ECLI:NL:RBGEL:2020:6552

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/375414 / KG ZA 20-319

Vonnis in kort geding van 23 oktober 2020

in de zaak van

MR. FRANS WILLEM AARTSEN

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap FB Holding B.V.,

kantoorhoudende te Harderwijk,

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. H. Kaya te Harderwijk,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats ] ,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. R.L.G.J. Eikelboom te Maastricht.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 10
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie met producties 1 tot en met 23 van de zijde van [gedaagde]
het e-mailbericht van 7 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 24 en 25
het e-mailbericht van 8 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 26 tot en met 32
het e-mailbericht van 8 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 33 tot en met 35
de brief van 8 oktober 2020 van de zijde van de curator met bijgevoegd producties 11 tot en met 17
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de curator
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij vonnis van 19 mei 2020 van deze rechtbank, locatie Zutphen, is FB Holding B.V. (hierna: FB Holding) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.2.

Mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van FB Holding. [gedaagde] is de ex-echtgenoot van [naam 1] .

2.3.

Bij notariële akte van 19 februari 2019 heeft mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ) de onroerende zaak, gelegen aan de Groevenbeeklaan 8 te Putten (hierna: de woning) aan FB Holding in eigendom overgedragen. Op de woning rust een eerste hypotheekrecht ten gunste van de stichting Stichting Zekerheden Geldvoorelkaar.nl (hierna: Geldvoorelkaar) ter voldoening van een schuld van € 500.000,00. Dit recht van hypotheek is op 20 februari 2019 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster.

2.4.

In het kader van de echtscheiding van [gedaagde] en [naam 1] heeft op 26 februari 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. Ter beslechting van de tussen hen bestaande geschillen hebben [gedaagde] en [naam 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten en de door hen gemaakte afspraken zijn in een proces-verbaal vastgelegd (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Het proces-verbaal luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

Afkoop certificaten

(…)

 Partij [naam 1] draagt zorg voor vestiging van een tweede recht van hypotheek, te vestigen door haar persoonlijke holding, ten behoeve van partij [gedaagde] ter hoogte van € 125.000,= op het onroerend goed gevestigd aan de [adres] te Putten, welke thans in verhuurde staat is. De kosten voor het vestigen van het hypotheekrecht komen voor rekening van partij [gedaagde] .

(…)

[naam 1] en [gedaagde] hebben de vaststellingsovereenkomst zowel in privé als namens Cruises Only Beheer B.V. (hierna: COB), een gezamenlijke vennootschap, ondertekend.

2.5.

Op 28 juni 2019 is ten overstaan van mr. [naam 3] (hierna: de notaris), notaris te Putten, de hypotheekakte verleden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

1. mevrouw [naam 4] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum] , te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van: mevrouw
[naam 1], (…)

die bij het verlenen van de volmacht handelde:

a. voor zich in privé, en

b. als zelfstandig bevoegd directeur van de te Putten gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
CRUISES ONLY BEHEER B.V., (…) hierna in deze akte ook aan te duiden als: “
Vennootschap”;

2. mevrouw [naam 6] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum] , te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:

de heer
[gedaagde], (…) hierna in deze akte ook aan te duiden als: de Hypotheeknemer.

De verschenen personen, die sub 1 handelend als gemeld, verklaren:

(…)

Overeenkomst van geldlening

De Hypotheeknemer en de Schuldenaar verklaarden dat tussen hen is gesloten een overeenkomst van geldlening van een bedrag ad tweehonderdtienduizend euro € 210.000,00) in verband met een akte van verdeling van certificaten van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cruises Only Beheer B.V. voornoemd, van welke geldlening blijkt uit gemelde akte van verdeling, mede op heden voor mij, notaris, verleden.

Hypotheekstelling

Ter uitvoering van het hiervoor bepaalde verleent de Hypotheekgever aan de Hypotheeknemer, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk -voor zoveel nodig nu voor alsdan- het recht van pand op de hierna te omschrijven registergoederen (hierna in deze akte ook aan te duiden met “het Verbondene” of met “het Onderpand”) tot meerdere zekerheid voor:

a. de betaling van de schuld tot een bedrag ter grootte van maximaal
éénhonderdvijfentwintigduizend euro (€ 125.000,00);

b. de betaling van renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op veertig procent (40%) van de hoofdsom, doch tenminste vijftigduizend euro (€ 50.000,00);

in totaal derhalve tot een maximum van éénhonderd veertig procent (140%) van de genoemde hoofdsom, zijnde
éénhonderdvijfenzeventigduizend euro (€ 175.000,00),

op het hierna te omschrijven Onderpand.

