Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 8992752 \ HA VERZ 21-13 \ 693 / 32548
uitspraak van 13 april 2021
beschikking
in de zaak van
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. J.W. Stam
en
de besloten vennootschap
Inter (VCD) B.V.
Inter (VCD) B.V.
gevestigd te Duiven
verwerende partij
gemachtigde mr. K. Klaasen
Partijen worden hierna [verzoeker] en Inter genoemd.
1.De procedure
1.1.
[verzoeker] heeft op 21 januari 2021 een verzoek gedaan, primair om Inter te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen, subsidiair om Inter te veroordelen om aan hem een billijke vergoeding te betalen alsmede de transitievergoeding.
1.2.
Inter heeft op 8 maart 2021 een verweerschrift ingediend met producties 1 tot en met 10.
1.3.
Vervolgens heeft Inter productie 11 in het geding gebracht.
1.4.
Op 16 maart heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op de zitting is [verzoeker] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J.W. Stam. Inter is vertegenwoordigd door [naam]. Zij is bijgestaan door haar gemachtigde, mr. K. Klaasen. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, zowel mr. Stam als mr. Klaasen aan de hand van spreekaantekeningen.
1.5.
Ten slotte is de datum van de uitspraak bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker] is op 6 mei 1985 in dienst getreden bij Inter, laatstelijk in de functie van Business Developer Service. Het laatst genoten salaris bedraagt € 5.850,00 bruto per maand.
2.2.
Inter is gespecialiseerd in audio- en video apparatuur en advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie. Zij houdt zich onder andere bezig met systeemontwerp, conceptontwikkeling, software engineering, installatie en service van audiovisuele- en observatiesystemen. De dienstverlening spitst zich toe op een aantal specifieke markten zoals ziekenhuizen, rechtbanken, verkeerscentrales en huldiensten. Inter valt samen met Forward Solutions GmbH onder Inter Holding b.v.
2.3.
Op 15 oktober 2019 informeert Inter [verzoeker] over haar besluit de functie van [verzoeker], destijds Business Team Manager Service (BTM), op te splitsen in twee aparte functies per 22 oktober 2019. De managerstaken SLA worden aan [verzoeker] toebedeeld met de functietitel Business Developer Services (BDS), de overige taken, BTM manager, worden bij collega Kool ondergebracht.
2.4.
Inter vraagt op 15 juni 2020 ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden aan bij het UWV.
2.5.
Op 16 juni 2020 informeert Inter [verzoeker] over haar besluit de functie van BDS te laten vervallen. Hij wordt per die dag vrijgesteld van werkzaamheden, maar later weer toegelaten tot zijn werkplek, waar hij tot en met 30 november 2020 werkzaamheden verricht.
2.6.
Op 3 september 2020 verleent UWV de gevraagde toestemming, waarna Inter per brief van 7 september 2020 de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2020 opzegt.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair Inter te veroordelen de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 te herstellen op grond van artikel 7:682 lid 1 sub Pro a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt [verzoeker] – samengevat – ten grondslag dat de opzegging door Inter in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro a BW en dat geen sprake is van een situatie waarin ontslag wegens bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is.
3.2.
[verzoeker] verzoekt Inter te verplichten binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het (achterstallig) salaris vanaf 1 december 2020 tot en met de dag van herstel van het dienstverband, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan [verzoeker] te voldoen.
3.3.
Subsidiair verzoekt [verzoeker] Inter te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een door de kantonrechter te bepalen datum en een hierna te noemen voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Deze voorziening dient binnen 24 uur na betekening van deze beschikking door Inter te worden getroffen, waarbij [verzoeker] door Inter volledig wordt gecompenseerd ter zake van het in de periode van 1 december 2020 en de hersteldatum misgelopen loon ad € 5.850,00 bruto per maand en voorzieningen, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020. Aan het hierboven weergegeven verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt [verzoeker] een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag dat Inter hiermee in gebreke blijft.
3.4.
Voor het geval wordt geoordeeld dat wedertewerkstelling niet mogelijk is, verzoekt [verzoeker] subsidiair om hem ten laste van Inter een billijke vergoeding toe te kennen ter grootte van het salaris dat hij zou hebben genoten tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd.
3.5.
Tot slot verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om Inter te veroordelen in de proceskosten.
