Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 8742718 \ HA VERZ 20-150 \ 42693 \ 28195
uitspraak van 30 november 2020
beschikking
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoeker] B.V.
gevestigd te Barneveld
verzoekende partij, tevens verwerende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek en in de zelfstandige tegenverzoeken
gemachtigde mr. A. Hofman
en
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij, tevens verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek en in de zelfstandige tegenverzoeken
gemachtigde mr. A.B. Bouter
Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
1. De procedure
1.1. [verzoeker] heeft een verzoekschrift (met producties 1 tot en met 6) ingediend, ingekomen op 4 september 2020, gericht tegen [verweerder] .
1.2. [verweerder] heeft een verweerschrift en (voorwaardelijk) zelfstandige tegenverzoeken (met producties 1 tot en met 14) ingediend.
1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2020. De gemachtigde van [verzoeker] heeft voorafgaand aan de zitting, bij brieven van 9 en 12 oktober 2020, producties 7 tot en met 12 overgelegd. Ter zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] een pleitnota, tevens verweerschrift in (voorwaardelijke) tegenverzoeken, overgelegd en heeft de gemachtigde van [verweerder] spreekaantekeningen overgelegd.
1.4. De beschikking is nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. [verzoeker] houdt zich bedrijfsmatig bezig met de handel in houtvezelproducten. Zij koopt producten in bij met name in Duitsland en Frankrijk gevestigde houtzagerijen. Voor de transportbewegingen maakt [verzoeker] gebruik van eigen vrachtwagens die worden bestuurd door bij haar in dienst zijnde vrachtwagenchauffeurs.
2.2. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , treedt op [datum 2] in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] als vrachtwagenchauffeur.
2.3. [verweerder] raakt op [datum 2] rond 18:00 uur in de uitoefening van zijn functie als vrachtwagenchauffeur bij [verzoeker] betrokken bij een eenzijdig ongeval in Duitsland. De door [verweerder] bestuurde vrachtwagencombinatie komt in de berm naast de weg terecht, waarna de vrachtwagencombinatie in zijn geheel is gekanteld.
2.4. In het door de Duitse politie (Kreispolizeibehörde Soest) opgestelde proces-verbaal van het ongeval van [datum 2] staat het volgende vermeld.
Verkehrsunfall, Atemalkoholvortest: 0,82 mg/L (19:04 Uhr) (Alkohol)
(…)
Auf Nachfrage gab der Fahrzeugführer (UB01) diesbezüglich an, am heutigen Tag keinerlei Getränke konsumiert zu haben. Er habe sich vor dem Unfall lediglich mehrfach mit Desinfektionsmittel im Bereich seines Gesichtes eingerieben.
Der UB01 wurde daraufhin durch die nach uns an der Unfallörtlichkeit eintreffenden Beamten PK Schnettker und PK Rhein, zwecks Blutprobenentnahme zum Maria-Hilf-Krankenhaus nach Warstein verbracht.
2.5. [verweerder] laat op [datum 2] om 19:36 uur bloed afnemen voor een alcoholbloedtest. Na onderzoek van dit bloedmonster is het alcoholgehalte in bloed bepaald op 1,77 promille, blijkens de brief van prof. Dr. [naam] van het Institut für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität München van 27 juli 2020 gericht aan de Kreispolizeibehörde Soest.
2.6. Bij brief van 16 juli 2020 bericht [verzoeker] [verweerder] als volgt.
Op [datum 2] jl. heb jij in Duitsland een eenzijdig ongeval veroorzaakt tijdens werktijd. De politie aldaar heeft je rijbewijs ter plaatse ingenomen.
Omdat je rijbewijs is ingenomen, kun je de met onze organisatie overeengekomen arbeid als chauffeur niet meer verrichten. Aangezien dit een omstandigheid is die te wijten is aan je eigen handelen en daarmee ook in jouw eigen risicosfeer ligt, zijn wij op grond van artikel 7:628 BW Pro niet meer verplicht je loon door te betalen. Immers, geen arbeid, geen loon. Wij zetten je loonbetaling dan ook stop met ingang van [datum 2] tot het moment dat je de overeengekomen arbeid weer kunt verrichten.
(…)
2.7. [verweerder] meldt zich op 20 juli 2020 ziek.
2.8. Vanaf 6 augustus 2020 beschikt [verweerder] weer over zijn rijbewijs, maar met een zogeheten GFF-aantekening, inhoudende dat hij niet rijbevoegd is in Duitsland.
3. Het verzoek, het verweer, het voorwaardelijk tegenverzoek en de zelfstandige tegenverzoeken
3.1. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
A. de tussen [verzoeker] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum waarop de beschikking wordt gegeven c.q. met onmiddellijke ingang te ontbinden;
B. te bepalen dat aan [verweerder] geen recht op de wettelijke transitievergoeding toekomt;
C. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [verzoeker] legt – kort samengevat – het volgende aan haar verzoeken ten grondslag. [verzoeker] stelt dat de feiten en omstandigheden zoals staan vermeld in het proces-verbaal van de Duitse politie geen andere conclusie toelaten dan dat [verweerder] op [datum 2] met een alcoholpromillage van 1,77 in de uitoefening van zijn functie als vrachtwagenchauffeur aan het verkeer heeft deelgenomen. [verweerder] heeft daarmee niet alleen een aanmerkelijk risico op beschadiging van het materiaal van [verzoeker] in het leven geroepen, maar – nog veel belangrijker – zichzelf en andere verkeersdeelnemers aan grote gevaren blootgesteld, aldus [verzoeker] . [verzoeker] stelt verder dat het in de uitoefening van de functie van vrachtwagenchauffeur dronken aan het verkeer deelnemen en het dientengevolge veroorzaken van een ongeval voor een beroepschauffeur een spreekwoordelijke ‘doodzonde’ is. Daarnaast weegt voor [verzoeker] eveneens zwaar dat [verweerder] onjuiste verklaringen heeft afgelegd over zijn alcoholgebruik en het toedoen van het ongeval. Er is volgens [verzoeker] sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro dan wel een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, waardoor de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden en geen transitievergoeding is verschuldigd, aldus [verzoeker] .
