ECLI:NL:RBGEL:2021:1980

• Datum uitspraak: 24 februari 2021
• Publicatiedatum: 20 april 2021
• Zaaknummer: C/05/381497 / KG ZA 20-494
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: K. van Vlimmeren-van Ommen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitsluiting van inschrijving in aanbestedingsprocedure wegens niet voldoen aan eisen

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland op 24 februari 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen een zorgaanbieder, aangeduid als [eiser], en een publiekrechtelijke rechtspersoon, aangeduid als [gedaagde]. De zaak betreft een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van producten Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en Jeugdhulp voor het Sociaal Domein in de regio [regio]. [Eiser] had tijdig ingeschreven op de aanbesteding, maar haar inschrijving werd uiteindelijk uitgesloten omdat zij niet voldeed aan de gestelde eisen. De rechtbank oordeelde dat [gedaagde] [eiser] drie herstelmogelijkheden had geboden om omissies in haar inschrijving te herstellen, maar dat [eiser] hierin niet voldoende had gereageerd. De rechtbank concludeerde dat de inschrijving van [eiser] niet voldeed aan de eisen uit de inkoopdocumenten, waardoor de uitsluiting terecht was. De vordering van [eiser] om alsnog toegelaten te worden tot de aanbestedingsprocedure werd afgewezen. Tevens werd [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/381497 / KG ZA 20-494

Vonnis in kort geding van 24 februari 2021

in de zaak van

[eiser] ,

wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 1] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 2] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 3] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 4] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 5] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 6] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 7] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 8] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 9] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 10] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 11] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

[gedaagde 12] ,

zetelend te [zetelplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
• de producties 1 tot en met 14 van [gedaagde]
• de nagezonden producties 10 en 11 van [eiser]
• de mondelinge behandeling van 10 februari 2021
• de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Eind 2019 heeft [gedaagde] het Algemeen Inkoopdocument voor de inkoop van producten Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en Jeugdhulp voor het Sociaal Domein regio [regio] gepubliceerd. Dit Algemeen Inkoopdocument vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

4. Inschrijving

(…)

4.13

Planning

(…)

Uiterste termijn inschrijving 3 februari 2020 vóór 12.00 uur

(…)

Start overeenkomst 1 juli 2020

(…)

5. Uitsluitingsgronden en minimumeisen

5.1

Eigen verklaring

In de Eigen Verklaring (bijlage 1.1) dient inschrijver (en derde) aan te geven:

 Of hij een beroep doet op de draagkracht van derden.

 Of er uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn.

 Of hij voldoet aan de in de inkoopdocumenten gestelde minimumeisen.

 Of hij voldoet aan de technische specificaties en uitvoerings- en contractvoorwaarden voor zover omschreven in de inkoopdocumenten.

Indien één of meer van de uitsluitingsgronden op inschrijver van toepassing is en/of inschrijver voldoet niet aan alle minimumeisen, technische specificaties en uitvoerings- en contractvoorwaarden is de inschrijver ongeschikt en volgt uitsluiting van deelname aan deze toelatingsprocedure.

(…)

Inschrijver dient op de dag van inschrijving, op de dag van definitieve kwalificatie en tijdens de uitvoering van de overeenkomst(en) aan alle gestelde eisen en voorwaarden te voldoen.

(…)

5.6

Bewijsstukken

(…)

5.6.2

Dwingende en Facultatieve uitsluitingsgronden

 Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), niet ouder dan twee jaar op het moment van inschrijving. (…)

 Verklaring Belastingdienst, betaling sociale zekerheidspremies en belastingen, niet ouder dan zes maanden op het moment van inschrijving. (…)

6. Programma van eisen

6.1

Eisen aan de dienstverlening

De eisen in de navolgende documenten hebben een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

a. Het algemene programma van eisen.

b. De voor de zorgvormen specifieke geldende beschrijvingen, eisen en voorwaarden.

c. De voor de producten specifiek geldende beschrijvingen, eisen en voorwaarden.

(…)

7. Beoordelingsprocedure

7.1

Toetsing inschrijving

(…)

De beoordeling van de inschrijvingen met bijbehorende stukken gebeurt in meerdere stappen. Met betrekking tot de stappen 1 tot en met 5 geldt dat, bij het niet voldoen aan de voorwaarden en/of eisen, het niet juist aanleveren, invullen of rechtsgeldig ondertekenen van documenten, de opdrachtgever het recht heeft om de inschrijving ter zijde te leggen. Daarmee wordt inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling en komt deze inschrijver niet meer voor een toetreding in aanmerking. Opdrachtgever kan kleine omissies laten herstellen.