3.6.
Inter heeft verweer gevoerd en verzocht om afwijzing van de verzoeken van [verzoeker]. Zij heeft primair betwist dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] in strijd met artikel 7:669 lid 1 of Pro lid 3 sub a BW heeft opgezegd. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat dat wel het geval is, stelt Inter zich op het standpunt dat niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden overgegaan en dat geen grond bestaat tot het toekennen van een billijke vergoeding nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
3.7.
Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, verzoekt Inter deze te herstellen per 1 mei 2021, althans een datum gelegen in de toekomst, onder veroordeling van [verzoeker] om de aan hem betaalde transitievergoeding binnen zeven dagen na betekening van de beschikking terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020.
3.8.
Daarnaast verzoekt Inter een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de uitgekeerde WW-uitkering in deze periode. In het geval een billijke vergoeding wordt toegekend, verzoekt Inter hierop een schadevergoeding van € 10.000,00 in mindering te brengen, vanwege een onrechtmatige daad die aan [verzoeker] wordt toegerekend, bestaande uit een overtreding van het geheimhoudingsbeding, waarop een boete van € 10.000,00 is gesteld.
3.9.
Tot slot verzoekt Inter de kantonrechter om [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.
4.De beoordeling
4.1.
De kantonrechter stelt voorop dat [verzoeker] zijn (primaire) verzoek baseert op artikel 7:682 lid Pro 1, onderdeel a, BW. Daarin is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of Pro lid 3, sub a of b, BW.
4.2.
In artikel 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder a BW, is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
4.3.
In de Ontslagregeling en de toelichting daarop worden nadere regels gesteld met betrekking tot onder andere een redelijke grond voor ontslag, het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsplicht. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1212) geoordeeld dat de Ontslagregeling (en de toelichting daarop) recht in de zin van artikel 79 Wet Pro Rechterlijke Organisatie zijn, maar dat de Uitvoeringsregels noch de beleidsregels van het UWV voor de rechter bindend zijn. Dit laatste neemt niet weg dat de kantonrechter deze beleidsregels wel als richtsnoer kan gebruiken.
4.4.
Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever ter onderbouwing van zijn ontslagaanvraag aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling).
4.5.
De kern van de zaak is de vraag of Inter voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van bedrijfseconomische omstandigheden heeft mogen besluiten tot het laten vervallen van de functie en arbeidsplaats van [verzoeker] en dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.
Vervallen arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
4.6.
Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de bedrijfseconomische noodzaak van de door Inter genomen beslissing een zekere mate van terughoudendheid past. Een werkgever moet zijn onderneming immers zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang, maar ook in dat van het behoud van de werkgelegenheid in meer algemene zin. Er moet dan ook ruimte voor de werkgever zijn een beslissing te nemen tot het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). Inter heeft een zekere vrijheid om beleidskeuzes te maken, ook als deze de individuele rechtsbetrekking met [verzoeker] als werknemer treffen.
4.7.
[verzoeker] heeft gesteld dat Inter het UWV onvolledig, dan wel onjuist heeft voorgelicht. Inter heeft in die procedure gesteld dat sprake zou zijn van een reductie van het personeelsbestand, terwijl volgens [verzoeker] juist blijkt dat er in plaats van een vermindering zelfs meer medewerkers zijn: inclusief vacatures een groei van 85 naar 99 werknemers. Daarnaast is het UWV voorgehouden dat de omzet uit bestaande klanten, de klanten met wie [verzoeker] voornamelijk werkt, zou afnemen, terwijl die omzet over het jaar 2020 juist is gestegen. Op een personeelsbijeenkomst op 6 januari 2021 is volgens [verzoeker] aan het personeel kenbaar gemaakt dat het financieel goed gaat met Inter en er sprake is van winst over 2020. Tot slot is aan [verzoeker] en het UWV voorgehouden dat de heer [naam] zijn werkzaamheden zou overnemen, hetgeen niet het geval blijkt. Kool, met wie hij stelt onderling uitwisselbaar te zijn, heeft alle taken overgenomen.
4.8.
