Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/365062 / KG ZA 20-18
Vonnis in kort geding van 14 februari 2020
in de zaak van
[eisende partij],
wonende te Arnhem,
eiser,
advocaat mr. H.J.F. Oetgens van Waveren Pancras Clifford te Arnhem,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
[gedaagde sub 1],
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Oosterbeek,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te Arnhem,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. B.J. Stuiver te Arnhem.
Eiser zal hierna “[eisende partij]” genoemd worden. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk “[gedaagde sub 1]”, “[gedaagde sub 2]”, “[gedaagde sub 3]” respectievelijk “[gedaagde sub 4]” genoemd worden en tezamen “[gedaagde partij]”
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief van [gedaagde partij] d.d. 30 januari 2020 inclusief producties
- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van [eisende partij] d.d. 30 januari 2020
- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van [eisende partij] d.d. 31 januari 2020
- de mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2020
- de pleitnota van [eisende partij]
- de pleitnota van [gedaagde partij].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
[eisende partij] woont vanaf december 2013 in het appartement aan het adres [adres 2]. Het appartement is een bovenwoning. [eisende partij] heeft het appartement eerst als huurder bewoond en sinds 15 april 2019 als eigenaar.
2.2.
[gedaagde sub 4] is eigenaar van de winkelruimte aan het adres [adres 1]. De winkelruimte is gelegen direct onder het appartement van [eisende partij].
2.3.
[eisende partij] en [gedaagde sub 4] zijn als appartementsgerechtigden lid van de Vereniging van Eigenaars van het gebouw [de vve] (hierna: “de vve”). Buiten [eisende partij] en [gedaagde sub 4] kent de vve geen andere leden c.q. appartementsgerechtigden.
2.4.
[gedaagde sub 4] heeft de winkelruimte per 1 juni 2019 verhuurd aan [gedaagde sub 1].
2.5.
[gedaagde sub 1] is een commanditaire vennootschap waarvan [gedaagde sub 2] volgens informatie uit het Handelsregister de enige vennoot is. [gedaagde sub 3] staat in het handelsregister ingeschreven als gevolmachtigde namens [gedaagde sub 1].
2.6.
[gedaagde sub 1] exploiteert in de winkelruimte een detailhandel in (onder meer) wierook, geurkaarsen en etherische oliën.
2.7.
[eisende partij] heeft zich vanaf augustus 2019 herhaaldelijk per e-mail beklaagd bij [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] over geuroverlast.
2.8.
Namens [eisende partij] heeft DAS Rechtsbijstand per brief van 8 augustus 2019 [gedaagde sub 1] gesommeerd om binnen vier weken maatregelen te nemen ter beëindiging van de geuroverlast.
2.9.
Naar aanleiding van de klachten van [eisende partij] en de sommatiebrief heeft [gedaagde sub 1] kieren en openingen in de winkelruimte gedicht.
2.10.
Nadien heeft [eisende partij] zich opnieuw bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] beklaagd over geuroverlast.
2.11.
In opdracht van [eisende partij] heeft [naam 1] (hierna: “[naam 1]”) een onderzoek verricht naar de door [eisende partij] ervaren geuroverlast. Op 20 november 2019 heeft [naam 1] gerapporteerd. Het rapport van [naam 1] luidt, voor zover relevant:
“(…) Het onderzoek geurhinder is uitgevoerd op donderdag 3 oktober 2019. Het onderzoek naar de blootstelling aan vluchtige organische stoffen is gedurende twee weken uitgevoerd tussen donderdag 3 oktober en donderdag 17 oktober 2019.
(…)
Opzet onderzoek
De bewoners hebben naar aanleiding van de klachten 4 vragen over de geurhinder die zij
graag beantwoord willen zien::
1. Is er sprake van geurhinder in de woning aan de [adres 2]?
2. Hoe ernstig is deze geurhinder?
3. Waardoor wordt deze geurhinder veroorzaakt?
4. Op welke wijze kan deze geurhinder worden weggenomen?
Daarnaast zijn metingen naar de aanwezigheid van vluchtige organische stoffen in de
ruimtelucht van de woning uitgevoerd. Dit om vast te stellen welke stoffen het betreft en wat
de concentraties zijn zodat een inschatting kan worden gemaakt van het mogelijke risico op
gezondheidsschade.