1. De inschrijving wordt allereerst beoordeeld op volledigheid.

(…)

5. Na de beoordeling van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel worden de gevraagde bewijsstukken (algemeen, zorgvorm, product) gecontroleerd, waarmee inschrijver aantoont te voldoen aan alle gestelde eisen en voorwaarden.

(…)’

2.2.

Het bijbehorende Algemeen Programma van Eisen vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Eis 15 Medewerkers: Verklaring Omtrent Gedrag (VOG)

Bestuurders (conform uittreksel KvK) en alle hulpverleners (alle medewerkers, inclusief uitzendkrachten, zzp’ers, stagiaires en vrijwilligers), die direct contact hebben met cliënten zijn in het bezit van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) die bij indiensttreding niet ouder is dan 3 maanden en bij het inzetten op de gecontracteerde zorg door [gedaagde] , niet ouder dan 3 jaar. (…)

Het volgende screeningsprofiel dient te worden aangevraagd:

 Voor alle medewerkers met direct cliëntcontact geldt screeningsprofiel “Gezondheidszorg en welzijn van mens en dier”.

 Voor bestuurders geldt als volgt: een
VOG-rechtspersoon die niet ouder is dan 3 maanden bij eerste contractering met de regio. De VOG dient elke 3 jaar opnieuw te worden aangevraagd en te worden aangeleverd.

(…)’

2.3.

Op 18 december 2019 heeft [gedaagde] alle geïnteresseerden via [bedrijf] in het kader van eis 15 van het Algemeen Programma van Eisen onder meer het volgende bericht:

‘(…)

In Eis 15, van het algemeen programma van eisen voor de Inkoop 2020, is beschreven dat inschrijver en eventuele medewerkers dienen te beschikken over een geldige Verklaring Omtrent Gedrag (VOG).

(…)

VOG Natuurlijke Personen voor ZZP-er

Uit de eerste vragenronde is gebleken dat een eenmanszaak (ZZP-er) geen VOG-rechtspersoon kan aanvragen. Een eenmanszaak (ZZP-er) dient in plaats van een VOG-rechtspersoon een VOG-Natuurlijke Personen aan te vragen.

(…)’

2.4.

Op 14 januari 2020 heeft [gedaagde] het volgende nieuwsbericht op haar website geplaatst:

‘
Gedragsverklaring aanbesteden (GVA) en Verklaring Omtrent Gedrag rechtspersonen (VOG RP)

(…)

In het algemeen inkoopdocument eist opdrachtgever bij inschrijving een verklaring dat uit onderzoek is gebleken dat er geen bezwaren zijn dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon inschrijft op een overheidsopdracht (Gedragsverklaring aanbesteden (GVA), paragraaf 5.6.2).

Voor aanbieder die niet in het bezit zijn van een GVA of deze niet tijdig (4 of 8 weken voor 3 februari) hebben aangevraagd, is het niet meer mogelijk om bij inschrijving op

3 februari 2020 een geldige GVA te uploaden.

VOG RP

In het algemeen programma van eisen, Eis 15, eist opdrachtgever bij inschrijving een Verklaring Omtrent Gedrag rechtspersonen (VOG RP) van alle beslissingsbevoegde bestuurders. (…)

Voor aanbieders die niet in het bezit zijn van een VOG RP of deze niet tijdig (…) (8 weken voor 3 februari) hebben aangevraagd, is het niet meer mogelijk om bij inschrijving op

3 februari 2020 een geldig VOG RP te uploaden.

Voor alle duidelijkheid betreft het twee afzonderlijk documenten. Aanbieders worden na inschrijving op beide documenten gekwalificeerd.

Opdrachtgever heeft voor beide documenten het volgende besloten:

 Inschrijvers die in het bezit zijn van een geldig en van Justis verkregen GVA en/of VOG RP, dienen dit te uploaden bij inschrijving.

 Inschrijvers die de aanvraag hebben gedaan voor uiterlijk 24 januari 2020, maar nog geen GVA of VOG RP hebben kunnen ontvangen mogen bij inschrijving een bewijs van aanvraag van één of beide documenten uploaden.

 Inschrijvers krijgen de mogelijkheid om het/de nog te ontvangen document(en) op een door opdrachtgever te bepalen moment en tijdstip te uploaden in [bedrijf] . Inschrijvers worden hierover nader geïnformeerd.

