Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/386569 / KG ZA 21-122
Vonnis in kort geding van 11 mei 2021
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING SOLIDITÉ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMFORT PARCS NEDERLAND B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PENTAGON AMSTERDAM B.V.,
allen gevestigd te Soest,
eiseressen,
advocaten mrs. T. Vink en S. Boes te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar het recht van Hong Kong
M.D.K. HOLDINGS LIMITED,
gevestigd te Hong Kong,
gedaagde,
verschenen in persoon, vertegenwoordigd door [naam 3]
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
STAAT DER NEDERLANDEN,
in het bijzonder het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het Openbaar Ministerie,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J. Perenboom.
Partijen zullen hierna enerzijds Solidité, Comfort Parcs en Pentagon, tezamen Solidité c.s. en anderzijds MDK en de Staat worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 22 bijlagen
- de ongedateerde maar op 30 april 2021 bij de rechtbank ingekomen brief met bijlagen 1 tot en met 15 van MDK
- de brief met vier bijlagen van de Staat van 30 april 2021
- de e-mail met productie 26 van Solidité c.s.
- de mondelinge behandeling, bij gelegenheid waarvan Solidité c.s. kopieën van haar producties 23, 24 en 25 heeft overgelegd en ook van producties 16 tot en met 21 van MDK
- de pleitnota van Solidité c.s.
- de pleitnota van MDK
- de pleitnota van de Staat.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[naam] en zijn echtgenote [naam 2] zijn de (middellijk) bestuurders van Solidité c.s. [naam 3] (hierna: [naam 3]) voornoemd is gevolmachtigde van MDK.
2.2.
MDK heeft bij notariële akte van geldlening en hypotheekstelling d.d. 29 oktober 2015 een geldlening van € 4.500.000,00 aan Comfort Parcs verstrekt en van € 3.000.000,00 aan Pentagon, tot zekerheid waarvan rechten van hypotheek zijn gevestigd op een groot aantal registergoederen, waaronder het aan Solidité in eigendom toebehorende woonhuis aan de [adres] te [adres] alsmede een perceel grond aan de Eng te Soest, kadastraal bekend gemeente Soest, sectie K, respectievelijk genummerd [nummer 1] en [nummer 2] (verder tezamen te noemen: de [adres]).
2.3.
Tegen MDK is een strafrechtelijk onderzoek gaande. Zij wordt verdacht van witwaspraktijken. Behandeling van de strafzaak tegen MDK is voorzien in november 2021.
2.4.
Op 10 oktober 2017 heeft het Openbaar Ministerie ten laste van MDK onder Comfort Parcs en Pentagon conservatoir derdenbeslag gelegd, op de voet van art. 94a lid 2 jº lid 6 Sv. Het beslag strekt ertoe verhaal te verzekeren van een aan MDK nog op te leggen verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van tussen de € 41.000.000,00 en € 46.000.000,00, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook op andere vermogensbestanddelen van MDK is dergelijk beslag gelegd. De beslagen hebben in totaal voor een bedrag van ten minste € 30.000.000,00 doel getroffen.
2.5.
MDK heeft zich op de voet van art. 552a Sv over het beslag beklaagd. De beschikking op dit beklag is door de Hoge Raad vernietigd (ECLI:NL:HR:2020:274). Bij beschikking van 1 september 2020 van de rechtbank Oost- Brabant is het beklag ongegrond verklaard. Op het beroep in cassatie van MDK tegen deze nieuwe beslissing op het beklag is nog niet beslist.
2.6.
Bij koopovereenkomst van 17 januari 2021 heeft Solidité de [adres] verkocht aan derden. De koopsom bedraagt € 857.500,00. Daarbij is bedongen dat een partij bij tekortschieten na ingebrekestelling een boete verbeurt van ten hoogste 10% van de koopsom. De overdracht was aanvankelijk voorzien uiterlijk op 26 maart 2021. Solidité c.s. had voor ogen dat de netto koopsom bij wege van zekerheidstelling ex art. 118a lid 1 Sv aan de Staat zou worden doorbetaald. De Staat zou de beslagen vordering van MDK op Comfort Parcs en Pentagon tot dit bedrag aan MDK teruggeven. MDK zou dan aan de notaris een volmacht tot doorhaling van haar hypotheekrecht op de [adres] verstrekken teneinde de onbezwaarde levering van de zaak mogelijk te maken. Levering is echter uitgebleven. MDK heeft de royementsvolmacht niet ondertekend. Bij brief van 31 maart 2021 hebben de kopers Solidité in gebreke gesteld. Zij overwegen de koopovereenkomst te ontbinden.
