

De factuurbijlage van september, oktober en november zijn wezenlijk lager als gevolg hiervan.

2.23.

Naar aanleiding van de gecorrigeerde facturen zijn partijen met elkaar in overleg getreden. Dit heeft ertoe geleid dat PlusOV op 20 februari 2019 nieuwe facturen aan WdK heeft verstrekt, betreffende de maanden september 2018 tot en met januari 2019. In de begeleidende e-mail heeft [Directeur PlusOV] , directeur van PlusOV, onder meer het volgende aan WdK bericht:

Bijgaand tref je de factuurbijlage voor de maand januari.

In deze facturen zijn de volgende punten verwerkt:

* De instellingen conform het bestek zijn verwerkt

* Whichever is higher voor zowel de beladen tijd als voor de beladen kilometers is verwerkt

2.24.

Daarna heeft PlusOV nog de volgende facturen aan WdK doen toekomen:

- op 20 maart 2019 de factuur voor februari 2019,

- op 17 april 2019 de factuur voor maart 2019,

- op 16 mei 2019 de factuur voor april 2019,

- op 11 juni 2019 de factuur voor mei 2019,

- op 18 juli 2019 de factuur voor juni 2019, en

- op 16 augustus 2019 de factuur voor juli 2019.

2.25.

De facturen van PlusOV voor de periode augustus 2018 tot en met juli 2019 hebben gezamenlijk een waarde van € 6.750.775,10 inclusief btw.

2.26.

WdK heeft PlusOV meerdere malen erop geattendeerd dat de door haar opgestelde facturen niet tijdig zijn opgesteld en dat deze onvolledig en incorrect zijn. Volgens WdK resteren vier punten die PlusOV tot op heden niet heeft aangepast in de facturen. Om die reden heeft WdK de aan de facturen ten grondslag liggende ritgegevens opgevraagd bij PlusOV. Deze ritgegevens heeft PlusOV ook aan WdK verstrekt. Op 19 juni 2019 heeft WdK 33 gecorrigeerde facturen van augustus 2018 tot en met april 2019 aan PlusOV gestuurd en haar gesommeerd deze facturen binnen veertien dagen te voldoen. Op 18 juli 2019 heeft WdK vier gecorrigeerde facturen van januari tot en met april 2019 aan PlusOV gestuurd en heeft zij vier eerdere facturen gecrediteerd. Op 9 oktober 2019 heeft WdK ook de facturen van mei tot en met juli 2019 aan PlusOV gestuurd met een gelijkluidende sommatie tot betaling binnen veertien dagen. Aan de sommaties heeft PlusOV geen gehoor gegeven.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

WdK vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis PlusOV en de gemeenten hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:

(i) de gecorrigeerde facturen van WdK, met een totale waarde van € 2.237.869,06 (inclusief

9% btw), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119

BW, telkens vanaf de datum van verzuim in de betaling van de respectieve

maandfacturen, althans vanaf datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele

voldoening,

(ii) de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de

dag der algehele voldoening,

(iii) de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van

het vonnis tot aan de dag der voldoening.

3.2.

WdK legt kort gezegd het volgende aan haar vordering ten grondslag. PlusOV heeft in strijd met haar verplichtingen niet tijdig facturen opgesteld, terwijl die facturen bovendien niet in overeenstemming blijken met de gemaakte afspraken en ten aanzien waarvan PlusOV niet in staat is uit te leggen waarom die afwijkingen nodig of gerechtvaardigd zouden zijn. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de volgende vier onderdelen:

1) Ten onrechte zijn de door PlusOV opgestelde facturen niet gebaseerd op het zogenaamde ‘whichever is higher’ principe, zoals partijen dat in augustus 2018 zijn overeengekomen.

2) Ten onrechte heeft PlusOV de tijd van en naar basepoints niet conform het Programma van Eisen berekend, maar is zij aantoonbaar uitgegaan van onhaalbare rijtijden en kilometers.

3) Ten onrechte en in strijd met gemaakte afspraken heeft PlusOV de tijd tussen twee ritten en de pauzetijd niet vergoed.

4) Ten onrechte heeft PlusOV uitgevraagde ritten niet vergoed zonder dat zij heeft geconcretiseerd waarom dat juist zou zijn.

In totaal heeft PlusOV voor € 2.237.869,06 inclusief 9% btw te weinig aan facturen opgesteld, althans is zij niet in staat uit te leggen en te concretiseren dat zij dat bedrag niet zou hoeven uitkeren.

3.3.

PlusOV voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

PlusOV vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. WdK veroordeelt tot betaling aan PlusOV van € 81.311,46 (incl. btw) ter zake van het

‘whichever is higher’ principe,

II. WdK veroordeelt tot betaling aan PlusOV van € 798.916,22 (incl. btw) ter zake van niet-

dataritten, dan wel subsidiair € 352.800,00 ter zake de contractuele boete,

III. WdK veroordeelt tot betaling aan PlusOV van € 246.382,08 (incl. btw) ter zake van

gelijktijdig gereden ritten,

IV. WdK veroordeelt tot betaling aan PlusOV van € 183.099,65 (incl. btw) ter zake van

niet-gereden ritten met een werkelijke tijd van twee minuten of korter, althans

(voorwaardelijk) € 214.709,49 voor zover de rechtbank de vordering onder III.

(gelijktijdig gereden ritten) zou afwijzen,

V. WdK veroordeelt tot betaling aan PlusOV van € 88.341,76 (incl. btw) ter zake van niet-

gereden ritten met starttijd vó
r 06:00 uur ’s ochtends,

VI. WdK veroordeelt tot betaling van de wettelijke (handels)rente over voornoemde

bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

VII. WdK veroordeelt in de kosten van het geding, de nakosten, vermeerderd met

de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, daaronder begrepen.

3.6.

PlusOV legt kort gezegd het volgende aan haar vordering ten grondslag. PlusOV heeft WdK betaald op basis van de gegevens uit de boordcomputers van WdK, welke gegevens achteraf ondeugdelijk, onzorgvuldig en/of incompleet blijken te zijn. Door chauffeurs van WdK zijn er veelvuldig fouten gemaakt in het nadeel van PlusOV. Zij lijdt daardoor een substantieel nadeel, nu zij bedragen heeft betaald aan WdK die zij op grond van de overeenkomst met WdK niet was verschuldigd. Aldus is sprake van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Het gaat hierbij om de volgende onderdelen:

a. a) een bedrag dat teveel is betaald conform de ‘whichever is higher’- systematiek,

b) ritten waarvan geen registratie is bijgehouden door WdK,

c) dubbele betaling als gevolg van gecombineerde ritten,

d) ritten met een werkelijke tijdsduur van twee minuten of korter (niet-gereden ritten), en

e) ritten met een starttijd vóór 06:00 uur ’s ochtends (‘spookritten’).

3.7.

WdK voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Ontvankelijkheid

4.1.