Uitvoering onderzoek
Het onderzoek geurhinder is uitgevoerd door een lid van het geurpanel van [naam 1]. Deelname aan het geurpanel is alleen toegestaan bij een gemiddeld reukvermogen. Het panellid is getest waarbij een gemiddeld reukvermogen is vastgesteld. De geurhinder wordt door het panellid tweeledig beoordeeld. Een waargenomen geur wordt op intensiteit (zwaarte) beoordeeld op een schaal va 1-6 en er wordt een zogenaamde hedonische waarde, een maat voor de (on-)aangenaamheid en potentieel hinderlijkheid, toegekend aan een waargenomen geur op een schaal van -4 to +4.
Meetresultaten
Geurhinder
Bij binnenkomst in de woning constateren zowel het panellid als de medewerker [naam 1] dat een duidelijke specifieke geur aanwezig is. Dezelfde specifieke geur is door beiden overal in de ruimtelucht van de woning waargenomen en eveneens bij de uitlaat van de afzuiging van de winkel. Op meerdere plaatsen in de woning is door spleten tussen de vloer en de wanden een luchtstroom voelbaar, de luchtstroom gaat de woning in. De sterkte van de geur is vlak bij de spleten hoger dan in de ruimtelucht. De geur is door beide medewerkers van [naam 1] gekarakteriseerd als wierook/olie/geurkaars.
(…)
De geurhinder is door beide medewerkers van [naam 1] beoordeeld als zeer ernstig.
Blootstelling aan vluchtige organische stoffen
De metingen zijn gedurende twee weken met diffusiebadge uitgevoerd.
De badges zijn geanalyseerd op 187 verschillende veel gebruikte oplosmiddelen door het Laboratorium voor Arbeids- en Milieuhygiëne van de Katholieke Universiteit van Leuven.
(…)
Opvallend is ethylacetaat, waarvan bekend is dat deze als oplosmiddel gebruikt worden in producten waarmee doelbewust geur verspreid wordt. (…)
Van vluchtige organische stoffen is bekend dat blootstelling kan leiden tot lichamelijke
klachten en schade aan de gezondheid. (…)
Conclusies en advies
De vragen uit het opzet onderzoek worden hieronder beantwoord:
1. Is er sprake van geurhinder in de woning aan de [adres 2]?
Ja, er is sprake van geurhinder.
2. Hoe ernstig is deze geurhinder?
De geurhinder is door beide medewerkers van [naam 1] beoordeeld als zeer ernstig.
3. Waardoor wordt deze geurhinder veroorzaakt?
In het onderzoek zijn de volgende zaken waargenomen:
- Op alle onderzochte plekken in de woning en bij de uitlaat van de afzuiging van de
winkel is zowel door het panellid als door de medewerker [naam 1] dezelfde
specifieke geur waargenomen.
- In de woning is op meerdere plaatsen een luchtstroom waargenomen die loopt vanaf
de winkel richting de woning. De intensiteit van de geur is vlak bij deze spleten hoger
dan in de ruimtelucht.
- In de ruimtelucht zijn vluchtige organische stoffen aangetoond, met name
ethylacetaat, waarvan bekend is dat deze als oplosmiddel gebruikt worden in
producten waarmee doelbewust geur verspreid wordt.
Alle genoemde waarnemingen bevestigen dat [gedaagde sub 1] de bron is van de geurhinder
en blootstelling.
4. Op welke wijze kan deze geurhinder worden weggenomen?
Geadviseerd wordt om maatregelen te nemen gebaseerd op het hygiënische principe
van scheiding van bron en ontvanger. Voorkomen dient te worden dat de ruimtelucht
in de woning inpandig in contact kan komen met de ruimtelucht van de winkel.