Inter betwist voormelde stellingen. Zij voert onder andere aan dat er begin 2021 81 personen werkzaam zijn bij Inter, die samen 73,91 Fte vertegenwoordigen. Er staan weliswaar vacatures open, maar die dienen voor een deel ter vervanging van vertrekkende collega’s. Indien alle vacatures ineens vervuld zouden worden, komt het totale personeelsbestand op 86 personen, één meer dan de bij het UWV aangegeven gewenste aantal van 85. Verder voert zij aan dat er geen sprake is van een één op één overname door Kool van de taken die [verzoeker] uitvoerde. Kool heeft hierover ook zelf een verklaring opgesteld. De taken van [verzoeker] zijn gedeeltelijk geautomatiseerd en ondergebracht bij de accountmanagers en de collega’s van de service desk. De functie van BDS is niet teruggekomen binnen het bedrijf en evenmin overgenomen door één andere collega. Ook is de financiële situatie van het bedrijf niet zo rooskleurig als [verzoeker] suggereert. Alle maatregelen die zijn getroffen hebben er aan bijgedragen dat er mogelijk break-even wordt gedraaid over 2020 en geven daarmee het bewijs dat de ingrepen noodzakelijk waren.
4.9.
Uit de ontslagaanvraag blijkt volgens Inter dat de bedrijfseconomische noodzaak is gelegen in een omzetdaling die begin 2020 is ingezet en versterkt door de (gevolgen van) de Coronacrisis. Zij heeft destijds, bij de ontslagaanvraag voor [verzoeker] bij het UWV, uitgebreide prognoses en financiële gegevens overgelegd over de afgelopen jaren. Die cijfers geven geen rooskleurig beeld van de financiële situatie indien geen maatregelen worden genomen. Een van die maatregelen is het aanvragen van NOW-subsidie. Daarnaast wenste Inter de personeelskosten te verlagen met ruim € 1.000.000,00, door onder andere tijdelijke contracten niet te verlengen en de functie van [verzoeker] te laten vervallen/ zijn taken anders binnen de organisatie te beleggen.
4.10.
De kantonrechter is met het UWV van oordeel dat Inter in de ontslagprocedure aldaar voldoende inzicht heeft gegeven in haar financiële situatie en prognoses voor de toekomst. De impact van de Coronacrisis, die tot op heden nog onverminderd voortduurt, maakt die prognoses niet beter. De stelling van [verzoeker] dat de verbeterde omzet over juni tot en met augustus niet is meegenomen in de prognoses heeft hij niet nader onderbouwd, reden waarom hieraan voorbij wordt gegaan. Zo ook aan zijn stelling dat het netto resultaat over 2020 uit zal komen op ongeveer € 182.321,00. Verder acht de kantonrechter zijn stelling dat er op een personeelsbijeenkomst op 6 januari 2021 gezegd zou zijn dat het goed gaat met Inter en er zelfs winst wordt verwacht over 2020 onvoldoende onderbouwd. [verzoeker] biedt weliswaar bewijs aan van zijn stelling, maar bij gebreke van een nadere toelichting of onderbouwing wordt daaraan niet toegekomen.
4.11.
Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat zijn werkzaamheden tot zijn laatste werkdag niet zijn verminderd of opgedroogd. Hij ziet voldoende werk voor zijn functie in de toekomst. Daarnaast werkt hij juist met bestaande klanten, waardoor zijn functie minder last heeft van een terugloop in omzet uit nieuwe klanten. Hij begrijpt de stap van Inter om zijn functie te laten vervallen niet in relatie tot haar eigen stelling dat zij zich wil richten op sales, terwijl hij daarin juist grote expertise heeft. Inter betwist dat de werkzaamheden van [verzoeker] voornamelijk bestonden uit relaties met bestaande klanten. Hij ondersteunde ook de accountmanagers, stelde offertes op en deed calculatiewerk. Het is volgens Inter haar vrijheid om te bepalen hoe zij de vermindering in werk en daardoor afname van omzet en winst weet op te vangen binnen de onderneming en welke organisatorische wijzingen daarbij noodzakelijk zijn.
4.12.