De rechtbank is van oordeel dat PlusOV en de gemeenten terecht stellen dat de ‘Overeenkomst vervoercapaciteit Stedendriehoek PlusOV Perceel Deventer, Zutphen en perceel Zuidoost’ enkel is gesloten tussen WdK en PlusOV (gedaagde in conventie sub 1). Weliswaar zijn de gemeenten (gedaagden in conventie sub 2 tot en met 10) opdrachtgever van PlusOV, maar zij zijn geen contractspartij bij de overeenkomst. WdK heeft geen (andere) concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat ook de gemeenten jegens haar aansprakelijk zijn. Dit betekent dat WdK niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de gemeenten.

Vooraf

4.2.

In de kern genomen gaat het in deze zaak om de afrekening van de door WdK voor PlusOV uitgevoerde taxivervoerdiensten. De discussie tussen partijen over de facturen spitst zich toe op de vier hiervoor in 3.2 genoemde onderdelen. De rechtbank zal deze onderdelen hierna afzonderlijk bespreken.

Het ‘whichever is higher’ principe

4.3.

WdK stelt dat zij samen met PlusOV in de zomer van 2018 heeft gesproken over de berekening van de betalingsverplichting voor het vervoer. Aanleiding voor die gesprekken was dat over het jaar 2017/2018 bij de regie van de ritten sprake is geweest van grote problemen, die bij herhaling hebben geleid tot discussies over rijtijden en betaling. Om te voorkomen dat die discussies zich in 2018/2019 zouden voortzetten hebben WdK en PlusOV voor de start van het nieuwe schooljaar mondeling afgesproken dat indien de werkelijk gereden tijd hoger is dan de geplande tijd, de werkelijke tijd wordt vergoed, maar dat indien de geplande tijd hoger is dan de werkelijk gereden tijd, die geplande tijd wordt vergoed: het zogenaamde ‘whichever is higher’ principe. Deze afspraken zijn vervolgens per e-mail bevestigd. PlusOV heeft dit principe volgens WdK niet correct toegepast in haar facturen. PlusOV is kennelijk bij nader inzien tot het oordeel gekomen dat dat principe begrensd moest worden, in zoverre dat PlusOV meent dat als het verschil tussen de geplande en werkelijk gereden tijd groter is dan 15 minuten of 25% van de geplande tijd, de afspraak geheel komt te vervallen. In dat geval wenst PlusOV alleen de geplande tijd te vergoeden. Volgens WdK miskent PlusOV hiermee dat zij niet eenzijdig gemaakte afspraken kan aanpassen. WdK heeft dan ook de facturen in lijn met het ‘whichever is higher’ principe gecorrigeerd. Geheel onverplicht en louter uit coulance heeft zij daarbij afwijkingen van de werkelijke ten opzichte van de geplande tijd van meer dan 60 minuten niet doorberekend. De correctie op dit onderdeel betreft volgens WdK een verschil van in totaal € 101.641,60 inclusief 9% btw over het schooljaar 2018/2019.

4.4.

PlusOV erkent dat partijen in de zomer van 2018 zijn overeengekomen dat voor de beladen tijd, dat wil zeggen vanaf instappen eerste passagier tot uitstappen laatste passagier, het ‘whichever is higher’ principe wordt toegepast. Volgens PlusOV wil WdK ten onrechte evenwel ook excessen in reistijd vergoed zien, maar partijen hebben afgesproken dat dergelijke excessen niet worden vergoed. WdK kan daar ook in redelijkheid geen beroep op doen. PlusOV heeft alle overschrijdingen van de geplande tijd vergoed, voor zover die korter zijn dan 25% van de geplande tijd én korter zijn dan 15 minuten. Alles daarboven is door PlusOV als exces beschouwd. Bij 73% van de routes is de werkelijke tijd lager dan de geplande tijd en heeft WdK meer betaald gekregen dat zij heeft uitgevoerd. In 20% van de routes is de werkelijke tijd hoger dan de geplande tijd, maar minder dan 25% en 15 minuten, zodat ook deze routes aan WdK zijn betaald. In 7% van de routes is sprake van een exces, een overschrijding die groter is dan 25% en 15 minuten. Daar gaat het volgens PlusOV thans om. WdK heeft beduidend meer dan haar daadwerkelijk gereden tijd vergoed gekregen. De door WdK getrokken grens voor een exces (60 minuten) is niet realistisch en niet deugdelijk, omdat zij met een absoluut aantal (minuten) rekent zonder rekening te houden met de lengte van de route zelf.

4.5.

De rechtbank overweegt dat in de eerste plaats dient te worden vastgesteld wat partijen op dit punt zijn overeengekomen en hoe de tussen hen gemaakte nadere afspraken moeten worden uitgelegd. Voor zover het gaat om uitleg van de aanbestedingsdocumenten die aan de tot stand gekomen overeenkomst ten grondslag liggen, dient die uitleg plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

4.6.

Met inachtneming hiervan volgt uit het Programma van Eisen dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de vergoeding van de dienstverlening volledig zou worden bepaald op basis van
geplandetijd en kilometers:

6.1.1

Beschikbaarheidstarief

* De vergoeding aan de opdrachtnemer bestaat uit het vaste beschikbaarheidstarief per uur per perceel (inschrijfprijs) maal de voorgeplande inzettijd.

6.1.2

Vergoeding per inzetkilometer

4.7.

Hierbij wordt gebruik gemaakt van een zogenaamd ‘basepoint’, een adres waarop alle ritten in een perceel fictief starten en eindigen (zie § 5.1 van het Programma van Eisen):

Een basepoint is een geografisch rekenkundig gebied van waar een dienst rekenkundig start en eindigt. Een chauffeur hoeft bij aanvang dienst niet naar het betreffende basepoint te rijden.

4.8.

In augustus 2018 hebben partijen nadere afspraken gemaakt. De vraag wat de inhoud van die afspraken is, dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat het aankomt op de zin die partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat daarbij om de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen op grond van de omstandigheden van het geval over en weer mochten hebben.

4.9.

De rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat zij tijdens een bespreking in augustus 2018 het ‘whichever is higher’ principe zijn overeengekomen. Dit houdt in, en daar zijn partijen het ook over eens, dat per rit óf de werkelijk gereden tijd en kilometers, óf de geplande tijd en kilometers door PlusOV worden vergoed, afhankelijk van wat hoger is. De rechtbank verwijst hiervoor naar het e-mailverkeer tussen partijen (en Witteveen) zoals onder 2.13 tot en met 2.17 is weergegeven, alsmede naar de e-mail van [de heer C] van PlusOV van 10 oktober 2018 (zie 2.20) en de e-mail van [Directeur PlusOV] van PlusOV van 20 februari 2019 (zie 2.23). Dit principe ziet alleen op de beladen tijd, de tijd en kilometers van het eerste ophaaladres tot het laatste afzetadres. Voor de tijd en kilometers van het basepoint naar het eerste ophaaladres en van het laatste afzetadres terug naar het basepoint worden immers de theoretische tijd en kilometers volgens de overeengekomen parameters vergoed. Dit betekent dat PlusOV voor zover het de beladen tijd en kilometers betreft in beginsel met WdK dient af te rekenen conform het ‘whichever is higher’ principe.