 Inschrijvingen die geen van beide documenten (dat voldoet aan de eisen) of bewijzen van aanvragen bevatten worden beschouwd als onvolledig. Opdrachtgever heeft dan het recht om de inschrijving ter zijde te leggen. Daarmee wordt inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling en komt deze inschrijver niet meer voor een toetreding in aanmerking.

(…)

N.b.2: voor eenmanszaken/ZZP-ers kan worden volstaan met een VOG NP met het juiste screeningsprofiel en de juiste geldigheid (zie eis 15, algemeen programma van eisen).

(…)’

2.5.

Op 29 januari 2020 heeft [gedaagde] alle geïnteresseerden via [bedrijf] onder meer het volgende bericht:

‘(…)

In deze fase van het inkooptraject blijkt er aanbieders zijn die pas kortgeleden zijn gestart met het lezen van alle documenten. Het is voor hen niet meer mogelijk om, bij inschrijving vóór 3 februari 2020, een verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen te uploaden.

(…)

Op de website van de belastingdienst is te lezen dat:

 U krijgt binnen 10 werkdagen bericht van ons.

Opdrachtgever heeft besloten op de volgende wijze te handelen:

 Inschrijvers die in het bezit zijn van een geldige verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen dienen dit te uploaden bij inschrijving;

 Inschrijvers die de aanvraag hebben gedaan, maar nog geen verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen hebben kunnen ontvangen mogen bij inschrijving een bewijs van aanvragen verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen (van de Belastingdienst) uploaden. Deze uitzondering geldt expliciet voor aanbieders die de aanvraag voor een verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen bij de Belastingdienst hebben gedaan op uiterlijk

24 januari 2020;

 Inschrijvers krijgen de mogelijkheid om de nog te ontvangen verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen op een door opdrachtgever te bepalen moment en tijdstip te uploaden in [bedrijf] . Inschrijvers worden hierover nader geïnformeerd;

 Inschrijvingen die geen verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen of bewijs van aanvragen verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen (van de Belastingdienst) bevatten, worden beschouwd als onvolledige inschrijvingen. Opdrachtgever heeft dan het recht om de inschrijving ter zijde te leggen. Daarmee wordt inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling en komt deze inschrijver niet meer voor een toetreding in aanmerking.

(…)’

2.6.

[eiser] is een zorgaanbieder die actief is in de regio [regio] . [eiser] leverde in 2019 zorg aan cliënten in die regio op basis van een overeenkomst met [gedaagde] . [eiser] heeft in januari 2020 en aldus tijdig op de bovenstaande opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft [eiser] haar Gedragsverklaring Aanbesteden daterende van 21 januari 2020, haar aanvraagformulier VOG NP daterende van 16 januari 2020 en haar aanvraagformulier Verklaring betalingsgedrag Belastingdienst daterende van 17 januari 2020 ingediend. [gedaagde] is op 4 februari 2020 gestart met het beoordelen van alle inschrijvingen.

2.7.

Op 17 april 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] via [bedrijf] onder meer het volgende bericht:

‘(…)

Zoals u in ons bericht van 20 februari 2020 heeft kunnen lezen, zijn wij op 4 februari gestart met het beoordelen van uw inschrijving. In deze beoordeling zijn een aantal omissies geconstateerd, waarvan is besloten deze te laten herstellen.

Wij bieden u de gelegenheid om de volgende omissie(s) te herstellen:

Algemeen

 U heeft een productieverantwoording geüpload in plaats van een jaarrekening. Wij verzoeken u vriendelijk om alsnog een definitieve jaarrekening 2018 te uploaden incl. een goedgekeurde controleverklaring van de accountant te uploaden in uw inschrijving.

 De door u opgegeven URL bestaat niet. Wij verzoeken u vriendelijk uw website werkend te maken en te laten voldoen aan de gestelde eisen, te vinden in het algemeen programma van eisen.

 U heeft een aanvraag Verklaring Omtrent Gedrag geüpload. Mocht de VOG RP binnen zijn dient u deze op de onderstaande datum de te uploaden. Mocht hij nog niet binnen zijn krijgt u later nog de gelegenheid om het originele document te herstellen.

 U heeft een aanvraag verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen geüpload. Mocht het formulier binnen zijn dient u op de onderstaande datum de verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen te uploaden. Mocht hij nog niet binnen zijn krijgt u later nog de gelegenheid om het originele document te herstellen.