(…)

Onderpand

Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:

het perceel grond met het zich daarop bevindende woonhuis, met garage, ondergrond, erf, tuin en overig daarbij behorend onroerend toebehoren, plaatselijk bekend [adres] , groot veertien are zeven en tachtig centiare.

Eigendomstitel.

Het Onderpand is door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FB Holding B.V. in eigendom verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op twintig februari tweeduizend negentien in Register Hypotheken 4, [nummer] , van een afschrift van de akte van levering ten titel van verkoop en koop, inhoudende kwijting voor de betaling van de koopsom, verleden voor [naam 7] , notaris te ’s-Gravenhage, op negentien februari daaraanvoorafgaande.

(…)

2.6.

Uit een uittreksel uit de openbare registers van het kadaster blijkt dat de hypotheekakte op 28 juni 2019 is ingeschreven en de woning op die datum met een tweede hypotheekrecht is bezwaard ten gunste van [gedaagde] ter voldoening van een schuld van € 125.000,00.

2.7.

Bij brief van 3 juli 2020 heeft de curator [gedaagde] meegedeeld dat de hypotheekakte niet aan de daarvoor geldende vormvoorschriften voldoet nu de hypotheekgever niet is verschenen bij de notaris en deze evenmin in de hypotheekakte is gedefinieerd, zodat dat de hypotheekakte is verleden en ingeschreven zonder dat er een recht van hypotheek is gevestigd. De curator heeft [gedaagde] daarom verzocht om mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van het ten gunste van [gedaagde] gevestigde hypotheekrecht op de woning.

2.8.

De notaris heeft op 3 juli 2020 een proces-verbaal van verbetering opgesteld. Dit proces-verbaal bevat, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:

Constatering van een kennelijke schrijffout casu quo misslag.

Bij de akte van hypotheekstelling op achtentwintig juni tweeduizend negentien voor mij, notaris, verleden, waarvan een afschrift is ingeschreven in register [nummer] bij de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers is recht van hypotheek verleend ter uitvoering van het bepaalde in het proces-verbaal van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, de dato zesentwintig februari tweeduizend negentien, zaaknummer NL18.12445, waarbij mevrouw [naam 1] , geboren te Rotterdam op tweeëntwintig juli negentienhonderd negenenzestig, zich heeft verplicht om namens haar persoonlijke holding, te weten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
FB Holding B.V., (…), een recht van hypotheek te vestigen ten laste van het in voormelde akte omschreven registergoed.

In voormelde akte is voorafgaand aan het passeren abusievelijk de comparitie onjuist gewijzigd.

De comparitie van voormelde akte had moeten luiden als volgt:

“1. mevrouw [naam 4] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum], te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van: mevrouw
[naam 1], (…) die bij het verlenen van de volmacht handelde:

a. voor zich in privé, en

b. als zelfstandig bevoegd directeur van de te Putten gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
FB HOLDING B.V., kantoorhoudende te 3882 RR Putten, Allermolensteeg 2, ingeschreven in het Handelsregister onder dossiernummer [nummer], hierna in deze akte ook aan te duiden als: “
Vennootschap”;

2.9.

Voornoemd proces-verbaal van verbetering is eveneens op 3 juli 2020 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster als aanvulling op de op 28 juni 2019 ingeschreven hypotheekakte.

2.10.

Na ontvangst van het proces-verbaal van verbetering op 15 juli 2020 heeft de curator bij e-mailbericht van diezelfde datum aan [gedaagde] laten weten dat van een schrijffout van de notaris geen sprake is geweest, dat de vestiging van het hypotheekrecht niet heeft plaatsgehad en dat dit vanwege het in faillissementen geldende fixatiebeginsel niet met een proces-verbaal van verbetering na het faillissement kan worden gerepareerd.

2.11.