4.10.

De rechtbank constateert dat partijen op zichzelf geen begrenzing zijn overeengekomen voor wat betreft de vergoeding conform het ‘whichever is higher’ principe. Dit valt in ieder geval niet op te maken uit het eerder genoemde e-mailverkeer tussen partijen. Voor het overige heeft PlusOV geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de door PlusOV geduide excessenmarge kan worden afgeleid. Ter zitting heeft zij aangegeven dat zij een redelijkheidsmarge heeft toegepast en dat daarover geen overleg met WdK is geweest.

4.11.

Het is juist dat partijen hebben afgesproken dat ‘een exces’ niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt en dat daarover dan overleg dient plaats te vinden. De rechtbank verwijst nogmaals naar het e-mailverkeer tussen partijen en met name naar hetgeen [de heer A] op 11 augustus 2018 heeft bericht:

4.12.

Het gaat hier om de ritgegevens uit de boordcomputers van de taxi’s (BCT-gegevens) die via de digitale koppeling naar PlusOV worden verzonden en de onderbouwing vormen voor de door PlusOV opgestelde creditfacturen. Het ligt dan ook voor de hand dat bij de facturatie in de eerste plaats PlusOV zelf nagaat of die gegevens kloppen en of er wellicht vreemde afwijkingen in zitten. Zij stelt immers de facturen op aan de hand van de tot haar beschikking staande gegevens. Gesteld noch gebleken is dat PlusOV destijds concreet per rit heeft aangegeven dat er volgens haar sprake is geweest van een ‘exces’. Dat had wel op haar weg gelegen nu zij over alle relevante gegevens beschikte en op basis daarvan de facturen opstelde. Onder deze omstandigheden kan PlusOV niet aan WdK tegenwerpen dat WdK niet direct aan de bel heeft getrokken vanwege excessen en dat zij continue uit zichzelf, zonder dat er enige indicatie was van onregelmatigheden, bij alle chauffeurs de BCT-gegevens had moeten opvragen en controleren. Reeds hierom gaat de rechtbank voorbij aan de in het kader van deze procedure door PlusOV uitgevoerde steekproef op 80 routes en de in dat verband door haar ingenomen stellingen.

4.13.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er derhalve geen aanleiding om te korten op de vergoeding conform het ‘whichever is higher’ principe. Dit had anders kunnen zijn indien sprake was geweest van het moedwillig manipuleren van de BCT-gegevens door chauffeurs van WdK. Dat is in het kader van deze procedure echter op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

4.14.

De slotsom is dat de vordering van WdK ter zake van de gecorrigeerde facturen ad € 101.641,60 inclusief 9% btw toewijsbaar is.

De vergoeding van de tijd van en naar basepoints

4.15.

WdK stelt dat zowel de route van het betreffende basepoint naar het eerste ophaaladres, als de route van het laatste afzetadres terug naar het basepoint voor vergoeding in aanmerking komt. PlusOV moet dus berekenen hoelang een route theoretisch duurt van deze adressen van/naar het betreffende basepoint. Deze inzettijd berekent zij aan de hand van de snelheden zoals uiteengezet in paragraaf 6.1.1 van het Programma van Eisen. WdK heeft de door PlusOV geplande routes met de snelheden uit het Programma van Eisen ingevoerd in de routeplanner EasyTravel en daarmee de tijden uitgerekend tussen het betreffende vertrek- en afzetadres en het betreffende basepoint. Uit een vergelijking tussen deze tijden en die van PlusOV blijkt een aanzienlijke afwijking te zitten. WdK heeft gesteld dat de door PlusOV geplande tijden van en naar het basepoint onjuist zijn. Uit haar eigen onderzoek blijkt dat de tijden soms wel tussen de 50% en 70% hoger liggen dan de door PlusOV berekende tijd. De door PlusOV berekende tijden zijn vaak in het geheel niet haalbaar zonder de geldende snelheidslimieten ruimschoots te overschrijden en de verkeersregels te veronachtzamen. De door PlusOV berekende tijden zijn volgens WdK dus niet berekend conform de snelheden zoals opgenomen in paragraaf 6.1.1 van het Programma van Eisen.

Daarnaast stelt WdK dat het in de door PlusOV gehanteerde routeplanner van PTV Group niet mogelijk is om de snelheden te hanteren zoals uiteengezet in het Programma van Eisen. Het is in PTV in beginsel mogelijk om de standaardsnelheden van de routeplanner te wijzigen, maar dit kan alleen maar op de in PTV gebruikte wegtypes. Die wegtypes komen niet overeen met de wegtypes uit het Programma van Eisen en die kunnen niet worden gewijzigd, aldus WdK. In Easytravel is het wel mogelijk om de juiste wegtypes met de juiste snelheden uit het Programma van Eisen te hanteren en daarmee de juiste basepointtijden te berekenen. Easytravel rekent daarbij met percentages, net zoals in het Programma van Eisen is voorgeschreven. PTV rekent enkel met snelheden en minimumsnelheden per wegtype en daarin kunnen geen percentages worden ingevoerd. Dit betekent volgens WdK dat de basepointtijden zoals berekend door PlusOV ondeugdelijk zijn vastgesteld. De gehanteerde routeplanner is eenvoudigweg niet geschikt om met de in het bestek voorgeschreven grootheden te rekenen. PlusOV moet de basepointtijden conform het Programma van Eisen berekenen en dat kan niet zonder meer met PTV. Daarom kan PTV niet worden gebruikt, ongeacht of PlusOV dat voor de huidige opdracht wel deed of is gaan doen.

Ter zitting heeft WdK hieraan nog toegevoegd dat de door PlusOV berekende basepointtijden in het schooljaar 2018/2019 structureel lager uitvielen dan in het schooljaar 2017/2018. Voor identieke ritten heeft PlusOV in beide schooljaren verschillende basepointtijden berekend. WdK ontving voor die ritten in het schooljaar 2018/2019 gemiddeld 18% minder vergoeding. Haar tweede vordering is gegrond op wat de basepointtijden zouden zijn als deze in lijn met het Programma van Eisen zouden worden berekend. Het gaat dan om een bedrag van in totaal € 642.176,24 inclusief 9% btw.

4.16.

PlusOV voert aan dat de basepointtijden in lijn met het Programma van Eisen zijn berekend. Uit het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen kan worden afgeleid dat het programma van de PTV Group maatgevend is. Dit programma is door PlusOV ook gebruikt voor de berekening van de basepointtijden, op basis van snelheden zoals weergegeven in de tabel in het Programma van Eisen. Volgens PlusOV is het niet vreemd dat er enige afwijking zit tussen de berekende tijd van de verschillende routeprogramma’s. De tijden die zij heeft berekend zijn niet extreem laag of hoog in relatie tot andere programma’s. Dat er afwijkingen zijn in berekende tijden maakt nog niet dat WdK recht heeft op enige bijbetaling. Het vaststellen van de tijden is aan PlusOV, op basis van het door haar aangewezen softwarepakket PTV. Dat een ander pakket mogelijk andere tijden oplevert, is niet relevant, aldus PlusOV. Primair is PlusOV dan ook van mening dat WdK geen recht heeft op uitbetaling van de geplande tijd zoals berekend in Easytravel, omdat nu eenmaal is afgesproken dat wordt uitbetaald conform de met het programma PTV berekende routes.