De door [verzoeker] betrokken stellingen ten aanzien van de werkvermindering zien voornamelijk op de keuzes die Inter heeft gemaakt en die hij niet begrijpt of althans niet deelt. Dat begrijpt de kantonrechter, gelet op het standpunt van [verzoeker] dat hij met zijn jarenlange werkervaring binnen het bedrijf op allerlei plekken van meerwaarde en inzetbaar kan zijn. Echter, deze keuze van Inter kan de kantonrechter niet anders dan marginaal toetsen omdat het haar beleidsvrijheid betreft. Dat Inter ervoor kiest de BDS functie te laten vervallen en de daarbij behorende taken binnen de organisatie te herverdelen, bij wie dan ook, heeft zij voldoende gemotiveerd en onderbouwd. Door [verzoeker] is ook niet
voldoende gemotiveerd betwist dat zijn functie inmiddels is komen te vervallen. Deze keuze ligt binnen de ondernemersvrijheid van Inter en levert haar, zoals hiervoor overwogen, een deel van de benodigde kostenbesparing op.
Medezeggenschapstraject
4.13.
De kantonrechter is met Inter van oordeel dat het doorlopen van een medezeggenschapstraject niet nodig was alvorens de wijzigingen door te voeren en ontslag aan te vragen bij het UWV. Inter heeft aangevoerd dat nog geen OR is ingesteld bij gebrek aan draagvlak. Dat heeft [verzoeker] niet betwist. Gelet op het bepaalde in de Uitvoeringsregels wordt dan overgegaan naar de regeling voor ondernemingen met 10 tot 50 werknemers, waarbij in een vergadering met werknemers advies moet worden gevraagd, indien 25% van de arbeidsplaatsen moet komen te vervallen dan wel 25% van de verrichte arbeid geraakt wordt door de voorgenomen besluiten. Deze maatstaf heeft het UWV, naar het oordeel van de kantonrechter in het gegeven geval terecht toegepast. Gelet op de overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat met de organisatorische wijziging minder dan 25% van het personeelbestand, dan wel minder dan 25% van de binnen de onderneming te verrichten arbeid, is betrokken. Voorgaande staat aldus niet in de weg aan het besluit van Inter om de arbeidsplaats van [verzoeker] te laten vervallen.
4.14.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat Inter met de door haar overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met de door haar voorgestelde maatregelen kostenbesparingen kan doorvoeren, maar ook efficiënter kan werken, waardoor meer omzet kan worden gerealiseerd. Inter heeft derhalve in redelijkheid kunnen besluiten tot het aanpassen van haar ondernemingsstructuur en voldoende inzichtelijk gemaakt waarom de functie van [verzoeker] moest komen te vervallen. Daarnaast herhaalt de kantonrechter dat Inter als werkgeefster een zekere keuzevrijheid toekomt bij de inrichting van haar werkprocessen en de verdeling van taken in functies. Inter heeft daarbij voldoende inzicht gegeven en de gemaakte keuzes voldoende verantwoord. Daarmee is de redelijke grond van opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW voldoende komen vast te staan.
Afspiegeling
4.15.
[verzoeker] stelt dat de functies van BDS (zijn functie) en die van BTM (functie van Kool) onderling uitwisselbaar zijn. De functies liggen op hetzelfde niveau, bevinden zich in hetzelfde segment van de organisatie en vereisen beide leidinggevende kwaliteiten. Uit de praktijk blijkt dat dezelfde competenties en scholing vereist zijn voor deze functies. Daarnaast namen [verzoeker] en Kool elkaar waar gedurende vakanties of andere afwezigheid. De functie van BDS heeft formeel geen leidinggevend aspect, in de praktijk stuurde [verzoeker] echter alle SLA-gerelateerde activiteiten en de betrokken mensen aan. In geval Inter, zoals had gemoeten bij uitwisselbare functies, afspiegeling had toegepast, had niet [verzoeker] maar Kool moeten worden voorgedragen voor ontslag.
4.16.
Inter betwist dat de functies van BDS en BTM onderling uitwisselbaar zijn. Zij voert aan dat de functieprofielen verschillen en legt deze over. De belangrijkste elementen van de functie BTM zijn het leidinggeven aan het team, de ontwikkeling en het realiseren van het business plan met financiële en kwaliteitstargets en het uitvoeren van personeelsbeleid binnen het team. De BTM is onderdeel van het managementteam en eindverantwoordelijk voor de dienstverlening en winstgevendheid van het team. De kerntaken behorende bij de functie van BDS zijn onder andere gelegen in het bespreken van de voortgang van het bestaande contract met de klanten, het afleggen van klantbezoeken en het bespreken en monitoren van klanttevredenheid. De BDS is geen onderdeel van het managementteam en heeft geen leidinggevende functie of verantwoordelijkheid. Zij staan aldus niet op niet dezelfde lijn binnen de organisatie en zijn wat betreft niveau, functie-inhoud en competenties niet gelijkwaardig.