2.7.
In februari 2018 heeft [naam 3] namens Unitex Limited in een soortgelijke kwestie met het Openbaar Ministerie het volgende afgesproken:
De ondergetekende,
Unitex Limited (…), namens deze alleen/zelfstandig bevoegd mevrouw (…) [naam 3] (…),
verklaart bij deze onherroepelijk volmacht en opdracht te geven aan [naam 4] te Groningen om van de verkoopopbrengst ter hoogte van € 460.000,00 inzake de onroerende zaak gelegen aan de (…) te Groningen, een totaalbedrag ter hoogte van € 352.647,73 over te maken op bankrekening [nummer 3](…) ten name van het FPOM te Leeuwarden, onder vermelding van ‘zekerheidstelling Unitex Limited/ 01-997585-17’
Deze betaling wordt gedaan als zekerheidsstelling ten behoeve van de geldboete en/of ontnemingsvordering welke het Openbaar Ministerie tegen Unitex Limited, inzake parketnummer 01-997565-17 zou kunnen verkrijgen.
Het Openbaar Ministerie stemt er mee in dat het door Openbaar Ministerie gelegde beslag op de bovengenoemde onroerende zaak na ondertekening van deze verklaring door de notaris kan worden opgeheven, zodat de onroerende zaak zonder dit beslag kan worden geleverd, onder de voorwaarde dat de notaris uitvoering geeft aan de hierbij gegeven opdracht.
3.Het geschil
3.1.
Solidité c.s. vordert, zoals zij ter zitting heeft verduidelijkt, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis;
I. MDK zal veroordelen een overeenkomst te sluiten met de Staat en de Staat zal veroordelen om een overeenkomst te sluiten met MDK, onder de volgende voorwaarden:
a. a) een gezamenlijke opdracht van MDK en de Staat aan Solidité om de netto verkoopopbrengst van € 846.609,08, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, namens Comfort Parcs en Pentagon aan de opgegeven bankrekening van de Staat te betalen, met de bevestiging dat hiermee namens Comfort Parcs en Pentagon bevrijdend wordt betaald richting MDK en het hypotheekrecht voor zover nodig met medewerking van MDK en de Staat wordt doorgehaald,
b) de door de Staat uit de betaling van Solidité c.s., meer in het bijzonder: Solidité, te ontvangen gelden worden door de Staat onder zich gehouden ten titel van gestelde zekerheid door MDK (ex artikel 118a Sv) voor een in de strafzaak of in de ontnemingszaak tegen (onder meer) MDK:
i. i) aan MDK op te leggen ontnemingsmaatregel; en/of
ii) aan MDK op te leggen boete; en/of
iii) een op te leggen verbeurdverklaring van de ontvangen gelden, alsmede de opbrengst daarvan als zijnde vervolgprofijt; en/of
iv) met MDK te treffen ontnemingsschikking of transactie; en/of
v) een aan MDK op te leggen vordering of schadevergoedingsmaatregel benadeelde partij; en/of
vi) het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde met betrekking tot de afstandsverklaring in artikel 2 van de overeenkomst bijzondere schorsingsvoorwaarden tussen, onder anderen, de Staat en MDK,
c) ten aanzien van Solidité c.s., meer in het bijzonder: Solidité, te ontvangen gelden en eventueel door de Staat daarover te ontvangen rente, MDK en de Staat overeen komen dat:
i. i) indien de strafzaak en/of de ontnemingszaak tegen (onder meer) MDK niet resulteert in een op MDK rustende betalingsverplichting, het OM, althans de Staat, die gelden, althans het resterende deel daarvan, zal overmaken aan MDK; en
ii) de hiervoor bedoelde betalingsverplichting pas ontstaat op het moment dat de uitkomst van de strafzaak en/of de ontnemingszaak onherroepelijk is geworden. Een eventueel faillissement van MDK leidt dus niet tot het eerder ontstaan van deze vordering; waarbij
iii) MDK als rentevergoeding uitsluitend aanspraak kan maken op de door het OM, althans de Staat, daadwerkelijk ontvangen rente over de van Solidité c.s., meer in het bijzonder: Solidité, ontvangen gelden, althans het resterende deel daarvan, die worden overgemaakt aan MDK,
II. in het geval de onder I bedoelde overeenkomst niet wordt gesloten, zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daartoe door MDK en de Staat op te stellen onderhandse akte,