Indien u deze omissie niet juist of tijdig herstelt, kan dit tot gevolg hebben dat u wordt uitgesloten van verdere beoordeling. U komt dan niet meer voor een toetreding in aanmerking.

(…)

Op 19 mei 2020, van 11.00 uur tot 14.00 uur krijgt u de gelegenheid om de nieuwe documenten te uploaden.

Deze herstelmogelijkheid wordt u slechts éénmalig geboden.

(…)’

2.8.

Omdat op 19 mei 2020 de laadtijden van de documenten vanwege grote drukte op platform [bedrijf] bleken op te lopen, wat kon resulteren in een foutmelding, is namens [gedaagde] de termijn voor het uploaden van documenten verruimd naar 17.00 uur die dag. [eiser] heeft op 19 mei 2020 de door [gedaagde] gewenste jaarrekening geüpload. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] op 22 mei 2020 via [bedrijf] het volgende aan [eiser] bericht:

‘(…)

Op 19 mei 2020 bent u in de gelegenheid gesteld omissie(s) op uw inschrijving te herstellen.

In het [bedrijf] bericht met betrekking tot het herstel is aangegeven dat deze mogelijkheid eenmalig aangeboden zou worden. Echter, na zorgvuldig overleg is besloten u nog één laatste mogelijkheid te bieden de inschrijving in orde te maken.

Op 28 mei 2020, van 11.00 tot 14.00 uur zal het systeem nogmaals opengezet worden om de gevraagde stukken te uploaden.

Nog te herstellen omissie(s):

Algemeen

 De door u opgegeven URL bestaat niet. Wij verzoeken u vriendelijk uw website werkend te maken en te laten voldoen aan de gestelde eisen, te vinden in het algemeen programma van eisen.

 U heeft een aanvraag Verklaring Omtrent Gedrag geüpload. U dient het definitieve document van de VOG NP op bovengenoemde datum de te uploaden.

 U heeft een aanvraag verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen geüpload. Mocht het formulier binnen zijn dient u op de onderstaande datum de verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen te uploaden. Mocht hij nog niet binnen zijn krijgt u later nog de gelegenheid om het originele document te herstellen.

Indien u deze omissie niet juist of tijdig herstelt, kan dit tot gevolg hebben dat u wordt uitgesloten van verdere beoordeling. U komt dan niet meer voor een toetreding in aanmerking.

(…)’

2.9.

[eiser] heeft niet op deze tweede herstelmogelijkheid gereageerd. Op

18 juni 2020 heeft mevrouw [naam mevrouw 1] namens [gedaagde] telefonisch contact gezocht met [eiser] en is aan [eiser] een derde en laatste herstelmogelijkheid geboden, waarvan de termijn eindigde op 21 juni 2020. Op 18 juni 2020 heeft de directrice van [eiser] , mevrouw [naam mevrouw 2] (hierna: [naam mevrouw 2] ), het volgende bericht naar het onjuiste e-mailadres “
[e-mailadres] ” verzonden:

‘Hierbij ontvangt u de VOG RP.

De belasting is me niet gelukt om nog vandaag te contacten.

Hopelijk kan ik morgen dat ook nog mailen.

(…)’

Dit bericht is niet, althans niet bij de juiste persoon binnen [gedaagde] , aangekomen.

2.10.

Bij brief van 23 juni 2020 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

‘(…)

Zoals u in ons bericht van 19 februari 2020 heeft kunnen lezen, zijn wij op 4 februari 2020 gestart met het beoordelen van alle inschrijvingen. In deze brief informeren wij u over het resultaat van deze beoordeling.

Na een grondige beoordeling is gebleken dat uw inschrijving
niet voldoet aan alle gestelde eisen waaraan een inschrijving minimaal dient te voldoen om voor toelating in aanmerking te komen. In uw inschrijving was sprake van de volgende omissies:

 U heeft de VOG van de bestuurder/eigenaar zoals vermeld bij de KvK niet aangeleverd.

 U heeft de Verklaring Belastingdienst niet aangeleverd.