Het pand heeft als bouwjaar 1901 en is een gemeentelijk monument. Door de aanwezigheid
van kieren en spleten komt lucht vanuit de winkel in de woning en is het pand op dit moment ongeschikt voor het gecombineerde gebruik van opslag en verkoop van, sterk, geurende goederen ([adres 1]) en bewoning ([adres 2]). (…)”
2.12.
Namens [eisende partij] heeft DAS Rechtsbijstand per brief van 3 december 2019 het rapport van [naam 1] aan [gedaagde sub 1] toegestuurd. Ook heeft DAS Rechtsbijstand [gedaagde sub 1] gesommeerd om binnen veertien dagen maatregelen te nemen ter beëindiging van de geuroverlast.
2.13.
Aan deze sommatie heeft [gedaagde partij] geen gevolg gegeven.
2.14.
[eisende partij] heeft op 6 januari 2020 een bouwkundig advies laten verstrekken door “[naam 2]” (hierna: “[naam 2]”). Dit advies luidt, voor zover relevant:
“(…) Het woongenot wordt verhinderd door de bedrijfsvoering in het winkelpand en dit is simpelweg te verhelpen door naden, kieren en sparingen af te dichten en een goede ventilatie installatie aan te brengen in het winkelpand.
De door [gedaagde sub 1] gehuurde winkelruimte is in bouwkundige zin volledig ongeschikt om te worden gebruikt als een winkel die zich bezighoudt met de opslag en verkoop van geuroliën, wierook, geurwater en andere materialen die geur verspreiden.
Vanwege de in de winkelruimte aanwezige kieren, gaten, doorvoeren en het ontbreken van deugdelijke installaties (zoals genoemd op pagina 5) die ervoor zorgen dat de geproduceerde geuren kort gezegd op verantwoorde wijze worden afgevoerd, komen op verschillende manieren (zowel intern via de in het rapport genoemde gaten, kieren en lekkages als extern op het moment dat de ramen en/of deuren van de winkel openstaan) geuren in de daarboven gelegen woning terecht, hetgeen niet het geval zou moeten zijn. Het gevolg hiervan is dat de bewoner van deze bovenwoning te maken krijgt met ernstige geurhinder en in zijn woongenot wordt geschaad. Om een einde te maken aan deze geuroverlast dienen in de winkelruimte de maatregelen te worden zoals die zijn genoemd op pagina 5 van dit rapport. (…)”
Op pagina 5 van het advies van [naam 2] staat de volgende opsomming van werkzaamheden weergegeven evenals een kostenbegroting:
2.15.
Op verzoek van de advocaat van [gedaagde partij] heeft [naam 3] (hierna: “[naam 3]”) per brief van 30 januari 2020 gereageerd op het rapport van [naam 2]. De brief van [naam 3] luidt, voor zover relevant:
“(…) Naar ons oordeel is de informatie die het onderzoeksrapport biedt erg summier. Het rapport omschrijft slechts dat nevel via kieren in de scheidingsconstructies vanaf de begane grond naar de verdieping kan verspreiden en er dus sprake is van overlast. Dit is erg kort door de bocht.
Het ontbreekt aan een beoordeling van [naam 2] of het bouwkundig gezien al dan niet correct is dat luchtcirculatie vanuit de winkel naar de woning van [eisende partij] (en vice versa) kan plaatsvinden. Het gaat om een pand dat omstreeks 1900 gebouwd werd en voorzien is van houten vloeren. Het is normaal dat dergelijke vloeren op meerdere plaatsen niet volledig luchtdicht zijn. Er is ook geen bouwregelgeving die dat vereist, in tegenstelling tot de eisen die het geldende Bouwbesluit 2012 tegenwoordig ten opzichte van nieuwbouw geeft.