4.17.
De kantonrechter is met Inter van oordeel dat de functies van BDS en BTM niet onderling uitwisselbaar zijn. De door Inter overgelegde profielen laten de verschillen in niveau en werkzaamheden van beide functies zien. Een belangrijk aspect acht de kantonrechter de leidinggevende verantwoordelijkheid van de BTM, die eindverantwoordelijk is voor dienstverlening en winstgevendheid van het team en een business plan moet realiseren en uitvoeren. Ook wanneer [verzoeker] leidinggevende taken uitvoert in zijn functie - die wel van belang zijn bij de onderlinge uitwisselbaarheid van functies, omdat daarvoor immers niet alleen naar de papieren werkelijkheid wordt gekeken, maar ook naar de functie-inhoud in de praktijk - is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] ook eindverantwoordelijkheid draagt zoals dat bij de BTM functie het geval is. De stelling van [verzoeker] dat hij Kool kan vervangen tijdens vakantie en andersom, maakt de functies niet onderling uitwisselbaar, dat is meer gelegen in de kwaliteiten van de betrokken werknemer(s). De conclusie is dan ook dan Inter het afspiegelingsbeginsel niet hoefde toe te passen.
Herplaatsing
4.18.
[verzoeker] stelt dat Inter niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsinspanningen. Zij had volgens de Uitvoeringsregels, op het moment dat het verval van de functie van [verzoeker] bij haar bekend was, met hem in gesprek moeten gaan over de herplaatsingsmogelijkheden en alle vacatures met hem moeten doornemen om te bezien of er een passende functie voorhanden was of dat een functie passend te maken was door middel van opleiding of scholing. [verzoeker] stelt dat Inter daarover geen enkel gesprek met hem heeft gevoerd, er is hem niet gevraagd naar mogelijkheden of wensen, evenmin zijn vacatures met hem besproken. Er is volgens [verzoeker] een passende functie aanwezig in Duitsland. Ook begrijpt [verzoeker] niet waarom hij niet is gevraagd voor de functie van (junior) accountmanager. Dat de advertenties voor de vacature van accountmanager direct na het verstrijken van de herplaatsingstermijn zijn geplaatst maakt dit niet anders, nu Inter niet heeft ontkend dat ze voor 30 november 2020 wist dat deze zouden verschijnen.
4.19.
Inter voert aan dat reeds in oktober 2019 een passende functie voor [verzoeker] is gecreëerd, te weten die van BDS. Dit is in overleg met [verzoeker] gebeurd, hij heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Andere passende functies waren op dat moment niet voorhanden. Zij voert aan dat de situatie sindsdien onveranderd is gebleven en er geen passende functies zijn. Het voert te ver en getuigt niet van een doelmatige bedrijfsvoering om wederom een functie te creëren voor [verzoeker]. Vanaf het moment dat hij op de hoogte is gesteld van het verval van zijn functie, is [verzoeker] niet bereid geweest een gesprek te voeren over herplaatsing, omdat hij enkel bleef herhalen dat verval van zijn functie niet noodzakelijk zou zijn. Inter heeft zich weldegelijk ingespannen om de mogelijkheden van herplaatsing te onderzoeken, dit heeft echter niet geresulteerd in een passende functie. Op de peildatum waren er vier vacatures, die alle niet passend waren voor [verzoeker], hetgeen hij niet heeft betwist. Ten aanzien van de functie van junior accountmanager voert Inter aan dat deze functie niet passend is gelet op het niveau, de senioriteit en kennis en ervaring van [verzoeker]. Ook draagt herplaatsing in deze functie niet bij aan een doelmatige bedrijfsvoering gelet op het verschil in salaris van > 55% hetgeen niet bijdraagt een substantiële besparing op loonkosten. Bovendien zijn de accountmanager functies uit het vacature-overzicht dat [verzoeker] heeft overgelegd van na de redelijke herplaatsingstermijn.
4.20.