Subsidiair voert PlusOV aan dat deze vordering van WdK moet worden afgewezen omdat die onvoldoende is onderbouwd. PlusOV heeft de opgave van WdK gecontroleerd en geconstateerd dat daarin opnieuw veel fouten voorkomen. Eenzelfde basepointroute komt meerdere keren voor in de berekening van WdK, maar heeft uiteenlopende tijden, hetgeen niet kan, omdat de route voor iedere factuurregel hetzelfde is. Daarnaast valt volgens PlusOV op dat WdK rekent met postcode zonder huisnummer in plaats van de route te berekenen van huisnummer tot huisnummer. Zeker in het buitengebied kan een straat en daarmee een postcode lang zijn. Door op deze wijze te berekenen ontstaat er vanzelf ook een onnauwkeurigheid in de opgave van WdK die kan leiden tot mogelijke afwijkingen, zonder dat daarvan feitelijk sprake hoeft te zijn, aldus PlusOV.

Ten slotte voert PlusOV aan dat de routes zelf met het programma PTV op dezelfde manier zijn berekend als de basepointtijden. Daarvan blijkt 73% (ruim) voldoende te zijn om de route uit te voeren.

4.17.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bij de vergoeding voor de tijd van het basepoint naar het eerste ophaaladres en van het laatste afzetadres terug naar het basepoint gaat om de geplande/theoretische tijd overeenkomstig hetgeen daarover in het bestek is bepaald.

4.18.

Uit dat bestek volgt dat voor de berekening van de basepointtijden het planprogramma Cabman Centrale van Euphoria moet worden gebruikt, terwijl het onderliggende routeprogramma op dat moment van PTV Group was. Dit volgt uit § 6.1.1 van het Programma van Eisen (“
Deze inzettijd wordt bepaald door PlusOV”) en het antwoord op vraag 6 van de eerste Nota van Inlichtingen (“
Er wordt gewerkt met het planprogramma van Euphoria, Cabman Centrale. Het onderliggende routeprogramma is op dit moment van PTV Group”).

4.19.

Vast staat dat WdK in haar berekening niet de routeplanner van PTV Group heeft gebruikt, maar die van Easytravel. Volgens haar is het in de door PlusOV gehanteerde routeplanner van PTV Group namelijk niet mogelijk om de snelheden te hanteren zoals uiteengezet in het Programma van Eisen. WdK verwijst hiervoor naar haar producties 33 (voorbeelden van afwijkingen basepointtijden) en 55 (twee e-mails van PTV Group over haar TLNplanner). Naar het oordeel van de rechtbank heeft WdK met het voorgaande ten aanzien van dit onderdeel voldaan aan de op haar rustende stelplicht.

4.20.

PlusOV erkent dat zij in 2017/2018 abusievelijk heeft gerekend met de standaardinstellingen van PTV, welke niet in lijn waren met het bestek. Zij heeft deze aan het begin van het schooljaar 2018/2019 na raadpleging van Euphoria en PTV evenwel aangepast aan de uitgangspunten van het bestek. Voor oktober 2018 heeft dit weliswaar geleid tot 17,6% minder vergoeding op de basepointtijden, maar anderzijds ook tot 24% meer vergoeding op de ritten zelf (het beladen vervoer). Per saldo is WdK door deze instellingen dus gunstiger uitgekomen, aldus PlusOV. Daarnaast, zo stelt zij, zijn de basepointinstellingen na deze aanpassingen, en dus voor het gehele schooljaar 2018/2019, besteksconform. Productie 55 van WdK is niet relevant, omdat PlusOV geen gebruik heeft gemaakt van de TLNplanner. PlusOV heeft de eigen routeplanner van PTV gebruikt, meer in het bijzonder Mapserver, dat onder PTV Group valt. PlusOV verwijst hierbij naar haar productie 23.

4.21.

Nu PlusOV de stelling van WdK dat de door PlusOV berekende basepointtijden niet conform het Programma van Eisen zijn berekend gemotiveerd betwist, rust op WdK conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van deze stelling. De basepointtijden moeten worden berekend van en naar de daadwerkelijke adressen (inclusief huisnummers) conform de overeengekomen parameters. In beginsel dient hierbij gebruik te worden gemaakt van het overeengekomen programma (Cabman Centrale van Euphoria en het routeprogramma van PTV Group). Nu moet worden aangenomen dat WdK echter niet zelf over de betreffende gegevens en programma’s beschikt en PlusOV wel, zal de rechtbank PlusOV als de meest gerede partij op de voet van artikel 22 Rv de instructie geven om hiervoor zorg te dragen en de uitkomsten daarvan in de procedure in te brengen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft PlusOV ook aangegeven dit te kunnen en willen doen. De zaak zal dan ook met dit doel naar de rol worden verwezen. De rechtbank verzoekt PlusOV de gegevens aan te leveren op eenzelfde wijze als WdK productie 50 heeft aangeleverd.

De tussen- en pauzetijd

4.22.

WdK stelt dat zij aan de hand van de ritgegevens is nagegaan of PlusOV bij twee aaneensluitende ritten de correcte tussentijd heeft meegenomen in de vergoeding en of PlusOV overal de pauzetijd heeft vergoed. Uit die analyse is gebleken dat dit niet het geval is en dat PlusOV bij een groot aantal ritten heeft verzuimd om de tussen- en pauzetijd mee te nemen in de facturen. WdK heeft in dit verband een berekening gemaakt van de missende pauze- en tussentijd voor alle maanden in het schooljaar 2018/2019. Zij heeft daarin per rit berekend wat het verschil is tussen de werkelijke diensttijd van de chauffeur en de door PlusOV vergoede tijd. Deze vergoede tijd is eerst nog gecorrigeerd met betrekking tot de ‘whichever is higher’ afrekening en de gecorrigeerde basepointtijden. Het verschil tussen de werkelijke diensttijd en de door PlusOV vergoede tijd vordert WdK als zijnde pauze- en tussentijd. Het betreft hier een nadere afspraak die partijen hebben gemaakt in augustus 2018. Hierbij is van belang, zo stelt WdK, dat niet alle ritgegevens in- en uitloggegevens hebben aan de hand waarvan de werkelijke diensttijd kan worden berekend. WdK heeft de gemiddelde diensttijd van ritten die wel inlog- en uitloggegevens hebben, geëxtrapoleerd naar deze ritten. In totaal gaat het dan om een bedrag van € 860.995,97 inclusief 9% btw.

4.23.