Daarnaast missen wij een vastlegging van welke geuren precies voor overlast zorgen en waar deze van afkomstig zijn. Het rapport omschrijft dat er op het toilet gemeten is, echter daar kunnen geuren ontstaan die niet van de winkelruimte afkomstig zijn.
In de begroting stelt [naam 2] dat de winkel dient de worden voorzien van een afzuiginstallatie en een geurfilterkast die totaal € 15.000,00 zouden kosten. Het is niet bekend hoe [naam 2] tot dit bedrag gekomen is, aangezien er geen offertes of andere grondslag voor deze kosten worden genoemd.
Tevens wordt genoemd dat de winkel voorzien dient te worden van een inblaasinstallatie van € 5.000,00 die een luchtgordijn vormt, zodat de lucht in de winkel blijft. Er is echter geen bouwregelgeving die dit vereist. Indien de ramen op de verdieping worden open gezet, dan is dat ons inziens een eigen keuze van [eisende partij]. Het open zetten van de ramen is niet vereist om te kunnen ventileren, aangezien de woning volgens het rapport van [naam 2] over mechanische ventilatie beschikt. Met het openen neemt [eisende partij] ook het risico dat
eventueel andere geuren de woning kunnen binnentreden. De winkelstraten in de binnenstad van Arnhem is een locatie waar zich bijvoorbeeld ook continu bakluchten verspreiden.
De totaal gespecificeerde kosten zijn niet onderbouwd met offertes/begroting van de uitvoerende partijen. De juistheid van de prijsvorming kan daardoor nog niet voldoende worden gecontroleerd. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert, na wijzigingen van eis, dat de voorzieningenrechter:
1. [gedaagde partij] hoofdelijk gebiedt om de in de winkelruimte en kelder aanwezige (a) wierook, geuroliën, geursprays en geurwater die zijn genoemd in productie 4 van de dagvaarding en (b) geuroliën, geursprays, geurwater, wierook, geurkaarsen en andere zaken die geurhinder veroorzaken (voor zover deze niet zijn genoemd in productie 4 van de dagvaarding), te verwijderen en om deze verwijderd te houden, per direct doch uiterlijk binnen 48 uur na betekening van dit vonnis. [gedaagde partij] dient als bewijs hiervan een deurwaarder proces-verbaal te laten opmaken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2. [gedaagde partij] hoofdelijk veroordeelt om het sub 1 gevorderde gebod te handhaven totdat [gedaagde partij] de op pagina 5 van het rapport van [naam 2] genoemde maatregelen volledig door een professioneel bedrijf hebben laten uitvoeren waarbij [eisende partij] kort gezegd wordt geïnformeerd over wanneer en door wie de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Ook hier vraagt [eisende partij] als bewijs hiervan een proces-verbaal door de deurwaarder, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. [eisende partij], voor het geval dat [gedaagde partij] niet aan het sub 1 gevorderde gebod voldoet, machtigt om, desnoods met behulp van de sterke arm, de winkelruimte en kelder binnen te treden teneinde de producten die geurhinder veroorzaken te laten verwijderen en [gedaagde partij] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de hiermee gepaard gaande kosten;
4. [gedaagde partij] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 9.413,55 te vermeerderen met wettelijke rente;
5. [gedaagde partij] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eisende partij] het volgende. [gedaagde partij] veroorzaakt geuroverlast. Dat is onrechtmatig. [eisende partij] heeft er spoedeisend belang bij dat de geuroverlast eindigt en dat hij een voorschot op vergoeding van de door hem geleden schade ontvangt.
3.3.