III. MDK en de Staat zal veroordelen om, nadat door de notaris namens Solidité, dan wel Comfort Parcs en Pentagon, de netto verkoopopbrengst van € 846.609,08, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, heeft voldaan aan de opgegeven bankrekening van de Staat, voor zover nodig mee te werken aan een akte van doorhaling van de inschrijving van de hypothecaire geldlening uit de daarvoor bestemde registers, en zal bepalen dat bij gebreke daarvan de veroordeling in dit vonnis in de plaats zal treden van de op te maken akte tot doorhaling namens MDK en de Staat,
met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
MDK voert verweer. De Staat verzet zich niet tegen toewijzing van het gevorderde, tenzij de gevorderde voorwaarden voor zijn overeenkomst met MDK niet volledig worden gehonoreerd, in welk geval hij tot afwijzing van de vorderingen concludeert.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze zaak met internationale aspecten heeft de voorzieningenrechter in de procedure tegen MDK rechtsmacht op grond van art. 6 aanhef en onder f, dan wel art. 9 aanhef en onder a Rv.
4.2.
Het geschil tussen Solidité c.s. en MDK vloeit voort uit de overeenkomst van geldlening en hypotheekstelling van 29 oktober 2015. Op dit geschil is Nederlands recht van toepassing omdat deze partijen, blijkens art. 23.3 van de in 2.1, bedoelde notariële akte, op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing hebben verklaard.
4.3.
Dat Solidité c.s. bij toewijzing van haar vorderingen spoedeisend belang heeft volgt uit haar stellingen en is niet betwist.
4.4.
Partijen verkeren in de volgende patstelling. Overdracht van de [adres] aan de kopers wordt belet door het onthouden van toestemming door MDK aan doorhaling van haar recht van hypotheek. MDK is ermee akkoord dat de netto koopprijs, die Solidité klaarblijkelijk aan Comfort Parcs en Pentagon ten behoeve van de gedeeltelijke voldoening van hun schuld aan MDK ter beschikking wil stellen maar die Comfort Parcs en Pentagon vanwege het strafvorderlijke beslag niet bevrijdend aan MDK kunnen betalen, bij wege van zekerheidstelling ex art. 118a Sv aan de Staat wordt betaald, zoals Solidité c.s. en de Staat hebben voorgesteld. MDK is echter niet akkoord met de voorwaarden die de Staat aan zijn medewerking stelt en weigert om die reden de royementsvolmacht te ondertekenen. De schoen wringt dus bij de voorwaarden die de Staat stelt aan aanvaarding van de aangeboden zekerheid. De vorderingen van Solidité c.s. strekken ertoe dat de rechter MDK zal dwingen deze voorwaarden te accepteren.
4.5.
Volgens Solidité c.s. is MDK tot acceptatie van de voorwaarden gehouden omdat daartoe met MDK overeenstemming is bereikt. In dit verband is verwezen naar e-mail correspondentie die als bijlage 15 bij de dagvaarding is gevoegd. Uit deze e-mails blijkt echter niet van de instemming van MDK. In tegendeel, uit de e-mail van notaris [naam 5] van 30 maart 2021 09.12 uur volgt ondubbelzinnig dat MDK alleen onder de eerder door het Openbaar Ministerie gebruikte condities wil contracteren en geen nadere voorwaarden wil accepteren. [naam 3] heeft dit diezelfde dag in haar e-mail van 19.00 uur bevestigd. Solidité heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit de gestelde overeenstemming kan volgen. De vordering kan dan niet op nakoming worden gebaseerd.
4.6.
Een andere rechtsgrond voor toewijzing van haar vordering heeft Solidité c.s. in de dagvaarding niet gesteld. Ter zitting heeft zij desgevraagd laten doorschemeren dat MDK tot contracteren onder de gestelde voorwaarden is gehouden omdat zij anders misbruik van haar hypotheekrecht maakt in de zin van art. 3:13 BW, althans omdat zij daartoe een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting heeft, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW. In dat verband is het volgende van belang.