PlusOV betwist dat zij op dit punt iets is verschuldigd aan WdK. PlusOV heeft de e-mail van WdK van 11 augustus 2018 opgevat en redelijkerwijs zo mogen opvatten, dat onder ‘aanvullende route’ wordt verstaan een combinatie die door PlusOV zelf wordt gemaakt. Voor zover de afspraak al zo moet worden opgevat als WdK stelt, beroept PlusOV zich primair op dwaling, dan wel subsidiair op misbruik van recht door WdK c.q. de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het overeengekomene.

De tijd dat een chauffeur moet wachten op een passagier omdat die bijvoorbeeld nog niet vertrek gereed is, of omdat de school later uit is dan verwacht, is volgens PlusOV wel degelijk door haar vergoed. Voor het schooljaar 2018/2019 gaat het om een bedrag van in totaal € 71.981,00. PlusOV stelt voorts dat deze vordering van WdK niet kan worden toegewezen omdat zij deels ongegrond en deels onvoldoende is onderbouwd is. De berekeningsmethodiek van WdK is volstrekt ondeugdelijk. Zo vergelijkt zij de tijd die chauffeurs volgens haar eigen arbeidstijdenadministratie hebben gewerkt met de tijd die de chauffeurs voor PlusOV hebben gereden.

Door de methodiek van vergelijking van de eigen arbeidstijdenadministratie met de facturen van PlusOV probeert WdK nog eens meer dan de theoretische tijd betaald te krijgen voor de route van en naar de basepoints. Conform overeenkomst wordt echter alleen de theoretische tijd van basepoint naar eerste ophaaladres en van laatste afzetadres naar basepoint vergoed. Dat geldt zowel in het geval de chauffeur dichterbij als in het geval de chauffeur verder weg woont. Als WdK de arbeidstijd van de chauffeurs vergelijkt met de opgevoerde tijd, vergelijkt zij ongelijke grootheden. Het verschil is niet automatisch de tussentijd, maar in veel gevallen juist de aanrijtijd, aldus PlusOV.

4.24.

De rechtbank overweegt dat ook hier in de eerste plaats dient te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen. Zij verwijst in dit verband naar § 6.1.1 van het Programma van Eisen, alsmede het antwoord op vraag 11 uit de eerste Nota van Inlichtingen en het antwoord op vraag 37 uit de tweede Nota van Inlichtingen:

6.1.1

Beschikbaarheidstarief

* De vergoeding aan de opdrachtnemer bestaat uit het vaste beschikbaarheidstarief per uur per perceel (inschrijfprijs) maal de voorgeplande inzettijd.

* PlusOV stelt per dienst of dienstdeel een vaste inzettijd vast van/naar het betreffende basepoint volgens de route.

(…)

* Het beschikbaarheidstarief per uur (voertuig plus chauffeur, inclusief pauzetijd) per basepoint dient inschrijver op te geven op het inschrijfformulier.

11.Vraag

Worden de uren dat de chauffeur pauze moet nemen op basis van het beschikbaarheidstarief vergoed?

Antwoord

Ja.

37.Vraag

Indien een chauffeur een dienst heeft waarin twee routes/ritten na elkaar worden gereden. Wordt

hierbij dan ook de aanrijtijd vergoed vanaf het afzetadres van de eerste rit/route tot het ophaaladres

van de tweede rit of route?

Antwoord

Ja, deze tussentijd en de inzetkilometers worden vergoed. Zie hoofdstuk 6 in het

Programma van Eisen.

4.25.

Met inachtneming van de reeds genoemde CAO-norm volgt uit het voorgaande dat de pauzes van de chauffeurs en de tijd tussen twee routes die na elkaar worden gereden (de tussentijd) door PlusOV dienen te worden vergoed. Indien het gaat om twee routes direct na elkaar dient de tijd van het laatste afzetadres van de eerste rit, tot het eerste ophaaladres van de volgende rit te worden vergoed.

4.26.

Partijen verschillen van mening over de vraag of zij in augustus 2018 met betrekking tot de tussen- en pauzetijd een nadere afspraak hebben gemaakt. Volgens WdK is dit het geval en is toen afgesproken dat zij ook de totale inzettijd van de chauffeurs van PlusOV vergoed zou krijgen, zodat daarmee ook de extra werkzaamheden van de chauffeurs zouden worden vergoed. WdK verwijst hiervoor met name naar de volgende zin uit het e-mailbericht van [ algemeen directeur WdK] (zie 2.15):

Ik heb gisteren bij de bespreking aangegeven dat
minimaalde inzettijd vergoed dient te worden.

4.27.

PlusOV betwist dat is afgesproken dat WdK de totale inzettijd van haar chauffeurs vergoed zou krijgen. Dit is volgens PlusOV ook niet logisch, omdat het anders een subsidie op inefficiënt plannen door WdK zou worden. PlusOV heeft de e-mail van WdK van 11 augustus 2018 opgevat en redelijkerwijs zo mogen opvatten, dat onder ‘aanvullende route’ wordt verstaan een combinatie die door PlusOV zelf wordt gemaakt. Zou dat anders zijn, dan zou PlusOV bijvoorbeeld een hele werkdag moeten betalen voor een chauffeur die ’s ochtends één leerling naar school brengt en ’s middags weer ophaalt.

4.28.

Ook hier dient de vraag naar wat partijen precies hebben afgesproken te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij constateert de rechtbank dat de afspraken uit de zomer van 2018 niet geheel ondubbelzinnig zijn. Aan de ene kant is immers vrij gedetailleerd afgesproken dat en hoe vanaf dat moment op basis van het ‘whichever is higher’ principe wordt afgerekend, terwijl aan de andere kant ook is afgesproken dat minimaal de inzettijd zal worden vergoed. Deze twee afspraken gaan naar het oordeel van de rechtbank niet samen. Indien er zou worden afgerekend op basis van inzettijden, hoefde er alleen maar te worden gekeken naar de inlog- en uitlogtijden om te kunnen vaststellen wat er zou moeten worden betaald. De (vrij gedetailleerde) afspraken ten aanzien van het ‘whichever is higher’ principe zouden dan overbodig zijn omdat de daadwerkelijke tijd altijd zou vallen binnen de inzettijd. Dit wordt onderstreept door de berekening die WdK heeft overgelegd, waarbij zij eerst een correctie heeft toegepast voor (onder meer) het ‘whichever is higher’ principe, voordat zij constateert welk bedrag zij nog te vorderen heeft naar aanleiding van de pauze- en tussentijd. De rechtbank oordeelt dan ook dat WdK op basis van de gemaakte afspraken redelijkerwijs niet kon verwachten dat PlusOV de volledige inzettijd (derhalve inclusief pauze- en tussentijd) zou vergoeden. Dit geldt in het bijzonder waar het gaat om zogenoemde ‘enkelvoudige ritten’, nu partijen juist – ook in de zomer van 2018 – hebben afgesproken dat de tijd van/naar basepoints op basis van de theoretische tijd zou worden vergoed.

4.29.