[gedaagde partij] voert als volgt verweer. [gedaagde sub 3] is ten onrechte in dit kort geding betrokken omdat zij geen vennoot is van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 4] en [eisende partij] zijn gebonden aan een mediation- en arbitragebeding waardoor de voorzieningenrechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Van onrechtmatige geuroverlast is geen sprake. Een afweging van de wederzijdse belangen noopt tot afwijzing van de door [eisende partij] gevorderde maatregelen. [gedaagde partij] concludeert tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, althans tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij], althans tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij], met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Dit kort geding draait in de kern om de vraag of [gedaagde partij] onrechtmatig handelt doordat zij geuroverlast veroorzaakt. Daarbij wordt opgemerkt dat in dit kort geding slechts een voorlopig oordeel zal worden gegeven. Dit betekent dat [eisende partij] voor toewijzing van zijn vorderingen voldoende aannemelijk moet maken dat een rechter na het voeren van een bodemprocedure tot het oordeel kan komen dat sprake is van onrechtmatige geuroverlast. Daarnaast gelden voor toewijzing van het voorschot op schadevergoeding nog bijzondere vereisten, waarover hierna meer.
4.2.
[gedaagde partij] heeft een aantal formele verweren aangevoerd tegen de vorderingen van [eisende partij]. Deze verweren zullen eerst worden beoordeeld. Vervolgens zal worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatige geuroverlast en of de vorderingen van [eisende partij] op die grond toewijsbaar zijn.
mediaton- en arbitragebeding vve
4.3.
[gedaagde partij] meent dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van dit kort geding kennis te nemen, althans dat [eisende partij] niet-ontvankelijk is. Ter onderbouwing heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat [eisende partij] en [gedaagde sub 4] beiden lid zijn van de vve van het pand waarin de woning en de winkelruimte gevestigd zijn. De splitsingsakte en het reglement van de vereniging van eigenaars bevatten een mediation- en arbitragebeding. Dit maakt dat [eisende partij] eerst mediation en arbitrage moet aanwenden voordat hij zich tot de voorzieningenrechter kan wenden, nog steeds aldus [gedaagde partij]
4.4.
Dit verweer van [gedaagde partij] gaat niet op. De wet bepaalt namelijk in artikel 1022a Rv dat een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding. Daarnaast gaat mediation uit van de vrijwilligheid van partijen en leidt dit slechts tot een niet-bindend advies. Anders dan [gedaagde partij] betoogt leiden de mediation- en arbitragebepalingen dus niet tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en evenmin niet-ontvankelijkheid van [eisende partij].
4.5.
Verder heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat [eisende partij] ook een algemene vergadering van de vve bijeen had kunnen roepen ter beslechting van dit geschil. Dit verweer leidt bij gebrek aan enige grondslag daartoe evenmin tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter of niet-ontvankelijkheid van [eisende partij]. Het gaat er niet om wat [eisende partij] nog meer had kunnen doen, maar of hij kan doen wat hij gedaan heeft: een kort geding starten. Dat kan.
ontvankelijkheid ten opzichte van [gedaagde sub 3]
4.6.
Verder heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat [gedaagde sub 3] ten onrechte in dit kort geding is betrokken omdat zij geen vennoot is van [gedaagde sub 1]. Volgens [gedaagde partij] fungeert [gedaagde sub 3] slechts als werkneemster van [gedaagde sub 1] en staat zij enkel als gevolmachtigde in het handelsregister vermeld zodat zij bij ontstentenis van de daartoe bevoegde persoon [gedaagde sub 1] kan binden.
4.7.
[eisende partij] heeft het voorgaande weersproken en aangevoerd dat [gedaagde sub 3] feitelijk leiding geeft aan [gedaagde sub 1] en (dus) optreedt als beherend vennoot. Ter onderbouwing heeft [eisende partij] erop gewezen dat [gedaagde sub 3] ook de huurovereenkomst heeft ondertekend waarmee [gedaagde sub 1] de winkelruimte van [gedaagde sub 4] huurt.
4.8.