4.7.
Duidelijk is dat Solidité c.s. nadeel ondervindt van het derdenbeslag. Het beslag verhindert de levering van de [adres] en de gedeeltelijke aflossing van de schuld, en belet ook de betaling van rentetermijnen door Comfort Parcs en Pentagon.
4.8.
Verder wordt vooropgesteld dat het aan het Openbaar Ministerie is om de voorwaarden voor aanvaarding van vervangende zekerheid te bepalen. Dit volgt uit art. 118a lid 2 Sv. Daarbij is van belang dat het Openbaar Ministerie, anders dan Solidité in haar dagvaarding stelt, ter zitting de gehanteerde voorwaarden niet als zeer gebruikelijk heeft gekwalificeerd, maar in tegendeel juist beschouwt als in het bijzonder toegespitst op de onderhavige, uitzonderlijke zaak.
4.9.
MDK verzet zich onder meer tegen de voorwaarden, omdat het gelegde beslag enkel strekt tot verhaal van een eventuele ontnemingsvordering, maar de voorwaarden dicteren dat de zekerheid ook kan strekken tot onder meer verhaal van een op te leggen boete, verbeurdverklaring of schadevergoedingsmaatregel benadeelde partij. Solidité c.s. en de Staat hebben hier tegenin gebracht dat ook voor dergelijk aanvullend verhaal beslag kan worden gelegd en met de voorwaarden enkel wordt beoogd te voorkomen dat met de zekerheidstelling het beslag eindigt en daarmee ook de mogelijkheid om het beslagen bedrag tevens uit te winnen met het oog op andere geldelijke sancties. Het beslag onder Comfort Parcs en Pentagon heeft echter doel getroffen voor ten minste € 3.000.000,00 en op andere goederen van MDK voor ongeveer het tienvoudige van dit bedrag. Zoals de Staat ter zitting heeft bevestigd is met de transactie slechts beoogd dat door Solidité een bedrag van € 846.609,08 wordt betaald aan de Staat, welke betaling in de rechtsverhouding tussen Comfort Parcs en MDK als bevrijdend heeft te gelden. Het beslag blijft (voor het overige) gewoon in stand. Er resteren dus nog aanzienlijke beslagen goederen waarop de Staat aanvullend beslag kan leggen. Tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat MDK niet al op voorhand wil accepteren dat de zekerheid ook zal kunnen worden aangewend voor verhaal van andere geldelijke sancties dan een ontnemingsmaatregel.
4.10.
Dat de verplichting tot betaling van de zekerheid aan MDK, indien de strafzaak en/of de ontnemingszaak niet resulteert in een op MDK rustende betalingsverplichting, pas ontstaat op het moment dat deze uitkomst onherroepelijk is geworden, gaat MDK ook te ver (zie onder ad III van haar productie 14, waarnaar MDK op pagina 8 van de spreekaantekeningen heeft verwezen). Ook dat is begrijpelijk. De beklagprocedure loopt nog. Een mogelijke uitkomst van die procedure is dat het beslag wordt opgeheven. In dat geval kan MDK al veel eerder dan bij het onherroepelijk worden van de uitkomst van de strafzaak en/of ontnemingszaak weer beschikken over haar beslagen goederen. Na het stellen van zekerheid zal teruggave voor het onherroepelijk worden van de uitkomst van de strafzaak en/of ontnemingszaak contractueel zijn uitgesloten en niet meer via een beklagprocedure en in beginsel ook niet met een gang naar de civiele rechter afdwingbaar zijn. Instemming met de voorwaarden zal MDK in dit opzicht dus in een duidelijk nadeliger positie brengen.
4.11.