WdK heeft als productie 56 overgelegd “drie voorbeelden van ritten waarover WdK haar correcties heeft uitgevoerd”. Aan de hand van deze drie voorbeelden heeft zij verder geïllustreerd hoe zij haar vier correcties heeft toegepast, waaronder die met betrekking tot de tussen- en pauzetijd.

4.30.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens PlusOV aangegeven dat die onderbouwing onjuist is. Van de werkelijke arbeidstijd trekt WdK het basepointdeel af, evenals de ‘whichever is higher’ vordering en het door PlusOV betaalde bedrag. Het restant van de arbeidstijd vordert WdK dan als pauze- en inzettijd. Het gaat volgens PlusOV in productie 56 van WdK echter om enkelvoudige ritten. Dat kan dus nooit tussentijd omvatten. Bovendien claimt WdK daarmee tevens de afwijkingen op de basepointtijden voor zover die al niet waren betrokken in de vordering die gebaseerd is op de stelling dat PlusOV deze basepointtijden onjuist heeft berekend. Ten slotte is volgens PlusOV geen sprake geweest van pauzes op instructie van PlusOV, omdat alle door PlusOV uitgevraagde ritten zodanig kort waren dat geen pauze gehouden hoefde te worden.

[de heer D] heeft tijdens de mondelinge behandeling daaraan toegevoegd dat hij 40.000 enkelvoudige ritten heeft geanalyseerd. De vordering van WdK is volledig gebaseerd op tussen- en pauzetijd bij enkelvoudige ritten, aldus [de heer D] .

4.31.

De rechtbank constateert dat WdK een en ander niet gemotiveerd heeft weersproken. Het moet dus ervoor worden gehouden dat het gaat om korte, enkelvoudige ritten, zodat geen sprake kan zijn geweest van tussen- en pauzetijden. Daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat WdK redelijkerwijs niet mocht verwachten dat zij ook voor deze ritten de volledige inzettijd vergoed zou krijgen. Het verschil tussen de werkelijke arbeidstijd van de chauffeur en de door PlusOV vergoede tijd heeft daarmee met name betrekking op de tijd van basepoint naar het eerste ophaaladres, dan wel van het laatste afzetadres terug naar het basepoint, maar die tijd wordt afgerekend volgens de geplande/theoretische tijd. Hierbij komt dat PlusOV onweersproken heeft aangevoerd dat zij voor het schooljaar 2018/2019 voor een bedrag van in totaal € 71.981,00 aan zogenaamde wachttijd heeft vergoed aan WdK. Ten slotte wijst de rechtbank erop dat in § 2.4 van het Programma van Eisen is opgenomen dat een opdrachtnemer rekening dient te houden met het verschil in uren die de opdrachtnemer (WdK) vergoedt aan de werknemer (de chauffeur) conform cao versus de inzeturen die PlusOV vergoedt aan de opdrachtnemer conform het Programma van Eisen, alsmede met het verschil in de door PlusOV voorgeplande inzettijden van routes versus de daadwerkelijke realisatietijden van deze routes en dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor het afdekken van die risico’s.

4.32.

De slotsom is dat er met betrekking tot de tussen- en pauzetijd geen grondslag is voor toewijzing van het gevorderde bedrag van € 860.995,97 inclusief 9% btw. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

De vergoeding van gereden capaciteit/ritten

4.33.

Volgens WdK gaat het hier om ritten die in de ritplanning zijn opgenomen en die ook zijn gereden, maar die vervolgens niet door PlusOV zijn vergoed. Uitgevraagde ritten moeten gewoon worden betaald, aldus WdK. Als PlusOV meent dat sprake is van ritten die tijdig zijn geannuleerd zodat zij die ritten niet of maar gedeeltelijk hoeft te betalen, dan dient zij die annulering te stellen en aan te tonen. PlusOV heeft dat niet gedaan, zo stelt WdK. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat geen sprake is geweest van een (tijdige) annulering van ritten, zodat die ingeplande ritten volledig moeten worden betaald. Het enkele feit dat ritten mogelijk niet zijn uitgevoerd is volgens WdK daarvoor niet doorslaggevend. Waar WdK namelijk capaciteit beschikbaar heeft gehouden, moet zij daarvoor conform de regels van het bestek worden gecompenseerd. WdK heeft in haar facturen de door haar gereden maar niet op de facturen verschenen ritten toegevoegd. Deze correctie heeft een waarde van in totaal € 633.055,20 inclusief 9% btw.

4.34.

PlusOV voert aan dat, anders dan WdK stelt, alleen capaciteitsverlies wordt gecompenseerd. Een rit kan weliswaar zijn komen te vervallen, maar als die capaciteit is ingezet op een andere rit, ontstaat er daarmee geen vorderingsrecht. WdK vergelijkt de planning met de factuur en alle ritten die niet op de factuur voorkomen, wil zij vergoed zien. Dat klopt niet, aldus PlusOV. De analyse van PlusOV toont aan dat er nagenoeg geen capaciteitsverlies was. Daarmee is er dus ook geen recht op een vergoeding. Bovendien, zo stelt PlusOV, past WdK ook verkeerde berekeningsmethoden toe. Zij berekent ook de kilometers terwijl die bij een annulering juist niet zijn gereden. De eventueel geannuleerde capaciteit wordt daarbij conform overeenkomst voor maximaal 50% vergoed en niet voor de volle 100%.

4.35.

De rechtbank stelt (nogmaals) voorop dat bepalend is wat partijen zijn overeengekomen en dat de uitleg van de aan de overeenkomst ten grondslag liggende aanbestedingsdocumenten dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-norm. In dit verband is in de eerste plaats § 2.3 van het Programma van Eisen van belang:

2.3

Vervoerplan PlusOV

* PlusOV verzorgt de planning. Zij stelt een vervoerplan op met routes zoveel mogelijk in een vaste structuur op basis van een afweging tussen efficiency en kwaliteit.

* De opdrachtnemer heeft tijdens de uitvoering geen inspraak in het vervoerplan, wel kan zijn advies worden gevraagd.

* De opdrachtnemer verwerkt het vervoerplan in haar eigen organisatie en software.

* PlusOV stelt de opdrachtnemer geregeld statusinformatie beschikbaar over geplande en uitgevoerde ritten.

Hieruit volgt dat PlusOV een vervoerplan opstelt met routes waarin is aangegeven welke vervoercapaciteit nodig is en dat mutaties op het vervoerplan/in de routes mogelijk zijn.

4.36.

Voorts is relevant § 5.3 van het Programma van Eisen:

5.3

Wijziging in de inzet vervoercapaciteit

Wijzigingen in de inzet van de vervoercapaciteit kan betreffen:

(…)

* afmelding van vervoercapaciteit (minder voertuig).

(…)

Afmelding vervoercapaciteit

PlusOV heeft de mogelijkheid om de ingeplande vervoercapaciteit af te melden.

Voor de korte termijn gelden de volgende regels:

* Afmeldingen vinden in principe plaats vijf werkdagen voorafgaand aan de ingangsdatum.