Overwogen wordt dat uit het Handelsregister slechts volgt dat [gedaagde sub 3] gevolmachtigde is namens [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 3] staat niet als vennoot ingeschreven in het Handelsregister, terwijl [eisende partij] onvoldoende heeft onderbouwd waarom [gedaagde sub 3] moet worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende, laat staan als beherend vennoot. Het enkele feit dat [gedaagde sub 3] kennelijk de huurovereenkomst van de winkelruimte (mede) heeft ondertekend is in elk geval onvoldoende om tot die conclusie te komen. Dit maakt dat [eisende partij] [gedaagde sub 3] ten onrechte heeft gedagvaard. Voor zover [eisende partij] zijn vorderingen heeft ingesteld tegen [gedaagde sub 3] zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.9.
Waar hierna over [gedaagde partij] wordt geschreven, is bedoeld: [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4].
geuroverlast
4.10.
Dan resteert beantwoording van de vraag of [eisende partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde partij] onrechtmatig handelt doordat zij geuroverlast veroorzaakt.
4.11.
De wet bepaalt in artikel 5:37 BW Pro dat men geen hinder mag toebrengen aan zijn buren in een mate of op een wijze die onrechtmatig is (onder meer) door het verspreiden van stank. Op grond van artikel 6:162 BW Pro kan als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
4.12.
Verder volgt uit de jurisprudentie dat een belangenafweging nodig is om te komen tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatige hinder. Deze belangenafweging wordt in de jurisprudentie aan de hand van diverse factoren gemaakt, waaronder:
de aard van de hinder;
de ernst van de hinder;
de duur en frequentie van de hinder;
de omstandigheden waaronder de hinder plaatsvindt;
de vraag welk (algemeen) belang wordt gediend met de hinder;
de mogelijkheid en bereidheid om de hinder te voorkomen;
de vraag of diegene die zich beklaagt zich daar heeft gevestigd voor dan wel na het tijdstip waarop de hinder aanving;
het tijdstip van de hinder veroorzakende activiteiten;
de schade die door de hinder is toegebracht;
het moment waarop wordt geklaagd.
4.13.
[eisende partij] heeft aangevoerd dat er sprake is van ernstige geuroverlast en heeft ter onderbouwing verwezen naar de rapporten van [naam 1] en [naam 2]. Ook heeft [eisende partij] diverse verklaringen overgelegd van derden die verklaren dat de geuroverlast in de woning zeer ernstig is. [eisende partij] heeft aangevoerd dat hij ten gevolge van de geuroverlast geregeld last heeft van gezondheidsklachten, zoals irritatie aan de luchtwegen en ogen, hoofdpijn, benauwdheid, duizeligheid, misselijkheid en vermoeidheid. Ook heeft [eisende partij] erop gewezen dat hij de geuroverlast voortdurend ervaart indien en zodra hij thuis is. Volgens [eisende partij] is ook van belang dat hij al in het pand woonde (ver) voordat [gedaagde sub 1] de winkelruimte ging huren. Dit maakt volgens [eisende partij] dat sprake is van onrechtmatige hinder.
4.14.
[gedaagde partij] heeft betwist dat sprake is van onrechtmatige geuroverlast. Volgens [gedaagde partij] hangt er juist een aangename geur in en rondom de winkel. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat de rapporten van [naam 1] en [naam 2] slechts partijrapportages zijn en enkel datgene bevatten dat voordelig is voor [eisende partij]. Bovendien blijkt uit de brief van [naam 3] dat er het nodige valt af te dingen op het rapport van [naam 2], aldus [gedaagde partij] Ook heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen van [eisende partij] tot zeer verstrekkende gevolgen zal leiden. De verkoop van wierookproducten, etherische oliën en geurkaarsen vormen voor [gedaagde sub 1] een belangrijk deel van haar omzet. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat zij in haar voortbestaan wordt bedreigd indien zij deze producten niet meer kan verkopen, waar toewijzing van het gevorderde feitelijk op neer zou komen. Indien de winkelruimte daardoor komt leeg te staan dan ondervindt het pensioen van [gedaagde sub 4] schade, aldus [gedaagde partij] Ook speelt volgens [gedaagde partij] mee dat zij al maatregelen heeft genomen om de geuroverlast te beperken.