Vervolgens hebben partijen uitvoering per e-mail gecorrespondeerd. [gedaagde] heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan de vordering van de curator tot doorhaling van de inschrijving van het ten gunste van hem gevestigde hypotheekrecht in het kadaster.

2.12.

Bij brief van 18 augustus 2020 heeft de curator voorwaardelijk, voor het geval een rechtsgeldig tweede recht van hypotheek op de woning is gevestigd, dit hypotheekrecht buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw.

2.13.

De notaris heeft vervolgens op 24 augustus 2020 een akte van rectificatie opgesteld. Blijkens deze akte van rectificatie heeft [naam 1] verklaard dat in de hypotheekakte per abuis de comparitie onjuist is gewijzigd en daardoor is komen te vervallen dat zij handelde mede in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van FB Holding, zodat zij de hypotheekakte rectificeert in die zin dat zij mede handelde in haar hoedanigheid van bevoegd bestuurder van FB Holding. De akte van rectificatie is door de notaris getekend.

2.14.

Tussen onder meer [gedaagde] als eiser en [naam 1] , FB Holding, [naam 2] en Geldvoorelkaar als gedaagden is een bodemprocedure bij deze rechtbank, locatie Zutphen, aanhangig die thans op de parkeerrol is geplaatst. [gedaagde] stelt zich in die procedure primair op het standpunt dat de woning niet tot de faillissementsboedel van FB Holding behoort en subsidiair dat het hypotheekrecht van Geldvoorelkaar doorgehaald dient te worden, zowel primair als subsidiair in verband met paulianeus handelen door gedaagden.

3.Het geschil in conventie

3.1.

De curator vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van het tweede recht van hypotheek op de onroerende zaak bij het kadaster, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

bepaalt dat, bij gebreke van onvoorwaardelijke medewerking van [gedaagde] zoals hiervoor onder 1. gevorderd, dit vonnis ingevolge artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] voor elke rechtshandeling die nodig is voor de doorhaling van de inschrijving van het op 28 juni 2019 ingeschreven tweede recht van hypotheek op de onroerende zaak, althans een voorziening treft zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

[gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert, voor zover de gevraagde voorlopige voorziening in conventie wordt toegewezen, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad;

de curator veroordeelt om, binnen een week na betekening van dit vonnis, namens FB Holding B.V. ten overstaan van notaris Van ’t Spijker, dan wel een andere door de rechtbank aan te wijzen notaris, een akte te doen opmaken, bewerkstelligende de vestiging van een recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde] op de Groevenbeeklaan 8 te Putten voor een bedrag van € 125.000,00, te vermeerderen met de gebruikelijke kosten, op straffe van een door de curator aan [gedaagde] te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per dag tot een maximum van € 125.000,00;

bepaalt dat, indien de curator niet binnen voornoemde termijn daartoe overgaat, ter zake de vestiging van het hypotheekrecht ten gunste van [gedaagde] ten overstaan van notaris Van ’t Spijker dan wel een andere door de rechtbank aan te wijzen notaris, dit vonnis in de plaats treedt van de handtekening van de curator, met machtiging van de rechtbank aan [gedaagde] en/of notaris Van ’t Spijker (dan wel een andere door de rechtbank aan te wijzen notaris) om de akte met het alsdan gevestigde hypotheekrecht samen met een afschrift van dit vonnis in te (doen) schrijven in de openbare registers;

de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daarbij inbegrepen.

4.2.

De curator voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling van het geschil

in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.

5.2.

[gedaagde] betwist primair dat de curator spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. [gedaagde] stelt in dit verband dat de curator de woning pas (onvoorwaardelijk) te gelde kan maken wanneer de onder 2.14. genoemde procedure is beëindigd (ofwel door een vaststellingsovereenkomst ofwel door een vonnis), zodat de curator thans geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft.

5.3.

Indien ten onrechte een tweede recht van hypotheek ten gunste van [gedaagde] is ingeschreven in het kadaster, zoals de curator stelt, heeft de curator er recht en belang bij dat dit hypotheekrecht zo spoedig mogelijk wordt doorgehaald zodat de curator de woning te gelde kan maken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren en het faillissement van FB Holding kan worden afgewikkeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen gegeven.