* Tot 18:00 uur voorafgaand aan de dag waarop de capaciteit was ingepland kan PlusOV kosteloos 5% van het aantal ingepland voertuigen voor de volgende dag annuleren.

* Na 18:00 uur voorafgaand aan de dag waarop de capaciteit was ingepland ontvangt de opdrachtnemer een vergoeding van 50% over de berekende inzettijd.

Hieruit volgt dat PlusOV de mogelijkheid heeft om ingeplande vervoercapaciteit af te melden volgens een bepaalde annuleringsregeling.

4.37.

Uit beide paragrafen kan dus worden afgeleid dat het telkens gaat om
vervoercapaciteiten niet om ritten of routes. Partijen zijn het erover eens dat er in de praktijk bij de uitvoering van het vervoer veelvuldig mutaties plaatsvonden. Het gaat hier immers om het dagelijks vervoer van honderden leerlingen en mensen met beperkingen. In dat licht bezien is het naar het oordeel van de rechtbank niet vreemd dat niet elke rit/route conform de vooraf opgestelde weekplanning wordt uitgevoerd. Dat daarmee dan ook direct sprake is van het afmelden van vervoercapaciteit kan echter niet worden aangenomen. PlusOV geeft in dit verband als voorbeeld chauffeur X, die ’s ochtends te horen krijgt dat hij niet route A, maar de aangepaste route B moet rijden. In die situatie is de uitgevraagde capaciteit wel degelijk ingezet en is er geen sprake van annulering. Volgens PlusOV komen dit soort wijzigingen heel vaak voor en blijft de capaciteit daarmee nagenoeg ongewijzigd. PlusOV wijst bovendien nog op een door haar gehouden steekproef ten aanzien van de capaciteit, waaruit met betrekking tot de maand juni 2019 blijkt dat er in de weekplanningen in totaal 10.937 routes zijn uitgevraagd, terwijl WdK er feitelijk 10.861 heeft gereden. Dit is nog geen 1% minder dan uitgevraagd, zodat van annulering van capaciteit nauwelijks sprake is, althans verwaarloosbaar op het geheel. WdK heeft een en ander niet weersproken.

4.38.

Naar het oordeel van de rechtbank hoeft niet elke rit die in de weekplanning is opgenomen aan WdK te worden vergoed, daarover zijn partijen het ook eens. Het gaat erom of er een discrepantie bestaat tussen de uitgevraagde capaciteit en de uiteindelijk aan WdK uitbetaalde capaciteit. Daar komt bij dat er dan alleen een recht op vergoeding ontstaat indien die discrepantie meer dan 5% omvat (bij annulering uiterlijk om 18:00 uur één dag van tevoren) of de capaciteit later dan 18:00 uur van de voorgaande dag is geannuleerd. Dat van een dergelijke discrepantie of te laat geannuleerde capaciteit daadwerkelijk sprake is, is door WdK evenwel niet gesteld, laat staan met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.

4.39.

De slotsom is dat er met betrekking tot de gereden capaciteit/ritten geen grondslag is voor toewijzing van het gevorderde bedrag van € 633.055,20 inclusief 9% btw. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

Resumé

4.40.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende conclusies:

- De vordering van WdK ter zake van de gecorrigeerde facturen (het ‘whichever is higher’ principe) ad € 101.641,60 inclusief 9% btw zal worden toegewezen.

- De vordering van WdK ter zake van de tussen- en pauzetijd ad € 860.995,97 inclusief 9% btw zal worden afgewezen.

- De vordering van WdK ter zake van de gereden capaciteit/ritten ad € 633.055,20 inclusief 9% btw zal worden afgewezen.

- Op de vordering van WdK ter zake van de vergoeding van de theoretische tijd van en naar basepoints zal thans geen beslissing worden genomen. PlusOV dient eerst de basepointtijden te berekenen op basis van de daadwerkelijke adressen en de overeengekomen parameters (bij voorkeur met gebruikmaking van de overeengekomen programma’s) en de uitkomsten hiervan bij akte in de procedure in te brengen. WdK, die op dit punt de bewijslast heeft, zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren, waarna PlusOV nog bij antwoordakte mag reageren op de akte van WdK.

4.41.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in reconventie

4.42.

Volgens PlusOV heeft zij aan WdK betaald op basis van de gegevens uit de boordcomputers van WdK, welke gegevens achteraf ondeugdelijk, onzorgvuldig en/of incompleet blijken te zijn. Doordat chauffeurs van WdK veelvuldig fouten hebben gemaakt in het nadeel van PlusOV heeft PlusOV een substantieel nadeel geleden, nu zij bedragen heeft betaald aan WdK die zij op grond van de overeenkomst met WdK niet was verschuldigd. Aldus is sprake van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Volgens PlusOV gaat het in dit verband om:

a. a) een bedrag dat teveel is betaald conform de ‘whichever is higher’- systematiek,

b) ritten waarvan geen registratie is bijgehouden door WdK,

c) dubbele betaling als gevolg van gecombineerde ritten,

d) ritten met een werkelijke tijdsduur van twee minuten of korter (niet-gereden ritten), en

e) ritten met een werkelijke starttijd vóór 06:00 uur ’s ochtends (‘spookritten’).

4.43.