4.15.
Geoordeeld wordt dat [eisende partij] als inwoner van de Arnhemse binnenstad weliswaar enige mate van hinder heeft te duchten van omliggende winkels (zoals [gedaagde sub 1]), maar hij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de aard en ernst van de geuroverlast zodanig is dat een rechter na het voeren van een bodemprocedure tot het oordeel kan komen dat sprake is van onrechtmatige hinder. Daarbij wordt meegewogen dat de onaangename geur voortdurend – oftewel zonder onderbrekingen – aanwezig is in de woning van [eisende partij] en dat de winkel van [gedaagde sub 1] zich pas in het gebouw heeft gevestigd toen [eisende partij] daar al geruime tijd woonde. Uit zowel het rapport van [naam 1] als het rapport van [naam 2] volgt dat sprake is van een zeer onaangename geur in de woning van [eisende partij] die wordt veroorzaakt door [gedaagde sub 1]. Hiertegenover heeft [gedaagde partij] enkel de brief van [naam 3] in het geding gebracht. Deze brief geeft slechts een summiere reactie op het rapport van [naam 2], terwijl niet wordt gereageerd op het rapport van [naam 1]. Bovendien volgt uit de brief van [naam 3] niet dat diegene die de brief heeft opgesteld ook daadwerkelijk ter plaatse is geweest. Verder wordt [gedaagde partij] niet gevolgd in haar stelling dat zij door de korte dagvaardingstermijn niet in staat is geweest om tijdig een contraexpertise te (laten) verrichten. Namens [eisende partij] heeft DAS Rechtsbijstand het rapport van [naam 1] immers al op 3 december 2019 aan [gedaagde partij] toegestuurd. [gedaagde partij] heeft dus voldoende tijd gehad om een contraexpertise uit te voeren. Bovendien kan de geuroverlast kennelijk voorkomen worden door de werkzaamheden uit te voeren die [naam 2] in zijn rapport noemt. Ter mondelinge behandeling is gebleken dat het voornaamste bezwaar van [gedaagde partij] tegen deze werkzaamheden te maken heeft met de (volgens haar) hoge kosten, waarvan [gedaagde partij] stelt dat zij deze niet kan betalen. Overwogen wordt dat dit laatste echter niet opweegt tegen het verminderde woongenot van [eisende partij] gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.
4.16.
Het voorgaande maakt dat er aanleiding is voor een ordemaatregel. Integrale toewijzing van de door [eisende partij] gevorderde ordemaatregelen leiden feitelijk tot het stilleggen van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft immers onweersproken aangevoerd dat verkoop van de geurproducten een wezenlijk deel van haar omzet vormt. Een belangenafweging leidt ertoe dat de vordering daarom niet integraal zal worden toegewezen. Wel toewijsbaar is de minder verstrekkende ordemaatregel dat [gedaagde partij] een termijn van twee maanden krijgt om de werkzaamheden uit te voeren die [naam 2] in zijn rapport noemt. Indien [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijft, dient zij alle geurproducten uit haar winkel te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 250.000,- is bereikt. Vanwege het effect dat van deze dwangsom uit zal gaan, zal [eisende partij] vooralsnog niet worden gemachtigd om de wierook, etherische oliën en geurkaarsen te verwijderen met behulp van de sterke arm.
4.17.
Van de door [gedaagde partij] te verrichten werkzaamheden zal worden uitgezonderd (i) de inspectie op brandveiligheid en (ii) de ozonbehandeling van de stoffering en kleding van [eisende partij], zoals genoemd in de vierde en vijfde alinea van het rapport van [naam 2] (rechtsoverweging 2.14). Voor zover [eisende partij] zijn vorderingen daarop heeft gericht zullen deze worden afgewezen bij gebrek aan (spoedeisend) belang.
geldvordering
4.18.
Tot slot zal worden beoordeeld of de geldvordering, het gevorderde voorschot op de schadevergoeding, van [eisende partij] toewijsbaar is.