Beperking van de door MDK eventueel te ontvangen rentevergoeding op de zekerheid, tot de door het OM, althans de Staat, daadwerkelijk ontvangen rente, stuit ook op bezwaar van MDK. Zij werpt op dat zij jaarlijks 10 tot 12% rente kan verdienen met haar vermogen en dat zij van dat rendement afstand zou doen bij acceptatie van de voorwaarden. Daarbij lijkt MDK ervan uit te gaan dat deze voorwaarden haar aanspraak op eventuele schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig beslag beperken tot het rendement dat de Staat heeft gemaakt op het tot zekerheid strekkende bedrag. Ter zitting heeft de Staat laten weten dat aan de betreffende voorwaarde niet deze betekenis moet worden gehecht. Met de voorwaarde is niet beoogd eventuele schadevergoeding uit onrechtmatige daad te maximeren, aldus de Staat. Onduidelijk is echter wat dan wel de strekking is van de betreffende voorwaarde. Voor zover de Staat heeft bedoeld dat de voorwaarde alleen van toepassing is in de situatie dat de Staat op een zeker moment bedragen aan MDK dient (terug) te betalen, geldt kennelijk volgens de eigen beleidsregels van het Openbaar Ministerie dat bij teruggave de wettelijke rente over de zekerheidstelling c.q. de beslagen vordering wordt vergoed. Op pagina 6 van de ‘Instructie Afpakken’ van het College van Procureurs-Generaal uit 2017 staat namelijk:
3.3.3.1 De door de Staat uit te keren rente
De rente op in beslag genomen geld, waaronder ook moet worden verstaan de opbrengst van de vervreemding van (art. 117 Sv) of de zekerheidsstelling voor (art. 118a Sv) de in beslag genomen voorwerpen, is onder omstandigheden aan te merken als vrucht van het wederrechtelijk voordeel9.
(…)
9 De Staat vergoedt bij teruggave de rente over inbeslaggenomen geld, de opbrengst na vervreemding of zekerheidsstelling. Als ingangsdatum van de rentevergoeding geldt de dag van inbeslagneming of de datum van de vervreemding of de zekerheidsstelling. De rentevergoeding eindigt op de dag van teruggave of op de dag van incasso. Het gehanteerde rentepercentage is gelijk aan dat van de heffingsrente als bedoeld in art. 4:98 Algemene wet bestuursrecht (art. 11 lid 6 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen) (waarin verwezen wordt naar de wettelijke rente zoals bedoeld in art. 6:119 en 6:120 BW,
vzr).
vzr).
In de rede ligt daarom aan te nemen dat, indien de strafzaak en/of de ontnemingszaak resulteert in een eventueel nog op MDK rustende betalingsverplichting die (gedeeltelijk) wordt verhaald op andere goederen van MDK dan de thans te stellen zekerheid en die zekerheid (gedeeltelijk) wordt teruggegeven door de Staat, de Staat een vergoeding verschuldigd is die aanmerkelijk hoger kan zijn dan de daadwerkelijk ontvangen rente over (het resterende deel van) de zekerheid c.q. de thans beslagen vordering, gelet op de huidige rentestand. Dat MDK een hogere vergoeding niet op voorhand al wil prijsgeven is dus niet onbegrijpelijk.
4.12.
MDK heeft slechts subsidiair het standpunt ingenomen dat tot een bedrag van € 1.024.000,00 zekerheid gesteld moet worden. Anders dan Solidité c.s. klaarblijkelijk heeft begrepen is het dus niet zo dat MDK bij die hogere zekerheid geen bezwaar heeft tegen de voorwaarden van het Openbaar Ministerie.
4.13.
De conclusie is dat de door het Openbaar Ministerie aan zekerheidstelling gestelde voorwaarden MDK ten opzichte van de beslagsituatie in een zodanig nadeliger positie zullen brengen, dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden gezegd dat zij, door deze voorwaarden niet te accepteren, jegens Solidité c.s. misbruik maakt van haar hypotheekrecht of handelt in strijd met een uit de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Solidité c.s. niet concreet heeft aangegeven waarom MDK de voorwaarden dient te accepteren. Volstaan is met het uiteenzetten van de patstelling en haar plannen voor het doorbreken daarvan, en het uiten van onbegrip voor het standpunt van MDK. Het gevorderde is niet toewijsbaar.
4.14.
Solidité c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een veroordeling van MDK in de kosten van de Staat bestaat geen aanleiding. De kosten aan de zijde van MDK worden begroot op € 667,00 aan griffierecht
De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Solidité c.s. in de proceskosten,
- aan de zijde van MDK tot op heden begroot op € 667,00, en
- aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.