5.4.

De curator vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld om mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving het tweede recht van hypotheek op de woning in de openbare registers van het kadaster. De curator legt hieraan primair ten grondslag dat het tweede recht van hypotheek gelet op het bepaalde in artikel 3:39 BW nietig is nu de hypotheekakte niet aan de in artikel 3:260 lid 1 BW gestelde vormvereisten voldoet, aangezien FB Holding niet als hypotheekgever is verschenen bij de notaris en de hypotheekgever evenmin is gedefinieerd. Ook bestaat geen geldige titel voor het hypotheekrecht. De notaris kon deze fouten niet herstellen door middel van een proces-verbaal van verbetering nu het geen kennelijke verschrijvingen of misslagen betreffen in de zin van artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt (hierna: Wna). Nu geen tweede recht van hypotheek is gevestigd dient de inschrijving daarvan te worden doorgehaald, aldus de curator. Ook de verklaring van [naam 1] in de akte van rectificatie sorteert volgens de curator geen effect nu de subjectieve betekenis die partijen aan een omschrijving toekennen of gegevens van buiten de hypotheekakte geen rol mogen spelen. Daarnaast is de hypotheekgever in de akte van rectificatie niet gedefinieerd. Voorts blijkt uit niets dat het de bedoeling was van FB Holding om ten behoeve van [gedaagde] een tweede hypotheekrecht te vestigen. De hypotheekverlening vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagde] en [naam 1] , mede handelend in hun hoedanigheid van bestuurder van COB; FB Holding is geen partij bij de vaststellingsovereenkomst. Ook hieruit kan niet worden opgemaakt dat FB Holding hypotheekgever zou zijn. Voor zover wel een geldig tweede hypotheekrecht is gevestigd stelt de curator dat sprake is van faillissementspauliana zodat de curator bevoegd was het tweede recht van hypotheek buitengerechtelijk te vernietigen op grond van artikel 42 Fw.

5.5.

[gedaagde] betwist dat de hypotheekakte niet rechtsgeldig is nu sprake is van een ‘clerical error’ dan wel, voor zover het proces-verbaal van verbetering niet geschikt zou zijn, ter aanvulling een akte van rectificatie is opgemaakt waarin [naam 1] expliciet heeft verklaard dat zij bij het passeren van de akte mede namens FB Holding handelde. Beide stukken betreffen slechts een verduidelijking van de oorspronkelijke akte en brengen inhoudelijk geen wijziging met zich ten opzichte van de oorspronkelijke hypotheekakte. Ook is sprake van een rechtsgeldige titel, welke voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst. Dit een en ander maakt dat [gedaagde] een geldig tweede recht van hypotheek heeft. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag betwist [gedaagde] dat paulianeus is gehandeld. Voorts maakt de curator met het aanhangig maken van dit kort geding misbruik van zijn bevoegdheid en leent het onderhavige geschil tussen partijen zich niet voor beoordeling in kort geding, aangezien bij toewijzing van de vordering zou worden vooruitgelopen op de beslissing in de bodemprocedure en er een onomkeerbare situatie zou ontstaan. Tot slot heeft de curator in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv nu de curator de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd.

5.6.

Uit de door [gedaagde] overgelegde stukken blijkt dat [naam 1] en hij verwikkeld zijn in een omvangrijk geschil, waarvan slechts een deel ter beoordeling voorligt in dit kort geding. De voorzieningenrechter zal daarom slechts ingaan op de standpunten van partijen die van belang zijn voor beoordeling van de voorliggende vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie.

5.7.

In geschil is allereerst of [gedaagde] gehouden is mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van het ten gunste van hem gevestigde tweede hypotheekrecht op de woning. Vaststaat dat, zoals de curator heeft betoogd, [naam 1] in privé en namens COB is verschenen bij de notaris en niet namens FB Holding. Ook is niet in geschil dat de hypotheekgever niet staat gedefinieerd in de hypotheekakte. [gedaagde] stelt zich in dit verband op het standpunt dat voornoemde gebreken in de hypotheekakte zijn hersteld door de notaris met het opmaken van het proces-verbaal van verbetering dan wel de akte van rectificatie.

5.8.