4.19.
Op grond van vaste jurisprudentie is bij toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter moet niet alleen onderzoeken of het bestaan en de omvang van een vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Hij moet ook onderzoeken of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de voorzieningenrechter ook betrekken het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. Dit risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.20.
[eisende partij] heeft aangevoerd dat hij schade lijdt ten gevolge van de onrechtmatige geuroverlast. Volgens [eisende partij] is [gedaagde partij] gehouden om deze schade aan hem te vergoeden. De door [eisende partij] gevorderde schadevergoeding omvat de volgende bedragen:
De kosten van deskundige [naam 1]
De kosten van deskundige [naam 2]
€ 1.518,55
€ 295,00
Reinigingskosten van door geuroverlast aangetaste meubels
P.M.
Nader onderzoek naar de brandveiligheid van het pand
P.M.
Schade door verlies van productiviteit [eisende partij]
P.M.
Gederfd woongenot
€ 7.600,00
4.21.
Van deze bedragen zal enkel worden toegewezen de kosten van de twee deskundigen [naam 1] en [naam 2]. Op grond van de wet is [gedaagde partij] immers gehouden om ook de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade aan [eisende partij] te vergoeden. Alle overige posten heeft [gedaagde partij] gemotiveerd weersproken, zodat ten aanzien van deze posten nadere bewijslevering nodig is. Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding echter geen plaats. Partijen zijn daarvoor aangewezen op de bodemprocedure.
proceskosten
4.22.
[gedaagde partij] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op:
- dagvaarding € 122,85
- griffierecht 304,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.406,85
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart [eisende partij] niet ontvankelijk voor zover hij zijn vorderingen heeft ingesteld tegen [gedaagde sub 3],
5.2.
beveelt [gedaagde partij] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de bovenste drie maatregelen genoemd op pagina 5 van het rapport van [naam 2] (rechtsoverweging 2.14.) volledig door een professioneel bedrijf uit te laten voeren,
5.3.
bepaalt dat, indien [gedaagde partij] overgaat tot het uitvoeren van voornoemde maatregelen, [gedaagde partij] [eisende partij] (a) minimaal 5 dagen van te voren schriftelijk dient te informeren dat deze werkzaamheden uitgevoerd zullen worden en door welke professionele partij de werkzaamheden uitgevoerd worden en (b) binnen 7 dagen nadat de werkzaamheden zijn afgerond, middels een door een gerechtsdeurwaarder opgemaakt proces-verbaal van constatering aan te tonen dat voornoemde werkzaamheden daadwerkelijk volledig zijn uitgevoerd,
5.4.
gebiedt [gedaagde partij] om – indien en voor zover zij het onder 5.2. genoemde bevel niet, niet tijdig of niet deugdelijk nakomt – de in de winkelruimte (bestaande uit alle ruimten die zich op de begane grond bevinden inclusief de onder de winkelruimte gelegen kelder) gelegen aan de [adres 1] aanwezige (a) wierook, geuroliën, geursprays en geurwater die zijn genoemd in productie 4 van de dagvaarding en (b) geuroliën, geursprays, geurwater, wierook, geurkaarsen en andere zaken die geurhinder veroorzaken (voor zover deze niet zijn genoemd in productie 4 van de dagvaarding), binnen 48 uur te verwijderen en om deze verwijderd te houden totdat alsnog aan het onder
5.2.
genoemde bevel is voldaan, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van
€ 2.500,00 (zegge: tweeëneenhalf duizend euro) voor elke dag, een deel van een dag daaronder te begrepen, dat [gedaagde partij] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro);
5.5.
veroordeelt [gedaagde partij], met dien verstande dat wanneer de een betaalt, de ander voor dat deel is bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling aan [eisende partij] van de kosten van [naam 1] en [naam 2] ter hoogte van
€ 1.518,55 respectievelijk € 295,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.6.
veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 1.406,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2020.
eh/gm