WdK voert ten aanzien van al deze onderdelen als meest verstrekkende verweer aan dat PlusOV haar rechten dienaangaande heeft verwerkt en dat zij niet heeft voldaan aan haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Volgens WdK heeft PlusOV in het schooljaar 2018/2019 steeds volgehouden af te rekenen conform de contractuele afspraken tussen partijen, inclusief de afspraken gemaakt in de zomer van 2018, waaronder de ‘whichever is higher’ afrekening. Door die afspraken keer op keer te bevestigen en op basis daarvan de facturen op te stellen en te betalen, heeft PlusOV bij WdK het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij niet een deel van de door haar reeds betaalde bedragen terug zou vorderen. PlusOV benadeelt WdK onredelijk in haar positie door dit nu alsnog te doen. Thans is niet meer na te gaan of de BCT-gegevens afwijken van het geplande vervoer en, voor zover dat het geval is, waarom dat zo is. Als PlusOV werkelijk meende dat sprake was van structureel tekortschieten aan de zijde van WdK had zij WdK dienaangaande in gebreke moeten stellen conform de wet (artikel 6:82 BW) en paragraaf 6.5 van het Programma van Eisen. WdK had dan de kans gekregen om (waar nodig) binnen een redelijke termijn verbeteringen door te voeren. Voorts had PlusOV volgens WdK eerder, vanaf de zomer van 2018, bij WdK kunnen aangeven dat data misten van bepaalde ritten en de chauffeurs ritten die PlusOV wel had opgedragen mogelijk niet reden. Dan had nagegaan kunnen worden of dat inderdaad het geval was en wat daarvan de oorzaak was. WdK heeft dergelijke meldingen echter nooit ontvangen van PlusOV in het schooljaar 2018/2019. Pas ongeveer halverwege het schooljaar is PlusOV begonnen over niet-data ritten, maar zij heeft zich toen, en ook in latere correspondentie, niet op het standpunt gesteld dat niet-data ritten niet zijn uitgevoerd of dat zij daarvoor een boete in rekening zal brengen. Uit die correspondentie blijkt juist dat PlusOV er ook vanuit gaat dat de ritten zijn uitgevoerd, maar dat partijen gezamenlijk moeten bezien waarom sommige ritten toch geen data hebben. PlusOV heeft alle ritten, data of geen data, gewoon betaalbaar gesteld. Door consequent door te betalen en het nooit serieus aan de orde te stellen of zelfs niet eens consequent melden van niet-dataritten is bij WdK het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat PlusOV haar nu gepretendeerde aanspraak op terugbetaling niet ten gelde zou maken. Ook ten aanzien van de subsidiair gevorderde contractuele boete heeft PlusOV volgens WdK haar rechten verwerkt. PlusOV heeft bij WdK namelijk het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij de boete niet alsnog zou vorderen. Door nu alsnog boetes op te leggen benadeelt zij WdK op een onredelijke wijze. Voor de subsidiaire vordering geldt in ieder geval dat deze afstuit op artikel 6:89 en 6:93 BW aangezien PlusOV nooit een ingebrekestelling heeft gestuurd. WdK beroept zich ten aanzien van de gevorderde boetes ook op eigen schuld aan de zijde van PlusOV en op matiging. Ook ten aanzien van de gestelde dubbele betaling als gevolg van gecombineerde ritten heeft PlusOV haar rechten verwerkt door niet eerder WdK te wijzen op die ritten, waar niet in opdracht van PlusOV is gecombineerd. Door dit niet te doen, en juist iedere maand deze ritten af te rekenen, is bij WdK het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat PlusOV zou afzien van enige aanspraak op terugbetaling. Ten slotte stelt WdK dat als PlusOV werkelijk meende dat een rit met een ongebruikelijke BCT-inlogtijd niet is uitgevoerd, zij dit tijdig bij WdK had moeten aangeven zodat dit kon worden nagegaan. Nu heeft zij deze ritten iedere maand aan WdK afgerekend. WdK kan nu twee jaar na dato niet meer nagaan en controleren of de rit mogelijk door PlusOV is geannuleerd of, zo niet, het eventuele niet rijden aan haar of haar chauffeurs is te wijten of dat dit op instructie van PlusOV is gebeurd.

4.44.

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.

4.45.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft PlusOV zich tegenover WdK in de hier aan de orde zijnde kwestie met betrekking tot de afrekening van het vervoer gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nu geldend maken van haar recht of bevoegdheid. Vast staat immers dat PlusOV WdK op geen enkel moment ter zake van de beschuldigingen aan het adres van de chauffeurs heeft gemaand of in gebreke gesteld. Voor het eerst in het kader van deze procedure heeft PlusOV zich op het standpunt gesteld dat aan de door haar gestelde tekortkomingen in de ritadministratie financiële gevolgen zijn verbonden. In eerdere correspondentie hierover heeft PlusOV erkend dat er uiteenlopende oorzaken voor de gebrekkige ritadministratie kunnen zijn en dat zij daar zelf ook een rol in heeft. Daarbij heeft zij slechts aangegeven er gezamenlijk naar te willen streven de lijst met niet-dataritten geleidelijk kleiner te laten worden. Gesteld noch gebleken is bovendien dat PlusOV de betreffende chauffeurs tijdens de uitvoering van de ritten heeft aangesproken op foutief handelen. Het is thans voor WdK zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om zich te verweren tegen beschuldigingen die zien op de tijdsperiode augustus 2018 tot en met juli 2019. Dit geldt te meer nu PlusOV de regie over het vervoer had (zie § 2.3 van het Programma van Eisen). Zij organiseerde de ritten, zij onderhield de contacten met de chauffeurs, zij droeg routes op en voerde dagelijks wijzigingen in die routes door, zij ontving de gegevens uit de boordcomputers, stelde op basis van de input van die boordcomputers de voorlopige facturen op en stelde na (eventuele) opmerkingen van WdK de definitieve facturen vast. Op geen enkel moment heeft PlusOV daarbij aangegeven dat er volgens haar ongerijmdheden zaten in de gegevens uit de boordcomputers die tot een lagere vergoeding dienden te leiden. Haar stelling dat er op basis van de door haar opgestelde facturen slechts voorschotbedragen zouden zijn voldaan, staat aan het beroep van WdK op rechtsverwerking niet in de weg. Ter zitting heeft WdK onweersproken gesteld dat uit de systematiek van het Programma van Eisen geen regeling van bevoorschotting voortvloeit. Als PlusOV nog de mogelijkheid had willen hebben om correcties aan te brengen op de door haar zelf opgestelde en uitbetaalde facturen, dan had het op haar weg gelegen zich dit recht expliciet voor te behouden. Daarbij speelt mee dat WdK slechts verantwoordelijk was voor het leveren van de chauffeurs en de voertuigen en dat die chauffeurs in moesten loggen op het systeem van PlusOV. Het is voor WdK ondoenlijk om twee jaar na dato bij meer dan 200 chauffeurs navraag te doen over wat er destijds per rit al dan niet is voorgevallen.

4.46.

Door aldus te handelen heeft PlusOV naar het oordeel van de rechtbank bij WdK het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar gepretendeerde aanspraak op terugbetaling niet meer uitoefent of zal uitoefenen, terwijl bovendien moet worden aangenomen dat de positie van WdK onredelijk wordt verzwaard of benadeeld doordat PlusOV dat recht thans uitoefent. Dit leidt tot de slotsom dat PlusOV haar rechten heeft verwerkt. De reconventionele vordering van PlusOV zal daarom worden afgewezen en behoeft geen inhoudelijke bespreking meer.

4.47.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

bepaalt dat PlusOV uiterlijk op
16 juni 2021bij akte de gegevens met betrekking tot de basepointtijden dient aan te leveren met inachtneming van het daarover bepaalde onder 4.21. Dat betekent dat de basepointtijden moeten worden berekend van en naar de daadwerkelijke adressen (inclusief huisnummers) conform de overeengekomen parameters en dat daarbij in beginsel gebruik moet worden gemaakt van het tussen partijen overeengekomen programma (Cabman Centrale van Euphoria en het routeprogramma van PTV Group),

5.2.

bepaalt dat WdK uiterlijk vier weken nadat voormelde akte is genomen daarop kan reageren met een akte, waarna PlusOV uiterlijk vier weken daarna op de akte van WdK kan reageren met een antwoordakte,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.4.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. A. van der Hilst en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.

Coll.: MvG

Geschil over afrekening taxivervoerdiensten tussen vervoerder en regionale vervoerscentrale

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

6.Vraag

11.Vraag

37.Vraag

38.Vraag

5.Conclusies

1. Hoe heeft het vanaf 21 augustus zo fout kunnen gaan met het vervoer aangestuurd door de vervoerscentrale PlusOV? Wat zijn de oorzaken van het ontstane probleem?

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

11.Vraag

37.Vraag

5.De beslissing