Conform paragraaf 7.1, algemeen inkoopdocument hebben wij u op 16 [
dit moet zijn 17, vzr ] april 2020 en vervolgens op 19 mei 2020 in de gelegenheid gesteld om bovengenoemde omissies te laten herstellen. Tevens hebben wij op 18 juni telefonisch contact met u gehad. Er is toen met u de afspraak gemaakt om in die week (einddatum 21 juni 2020) de stukken aan te leveren. Wij hebben echter niets meer van u vernomen. Concreet voldoet uw inschrijving, na de geboden mogelijkheden voor herstel, niet aan de volgende eisen:

 Aanleveren VOG van de bestuurder/eigenaar zoals vermeld bij de KvK conform het Algemeen Inkoopdocument, Artikel 4.9 [bedrijf] .

 Aanleveren Verklaring Belastingdienst conform het Algemeen Inkoopdocument, Artikel 5 Uitsluitingsgronden en minimumeisen, lid 5.6.2. Dwingende en Facultatieve uitsluitingsgronden.

Conclusie:

Bij de beoordeling is uitgegaan van uw inschrijving. Uit het vorenstaande vloeit voort dat uw inschrijving niet voldoet aan alle gestelde eisen. Uw organisatie komt daarom niet in aanmerking voor toelating.

(…)’

Dit bericht is op 29 juni 2020 naar [eiser] verstuurd.

2.11.

[naam mevrouw 2] is er naar aanleiding van dit besluit achter gekomen dat zij op

18 juni 2020 een onjuist e-mailadres van mevrouw [naam mevrouw 1] heeft gehanteerd en zij heeft op 29 juni 2020 een e-mailbericht naar het juiste e-mailadres van mevrouw [naam mevrouw 1] gestuurd, waarin zij heeft gevraagd of de eerdere mail wel was ontvangen. Daarop is geen reactie meer gevolgd.

2.12.

Bij e-mailbericht van 30 juni 2020 is namens [eiser] aan [gedaagde] bericht dat zij haar GVA telkens heeft doorgezet als VOG en dat niemand haar erop heeft gewezen dat dat een fout formulier was. Namens [eiser] is medegedeeld dat zij een dag later een spoedafspraak bij de gemeente [plaats] zou hebben en dat zij het graag zou willen rechtzetten. Op 6 juli 2020 heeft [eiser] (in ieder geval) een VOG NP aan [gedaagde] gezonden. [gedaagde] heeft dit document niet geaccepteerd.

2.13.

Op 25 november 2020 is namens [eiser] een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van [gedaagde] van 23 juni 2020 zoals hiervoor onder 2.10. weergegeven. Namens [gedaagde] is bij brief van 8 december 2020 formeel op dat bezwaar gereageerd, waarbij kenbaar is gemaakt dat [gedaagde] op basis van de beschreven procedure van mening is dat zij een zorgvuldige procedure heeft doorlopen en dat zij niet genegen is de afwijzing te heroverwegen en [eiser] alsnog te kwalificeren. [eiser] is een termijn van twintig dagen gegund om tegen die beslissing in bezwaar te gaan.

2.14.

Namens [gedaagde] is bij brief van 9 maart 2020 in het kader van de tussen partijen lopende overeenkomst uit 2019 onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

‘(…)

Aanleiding

Op 19 maart 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [eiser] B.V. (verder te noemen opdrachtgever) en de heer [naam heer] (handelend namens opdrachtgever regio [regio] , verder te noemen opdrachtgever). De aanleiding voor dit gesprek was een aantal feiten die in strijd zijn met de eisen en voorwaarden zoals deze in de overeenkomst tussen opdrachtnemer en opdrachtgever zijn afgesproken.

Het eerste feit is dat opdrachtnemer met betrekking tot een cliënt in de gemeente [plaats] teveel uren heeft gedeclareerd. Tijdens het overleg op 19 november (…) is met opdrachtnemer de afspraak gemaakt dat hij de teveel gedeclareerde uren zo spoedig mogelijk zou corrigeren, danwel contact zou opnemen met de gemeente [plaats] om tot een andere regeling te komen.

In de periode december 2019 tot en met januari 2020 heeft de heer [naam heer] meermaals contact opgenomen met opdrachtnemer om de voortgang van de afspraak te bespreken. In deze gesprekken bleek dat opdrachtnemer geen gehoor had gegeven aan de afspraak, danwel contact had opgenomen met de gemeente [plaats] om een andere regeling te treffen.

Verder is vastgesteld dat opdrachtnemer wederom heeft geprobeerd om teveel uren te declareren.

Een tweede feit is dat de gemeente [plaats] , conform de gestelde contacteisen, geen gevalideerde jaarrekening over 2018 heeft ontvangen. (…)

Een derde feit is dat opdrachtgever, in januari 2020, aan opdrachtnemer de opdracht heeft gegeven verklaringen omtrent Gedrag (VOG), diploma’s en arbeidsovereenkomsten van medewerkers te overleggen. Deze documenten zijn niet ontvangen.