De kantonrechter is van oordeel dat Inter niet heeft voldaan aan haar herplaatsings(inspannings)verplichting en overweegt daartoe het volgende. [verzoeker] stelt dat met hem geen enkel herplaatsingsgesprek is gevoerd, hetgeen Inter betwist. Zij voert aan dat [verzoeker] hierover geen gesprek wilde voeren. Inter laat echter na te onderbouwen dat zij daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om met [verzoeker] over herplaatsing in gesprek te komen, dan wel dat zij aan hem (on)mogelijkheden heeft voorgelegd. Dat had van haar mogen worden verwacht, gelet op haar verplichtingen in het kader van de herplaatsing, maar zeker ook gelet op het lange dienstverband dat [verzoeker] bij Inter had. De relevantie van het verweer van Inter, dat van haar niet andermaal kan worden verwacht een functie voor [verzoeker] te creëren, ontgaat de kantonrechter nu niet eerder is aangevoerd noch uit de stukken is gebleken dat er in oktober 2019 sprake was van herplaatsing vanwege disfunctioneren. De onnodig grievende opmerkingen dienaangaande had zij achterwege kunnen laten, nu het (dis)functioneren van [verzoeker] niet relevant is in deze procedure en het evenmin is onderbouwd. Al was er destijds sprake van herplaatsing, dan heeft Inter andermaal een herplaatsingsinspanningsverplichting wanneer zij opnieuw wijzigingen in haar organisatie wenst door te voeren, zoals zij heeft gedaan en waartoe zij ook de vrijheid had, zoals hiervoor is geoordeeld. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat Inter zich te gemakkelijk op het standpunt stelt dat de accountmanager functies, die op 3 december 2020 vacant zijn geworden, buiten de redelijke herplaatsingstermijn vallen. Met de regeling van de redelijke herplaatsingstermijn is beoogd om die termijn niet in lengte van dagen te laten voortduren, echter Inter heeft daarnaar gevraagd ter zitting niet aangevoerd, dat de functies tussen 30 november en 3 december 2020 pas vacant werden. Zij had ze aan [verzoeker] dienen voor te leggen, ook al waren de verdiensten lager dan in zijn vorige functie. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij weliswaar minder zou verdienen in die functie, maar nog altijd meer dan het bedrag dat hij nu als WW-uitkering ontvangt. Het kostenargument van Inter gaat dus niet op.
Conclusie
4.21.
De kantonrechter is van oordeel dat het UVW in strijd met het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub a BW Pro (met name in verband met het schenden door Inter van de herplaatsingsplicht in de zomer van 2020), de gevraagde ontslagvergunning heeft afgegeven, met als gevolg dat Inter ten onrechte de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd tegen 1 december 2020.
In artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, bedoeld in artikel 7:671a:
a. de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b;
a. de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b;
b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
4.22.
[verzoeker] heeft primair verzocht om herstel van het dienstverband. De functie van [verzoeker] bestaat echter niet meer, Inter heeft deze functie laten vervallen en de taken behorend bij die functie herverdeeld over andere functies/ werknemers. Dit maakt een terugkeer van [verzoeker] in zijn eigen functie onmogelijk. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard graag terug te willen en stelt gezien zijn ervaring en kennis in staat te zijn diverse taken binnen de onderneming te verrichten. Het voert echter te ver dat de kantonrechter bepaalt welke inhoud wordt gegeven aan een te herstellen dienstverband. Dit levert in die zin een probleem op dat partijen dan moeten bezien welke taken [verzoeker] in de toekomst dient uit te voeren, terwijl Inter niet genegen lijkt een functie aan [verzoeker] beschikbaar te stellen, gelet op haar houding met betrekking tot de herplaatsing en haar opstelling ter zitting waarin zij op geen enkel moment heeft blijk gegeven het te betreuren dat zij afscheid moest nemen van een werknemer met een dergelijke staat van dienst binnen het bedrijf.
De kantonrechter acht gelet daarop herstel van het dienstverband in redelijkheid niet mogelijk. Deze omstandigheden, door Inter zelf in de hand gewerkt, acht de kantonrechter echter ernstig verwijtbaar. De ernstige verwijtbaarheid is gelegen in het gebrek aan herplaatsingsinspanningen van Inter in de periode nadat zij aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dat zijn functie zou komen te vervallen en het openstellen van een aantal mogelijk geschikte vacatures op 3 december 2020, een en ander zoals in r.o. 4.2. is overwogen. Daarbij wordt eveneens meegewogen dat op geen enkele wijze is komen vast te staan of aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] niet functioneerde in zijn voorlaatste functie en dat hij na een dienstverband van 35 jaar op een zakelijke wijze opgezegd wordt.