Ingevolge artikel 45 lid 2 Wna (alsmede artikel 42 Kadasterwet) is de notaris bevoegd kennelijk schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren. De wetgever heeft met de bepaling van artikel 45 lid 2 Wna een rectificatiemogelijkheid voor de notaris opgenomen die terugwerkende kracht heeft. Uit de Memorie van Toelichting op dit artikel (Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 40) blijkt dat met het woord ‘kennelijk’ wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. De fout moet zodanig zijn dat die voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Voorts blijkt uit voornoemde Memorie van Toelichting dat de akte door de verbetering geen andere inhoud mag krijgen.

5.9.

In het onderhavige geval heeft de notaris in het proces-verbaal van verbetering opgenomen dat [naam 1] niet mede namens COB handelde maar mede namens FB Holding, een andere vennootschap. Deze verbetering van de hypotheekakte door de notaris leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet alleen feitelijk tot een andere inhoud van de hypotheekakte, maar is ook met dat doel door de notaris opgesteld. De inhoud van de oorspronkelijke akte was immers, zoals ook door [gedaagde] gesteld, onjuist, nu [naam 1] niet in haar hoedanigheid van bestuurder van COB maar in haar hoedanigheid van bestuurder van FB Holding beoogde te handelen. De verbetering is dus niet slechts een verduidelijking van de oorspronkelijke akte, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. Daarnaast kan in dit geval niet worden gesproken van een kennelijke misslag of schrijffout, die voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Hieraan doet niet af dat (na enig onderzoek) uit de openbare registers van het kadaster blijkt dat niet COB maar FB Holding rechthebbende op de onroerende zaak is en daarom (enkel) FB Holding tot hypoheekverlening kon overgaan, nu de misslag in de hypotheekakte immers niet voor iedereen direct kenbaar en duidelijk is. Bovendien heeft de notaris bij het proces-verbaal van verbetering wederom de hypotheekgever niet gedefinieerd. Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van kennelijke misslagen en/of schrijffouten was de notaris niet op grond van artikel 45 lid 2 Wna bevoegd tot verbetering van de hypotheekakte over te gaan.

5.10.

Voorts ligt de vraag voor of de akte van rectificatie van 24 augustus 2020, met daarin opgenomen de verklaring van [naam 1] dat zij handelde in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van FB Holding, wel het door [gedaagde] gewenste effect sorteert. Voorop gesteld wordt dat een akte van rectificatie, anders dan een proces-verbaal van verbetering, een partijhandeling betreft. Bij een akte van rectificatie dienen daarom de belangen van derden geëerbiedigd te worden op grond van het bepaalde in artikel 3:58 lid 3 BW. Vastgesteld moet worden dat de akte van rectificatie enkel is ondertekend door de notaris. De notaris heeft op de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat het origineel ook door [naam 1] is getekend maar niet is gesteld of gebleken dat de akte van rectificatie ook door [naam 1] in haar hoedanigheid van bestuurder van FB Holding is getekend vóór het faillissement van FB Holding. Nu FB Holding door de akte van rectificatie gebonden wordt als hypotheekgever terwijl niet is gebleken dat FB Holding hierin gekend is, konden de gebreken aan de hypotheekakte niet bij akte van rectificatie hersteld worden.

5.11.

Nu de hypotheekakte niet aan de in artikel 3:260 lid 1 BW voorgeschreven vormvereisten voldoet en de aan de hypotheekakte klevende gebreken niet konden worden hersteld door het proces-verbaal van verbetering of de akte van rectificatie, is ingevolge het bepaalde in artikel 3:39 BW geen geldig tweede recht van hypotheek tot stand gekomen ten gunste van [gedaagde] zodat de vordering van de curator tot doorhaling van de inschrijving daarvan in de openbare registers van het kadaster zal worden toegewezen.

5.12.

De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om te bepalen dat, bij gebreke van medewerking van [gedaagde] aan de doorhaling van het tweede hypotheekrecht, dit vonnis ingevolge het bepaalde in artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] voor elke rechtshandeling die nodig is voor de doorhaling van de inschrijving van het tweede recht van hypotheek in het kadaster. Gelet hierop bestaat geen belang om de door de curator gevorderde dwangsom toe te wijzen.

5.13.

Dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, met het toewijzen van de vorderingen van de curator vooruitgelopen zou worden op de beslissing van de bodemrechter in de onder 2.14. genoemde procedure en de zaak daarom niet geschikt is voor afdoening in kort geding, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Zoals door [gedaagde] zelf aangevoerd gaat het in de bodemprocedure primair over de vraag of de woning al dan niet in de faillissementsboedel van FB Holding valt en subsidiair of het eerste hypotheekrecht van Geldvoorelkaar doorgehaald dient te worden. Toewijzing van (een van de) vorderingen van [gedaagde] in die procedure heeft tot gevolg dat de woning nooit door [naam 2] aan FB Holding is overgedragen en er ook nooit door FB Holding een hypotheekrecht kan zijn gevestigd, zodat doorhaling van de inschrijving van het tweede hypotheekrecht van [gedaagde] in het kadaster geen gevolgen heeft op een voor [gedaagde] voordelige uitkomst van de bodemprocedure. Ook het verweer van [gedaagde] , dat de curator met het aanhangig maken van het onderhavige kort geding, misbruik maakt van zijn bevoegdheid, snijdt geen hout. De curator is bij de afwikkeling van het faillissement van FB Holding verplicht om na te gaan welk actief zich in de boedel bevindt en in hoeverre dit actief (rechtsgeldig) is verzwaard met zekerheidsrechten. Als dan, zoals in het onderhavige geval aan de orde, blijkt dat een tweede recht van hypotheek niet rechtsgeldig tot stand is gekomen maar wel als zodanig is ingeschreven in de openbare registers van het kadaster, behoort het tot de taak van de curator dit op te pakken. Verder kan niet worden gezegd dat de curator handelt in strijd met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv door na te laten de aanhangige bodemprocedure en de geschiedenis tussen onder meer [naam 1] en [gedaagde] te bespreken, nu van de curator slechts gevergd kan worden dat hij alle feiten en omstandigheden aanvoert die voor de beoordeling van het onderhavige kort geding van belang zijn, hetgeen hij heeft gedaan.

5.14.

Nu de vorderingen in conventie zullen worden toegewezen is de voorwaarde waaronder [gedaagde] zijn vorderingen in reconventie heeft ingesteld vervuld en wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil in reconventie. [gedaagde] vordert in reconventie dat de curator wordt veroordeeld om zorg te dragen voor het tot stand komen van een rechtsgeldig hypotheekrecht op de woning ten gunste van [gedaagde] . [gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat de curator hiertoe verplicht is nu [naam 1] , zoals blijkt uit onder meer de akte van rectificatie, handelde in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van FB Holding. Volgens de curator ontbreekt een grondslag waarop hij tot het gevorderde in reconventie veroordeeld zou kunnen worden en verhindert het in artikel 35 lid 1 Fw neergelegde fixatiebeginsel dat de vestiging van het recht van hypotheek na de faillissementsdatum alsnog kan plaatsvinden.

5.15.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit de vaststellingsovereenkomst niet volgt dat, zoals [gedaagde] veronderstelt, FB Holding gehouden is een hypotheekrecht aan [gedaagde] te verlenen ten laste van de woning. Vastgesteld wordt dat FB Holding geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst en ook heeft [naam 1] de vaststellingsovereenkomst niet mede namens FB Holding ondertekend. Niet in te zien valt daarom waarom FB Holding op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht zou zijn om een hypotheekrecht ten gunste van [gedaagde] te vestigen op de woning. De reconventionele vordering van [gedaagde] zal daarom worden afgewezen.

5.16.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.

5.17.

De kosten aan de zijde van de curator worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 85,09

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.721,09

5.18.

Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden de proceskosten in reconventie aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 490,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × 980,00).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van het tweede recht van hypotheek op de woning in de openbare registers van het kadaster,

6.2.

bepaalt dat, bij gebreke van onvoorwaardelijke medewerking van [gedaagde] aan de veroordeling onder 6.1., dit vonnis ingevolge artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] voor elke rechtshandeling die nodig is voor de doorhaling van de inschrijving van het tweede recht van hypotheek op de woning,

6.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.721,09,

6.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.6.

wijst de vorderingen af,

6.7.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 490,00,

6.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2020.