(…)

Tijdelijke cliëntenstop

(…)

De beschreven feiten zijn voor opdrachtgever echter wel voldoende reden om vanaf de dagtekening van deze brief tot en met 30 juni 2020 een maatregel toe te passen. Opdrachtnemer krijgt geen nieuwe cliënten meer toegewezen. Deze maatregel geldt voor alle percelen waarvoor de opdrachtnemer is gecontracteerd (Wmo/Jeugdwet) binnen de regio [regio] .

(…)

Onderzoek

Op basis van de aangeleverde documenten zal opdrachtgever een nader onderzoek instellen waarin zaken verder worden onderzocht. Wanneer het nadere onderzoek daar aanleiding voor geeft zal opdrachtgever overgaan tot één of meerdere van de volgende maatregelen:

- De uitvoering van de bevoegdheid een boete op te leggen, zegge € 25.000;

- De maatregel (cliëntenstop) voortzetten;

- Cliënten per direct overdragen naar een andere gecontracteerde aanbieder;

- Beëindiging van de toetreding in het IAS.

Nieuwe inkoop

Opdrachtnemer heeft ingeschreven op de nieuwe inkoop 2020, (…). Deze maatregel geeft eveneens aanleiding de inschrijving van opdrachtnemer ter zijde te leggen. Indien het nadere onderzoek hier aanleiding voor geeft heeft opdrachtgever ook het recht om uw inschrijving uit te sluiten van verdere beoordeling.

(…)’

2.15.

Bij e-mailbericht van 23 maart 2020 is namens [gedaagde] aan [eiser] bericht dat na verzending van de brief van 9 maart 2020 een onderzoek is ingesteld naar het declaratiegedrag van [eiser] , waarvan de uitkomst aanleiding vormde onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de declaraties. In afwachting daarvan heeft [gedaagde] op 23 maart 2020 een declaratiestop ingesteld, op grond waarvan alle declaraties van [eiser] tot nader order niet meer worden uitbetaald.

2.16.

Het rechtmatigheidsonderzoek ten aanzien van het declaratiegedrag van [eiser] is op dit moment nog niet afgerond en de bevindingen van dat onderzoek zijn aldus (nog) niet bekend.

3. Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] te gelasten de afwijzingsbeslissing van 8 december 2020 in het kader van de aanbestedingsprocedure op basis van het algemeen inkoopdocument van [gedaagde] met betrekking tot de inkoop van producten Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en Jeugdhulp voor het Sociaal Domein regio [regio] alsnog in te trekken en in plaats daarvan [eiser] alsnog toe te laten tot die aanbestedingsprocedure;

II. [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit voort uit de aard daarvan.

4.2.

[eiser] vordert kort gezegd intrekking van de afwijzingsbeslissing en veroordeling van [gedaagde] haar alsnog tot de aanbestedingsprocedure toe te laten. [eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat haar inschrijving op het moment van indienen aan alle eisen voldeed en dat zij in de periode daarna heeft getracht zo goed mogelijk van de haar geboden herstelmogelijkheden gebruik te maken door de volgens [gedaagde] nog ontbrekende documenten die [eiser] wel in haar bezit had alsnog te uploaden. Volgens [eiser] voldoet haar inschrijving daarmee aan de eisen die op grond van de diverse inkoopdocumenten worden gesteld, zodat zij tot de procedure moet worden toegelaten en (alsnog) door [gedaagde] dient te worden gecontracteerd. [gedaagde] voert verweer en voert aan dat aan [eiser] tot drie maal toe herstelmogelijkheden zijn geboden om omissies te herstellen en de ontbrekende documenten te uploaden om zo haar inschrijving compleet te maken, maar dat daarvan door [eiser] geen, althans onvoldoende gebruik is gemaakt. Volgens [gedaagde] ontbreken de VOG NP en de verklaring van de Belastingdienst, zodat de inschrijving van [eiser] niet aan de voorgeschreven eisen voldoet en die inschrijving uiteindelijk op 23 juni 2020 terecht is uitgesloten van de procedure.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voorop staat dat in deze zaak op grond van paragraaf 3.2 van het Algemeen inkoopdocument sprake is van een semi open toelatingsprocedure, op basis waarvan met iedere aanbieder die na verificatie aan de voorgeschreven kwaliteitseisen voldoet een contract wordt gesloten. In dat kader wordt getoetst aan geschiktheidseisen en kwalitatieve minimumeisen en (uitvoerings-)

voorwaarden en wordt niet geselecteerd vanuit een onderlinge vergelijking en ranking van inschrijvingen op basis van prijs en/of kwalitatieve gunningscriteria. Het element van mededinging ontbreekt in deze inkoopprocedure dan ook geheel en daarom kan niet van een aanbesteding in de zin van richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 worden gesproken. De bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 zijn daarom niet van toepassing. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn in beginsel, net als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, wel van toepassing.