Er zal dus een billijke vergoeding worden toegewezen.
4.23.
In zijn arrest van 30 juni 2017 (ECLI: NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding, kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Tot de mee te wegen omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
4.24.
Met inachtneming van de bovengenoemde gezichtspunten en hetgeen in rechtsoverweging 4.22 is overwogen, oordeelt de kantonrechter over de omvang van de billijke vergoeding als volgt. Inter wordt verweten dat zij onvoldoende herplaatsingsinspanning heeft verricht in de periode ten tijde van de aanvraag bij het UWV, maar ook in de periode na de verleende vergunning. Indien zij dit beter had gedaan, kan niet met zekerheid worden gezegd dat zij [verzoeker] had kunnen herplaatsen binnen haar onderneming, maar had zij dan wel alle inspanningen verricht die onder deze omstandigheden van een (goed) werkgever mogen worden verwacht. Daarbij is van belang dat [verzoeker], gelet op zijn zeer lange dienstverband, de intentie had om bij Inter te blijven tot zijn pensioen; Inter had een werknemer, met deze staat van dienst, daarin in ieder geval kansen moeten geven/ herplaatsingsopties moeten bieden. Wanneer na die herplaatsingsinspanningen was gebleken dat geen geschikte functie voor [verzoeker] beschikbaar was, had alsnog een ontslagvergunning kunnen worden verleend, maar op een latere termijn dan nu het geval. Over die periode heeft [verzoeker] in ieder geval zijn salaris gemist. Daarnaast kan, gelet op de hetgeen Inter in haar verweerschrift over het functioneren van [verzoeker] heeft geschreven en haar houding ter zitting, de aanname van [verzoeker], dat hij tot aan zijn pensioen bij Inter zou hebben gewerkt, niet worden gevolgd, nu die termijn nog zo’n acht jaar bedraagt. [verzoeker] heeft een transitievergoeding uitgekeerd gekregen, maar die had hij ook ontvangen als Inter, na voortzetting van het dienstverband een ontslagvergunning had verkregen. Tot slot acht de kantonrechter, in tegenstelling tot het betoog van Inter, niet waarschijnlijk dat [verzoeker] op korte termijn, eenvoudig een nieuwe dienstbetrekking zal vinden, gelet op zijn eenzijdige, specifieke, lange werkervaring bij Inter en zijn leeftijd. Daarbij zal [verzoeker] waarschijnlijk ook niet meer op het salarisniveau komen dat hij bij Inter had bereikt. Gelet op al het bovenstaande acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto passend, waarin het gemiste verschil in uitkering en salaris van december 2020 tot nu is verdisconteerd.
Onrechtmatige daad
4.25.
Inter verzoekt, bij toekenning van een billijke vergoeding, hierop een bedrag van € 10.000,00 in mindering te brengen ten titel van schadevergoeding uit onrechtmatige daad. De kantonrechter wijst dit verzoek af. Inter heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat [verzoeker] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De stelling dat een andere werknemer van Inter, die bij haar onbekend is, op verzoek van [verzoeker] geheime opnamen heeft gemaakt van een personeelsbijeenkomst., kan zonder enige context of nadere onderbouwing op geen enkele wijze worden vastgesteld, laat staan dat deze aan [verzoeker] kan worden toegerekend. Evenmin kan er een verband met de beweerde schending van het geheimhoudingsbeding worden gelegd.
Transitievergoeding
4.26.
Met de reeds uitgekeerde transitievergoeding hoeft niets te gebeuren, nu niet tot herstel van het dienstverband wordt overgegaan.
Proceskosten
4.27.
De kantonrechter ziet aanleiding Inter als de meest in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten zoals hierna begroot.
5.De beslissing
De kantonrechter,
5.1.
veroordeelt Inter tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto;
5.2.
veroordeelt Inter in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] begroot op een bedrag van € 747,00 aan salaris gemachtigde, en een bedrag van € 85,00 aan griffierecht;
5.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijs het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. A.J. Weerkamp-Beens en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.