4.4.

Vaststaat dat [eiser] tijdig op de opdracht heeft ingeschreven. Niet in geschil is dat bij deze inschrijving de Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) was gevoegd en daarnaast het aanvraagformulier VOG NP daterend van 16 januari 2020 en het aanvraagformulier Verklaring betalingsgedrag Belastingdienst daterend van

17 januari 2020. Op basis van het nieuwsbericht op de website van [gedaagde] van

14 januari 2020 en het [bedrijf] -bericht van 29 januari 2020 kan worden geconcludeerd dat [eiser] op dat moment op zichzelf met de twee aanvraagformulieren in plaats van de twee definitieve verklaringen kon volstaan. Uit de overgelegde stukken volgt dat na een eerste controle van de inschrijving van [eiser] op volledigheid, [gedaagde] op 17 april 2020 via een [bedrijf] -bericht aan [eiser] heeft bericht dat haar inschrijving op een aantal punten omissies bevatte. [eiser] is vervolgens in de gelegenheid gesteld die omissies (uiterlijk) op 19 mei 2020 te herstellen. Het ging op dat moment om het uploaden van een ontbrekende jaarrekening, het aanpassen van de URL van de website van [eiser] , het uploaden van de VOG en het uploaden van de Verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst. Geconstateerd moet worden dat [eiser] op 19 mei 2020 alleen de juiste jaarrekening in het systeem heeft geüpload, maar de overige omissies niet heeft hersteld. Nu [gedaagde] de termijn voor het uploaden van stukken vanwege technische problemen tot 17.00 uur die dag heeft verlengd, kan daarin geen reden zijn gelegen enkel de jaarrekening in te sturen en niet de overige ontbrekende documenten.

4.5.

Het uitblijven van volledig herstel van de geconstateerde omissies heeft [gedaagde] doen besluiten [eiser] op 22 mei 2020 een tweede mogelijkheid te bieden om de op dat moment nog niet herstelde omissies in haar inschrijving uiterlijk op 28 mei 2020 alsnog te herstellen. Daarbij is, anders dan [eiser] stelt, door [gedaagde] duidelijk kenbaar gemaakt dat zij de VOG NP en de verklaring van de Belastingdienst zelf wilde ontvangen, omdat tot dan toe slechts de aanvraagformulieren voor deze verklaringen waren overgelegd. Vaststaat dat namens [eiser] in het geheel niet op deze tweede herstelmogelijkheid is gereageerd. Waarop [eiser] haar stelling baseert dat zij op dat moment reeds alle vereiste documenten had aangeleverd en zij daarom niet op het bericht van 22 mei 2020 hoefde te reageren, is in het kader van dit kort geding niet duidelijk geworden. Aangenomen moet worden dat zij dat in ieder geval niet kon afleiden uit de berichtgeving van [gedaagde] . Het komt dan ook voor rekening en risico van [eiser] zelf dat zij niet uiterlijk op 28 mei 2020 de door [gedaagde] verlangde en op dat moment nog ontbrekende documenten heeft geüpload. Dat het voor [eiser] niet duidelijk was dat [gedaagde] naast de GVA ook de VOG NP verlangde, is niet aannemelijk. Bij haar inschrijving in januari 2020 heeft [eiser] zelf naast de GVA een aanvraagformulier voor de VOG NP ingediend, gedateerd 16 januari 2020. Op basis daarvan moet worden aangenomen dat het op dat moment volstrekt helder was voor [eiser] dat een VOG niet hetzelfde is als een GVA. Niet geloofwaardig is dan dat [eiser] enige tijd later niet langer van dit onderscheid op de hoogte zou zijn geweest, te minder omdat [gedaagde] in haar bericht van 14 januari 2020 ook expliciet heeft benadrukt dat een GVA en een VOG twee verschillende documenten zijn en dat beide moesten worden aangeleverd. Dat was voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk, althans had duidelijk moeten zijn. Het verwijt van [eiser] dat [gedaagde] haar daarop (nogmaals) had moeten wijzen, gaat dan ook niet op.

4.6.

Niet in geschil is dat namens [gedaagde] vanwege het uitblijven van een reactie vanuit [eiser] op 18 juni 2020 telefonisch contact is gezocht met (de directrice van) [eiser] Tijdens dat gesprek is aan [eiser] een derde en laatste mogelijkheid geboden de ontbrekende documenten alsnog uiterlijk op 21 juni 2020 aan te leveren. Geconstateerd moet worden dat namens [eiser] op diezelfde dag nog een e-mailbericht naar een medewerker van [gedaagde] is gestuurd, maar dat daarbij een onjuist e-mailadres is gebruikt. Aannemelijk is dat dat bericht, zoals namens [gedaagde] ter zitting is verklaard, daardoor niet, althans niet bij de juiste persoon terecht is gekomen. De verantwoordelijkheid voor het gebruik van een juist e-mailadres ligt echter bij [eiser] als inschrijver. Het had dan ook op haar weg gelegen om in ieder geval vóór de uiterste hersteldatum van 21 juni 2020 te controleren of haar bericht door [gedaagde] al dan niet in goede orde was ontvangen. Dat heeft [eiser] niet gedaan en geconcludeerd moet dan ook worden dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden derde herstelmogelijkheid om haar inschrijving te herstellen/aan te vullen. Ingeval wel een juist e-mailadres was gebruikt, heeft bovendien te gelden dat uit het overgelegde bericht nog altijd niet kan worden afgeleid dat, zoals namens [eiser] wordt gesteld, de VOG NP als bijlage was meegestuurd. Daarnaast blijkt uit het bericht dat [eiser] na 18 juni 2020 nog contact moest zoeken met de Belastingdienst, zodat de vereiste verklaring van de Belastingdienst op dat moment in ieder geval niet als bijlage was bijgevoegd.

4.7.

Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat [eiser] , ondanks de haar geboden drie herstelmogelijkheden, haar inschrijving niet zodanig heeft hersteld/aangevuld dat deze op de uiterste hersteldatum voldeed aan alle eisen uit de voorgeschreven inkoopdocumenten. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde] op

23 juni 2020 terecht tot uitsluiting van de inschrijving van [eiser] is overgegaan en ook op 8 december bij dat besluit is gebleven. De omstandigheid dat [eiser] op

6 juli 2020 alsnog haar VOG NP aan [gedaagde] heeft toegestuurd, kan haar niet meer baten. Vaststaat dat dit ruim na de laatst geboden herstelmogelijkheid van 21 juni 2020 was, ruim na het afwijzingsbesluit van 23 juni 2020 en ook zelfs na de inwerkingtreding van de raamovereenkomsten op 1 juli 2020 met de inschrijvers die wel volledig conform de geldende eisen hebben ingeschreven. De stelling van [eiser] dat zij vanwege Covid-19 niet eerder over de juiste documenten heeft kunnen beschikken, is niet aannemelijk. Aan [eiser] is een ruime hersteltermijn geboden en, indien bepaalde stukken naar het kantooradres van [eiser] zijn gestuurd terwijl het kantoor vanwege Covid-19-maatregelen was gesloten, stonden die maatregelen er niet aan in de weg om die stukken op enig moment daar op te halen en tijdig te uploaden. Daarbij komt dat op dit moment op basis van de eerdere overeenkomst tussen partijen uit 2019 een rechtmatigheidsonderzoek loopt naar het declaratiegedrag van [eiser] , waarvan de uitkomst nog niet bekend is (zie 2.14. en 2.15.). Indien de uitkomst van het onderzoek daartoe aanleiding geeft, heeft [gedaagde] ook op die grond het recht de inschrijving van [eiser] op de thans voorliggende inkoopprocedure voor 2020 uit te sluiten. Ook deze omstandigheid staat in de weg aan een (ongeclausuleerde) toewijzing van de vordering van [eiser] , strekkende tot intrekking van de afwijzingsbeslissing en het alsnog toelaten van [eiser] tot de procedure. Deze vordering zal daarom met inachtneming en op grond van al het vorenstaande worden afgewezen.

4.8.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00

Totaal € 1.683,00

4.9.

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00, waarin begrepen

€ 1.016,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt [eiser] in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op

€ 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 24 februari 2021.