3.3. [verweerder] voert gemotiveerd verweer. Hij voert – kort samengevat – het volgende aan. [verweerder] betwist dat hij op [datum 2] alcohol heeft gedronken. [verweerder] behoort vanwege zijn medische situatie tot een risicogroep voor besmetting met het coronavirus. [verweerder] werd bang om besmet te raken met het coronavirus en ernstig ziek te worden of zelfs mogelijk te overlijden. Deze toenemende angst leidde tot dwangmatig gedrag. [verweerder] desinfecteerde zijn vrachtwagen en zichzelf extreem grondig, zodanig dat hij elke 5 tot 10 minuten zijn handen én zijn gezicht (neus, mond en wangen) met desinfectiemiddel insmeerde. Het desinfectiemiddel bevatte 80% alcohol. Bij het desinfecteren vindt de opname van alcohol (ethanol) vooral plaats via de huid en daarnaast ook via inademing (luchtwegen/longen) en via de slijmvliezen (bij de mond), aldus [verweerder] . [verweerder] voert aan dat door een deskundige zal moeten worden vastgesteld wat de exacte gevolgen van zijn enorme dwangmatige desinfectiehandelingen zijn geweest. Het zou volgens [verweerder] kunnen dat dit uiteindelijk heeft geleid tot het gemeten alcoholpromillage. [verweerder] voert aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het ongeval en ook mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaar handelen. Het ontbindingsverzoek moet daarom op deze grondslag worden afgewezen. Ook van een (ernstig en duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding is geen sprake, aldus [verweerder] . Bovendien geldt volgens [verweerder] het opzegverbod wegens ziekte.
3.4. [verweerder] verzoekt de kantonrechter, bij beschikking – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om:
in het verzoek:
de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen;
in het voorwaardelijk tegenverzoek (als de verzochte ontbinding wordt toegewezen):
1. aan hem ten laste van [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onder Pro 2 BW dan wel artikel 7:673 lid 8 BW Pro voor een bedrag van € 23.041,55, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
2. Aan hem ten laste van [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW voor een bedrag van € 7.500,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na deze beschikking.
in de zelfstandige tegenverzoeken:
I. tot betaling van het achterstallig salaris van [verweerder] van gemiddeld € 3.392,21 bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8% en andere emolumenten, dan wel een in goede justitie te bepalen ander salaris, over de periode van [datum 2] tot en met 4 oktober 2020 (zijnde periode 8, 9 en 10), onder aftrek van de op 17 september 2020 door [verweerder] ontvangen betaling van € 1.004,79 en onder verstrekking van deugdelijke specificaties;
II. tot betaling van de op grond van artikel 7:625 BW Pro verschuldigde maximale wettelijke verhoging van 50%, dan wel een in goede justitie te bepalen ander percentage, over het achterstallige salaris van periode 8 ( [datum 2] t/m 9 augustus 2020);
III. tot betaling van de op grond van artikel 7:625 BW Pro verschuldigde maximale wettelijke verhoging van 50%, dan wel een in goede justitie te bepalen ander percentage, over het achterstallige salaris van periode 9 (10 augustus 2020 t/m 6 september 2020);
IV. tot betaling aan hem van het gemiddelde salaris van € 3.392,21 bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8% en andere emolumenten, dan we een in goede justitie te bepalen ander salaris, vanaf 5 oktober 2020 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en onder verstrekking van deugdelijke specificaties;
V. met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van dit tegenverzoek de nakosten zoals verzocht daaronder nadrukkelijk begrepen.
3.5. Op de standpunten van partijen in de tegenverzoeken zal hierna, voor zover relevant voor de beoordeling, worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De eerste vraag die voorligt is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 jo 699 lid 3 sub e BW). De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
4.2. Vaststaat dat bij [verweerder] een uur na het ongeval op [datum 2] bij een blaastest 0,82 milligram / liter uitgeademde alveolaire lucht (dat is omgerekend 1,88 promille / liter bloed) is aangetroffen. Uit de alcoholbloedtest, afgenomen anderhalf uur na het ongeval, volgt een alcoholpromillage van 1,77. Hieruit kan naar het oordeel van de kantonrechter geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder] tijdens het ongeval onder invloed van alcohol is geweest. De discussie tussen partijen of [verweerder] al dan niet is uitgeweken voor een tegemoetkomende vrachtwagen acht de kantonrechter voor de beoordeling verder niet van belang.
4.3. Een dergelijke hoeveelheid aangetroffen alcohol in de adem en het bloed van [verweerder] kan in beginsel slechts worden verklaard door het feit dat [verweerder] (een flinke hoeveelheid) alcoholische dranken moet hebben genuttigd. [verweerder] betwist dat en voert aan dat een andere oorzaak, namelijk zijn overmatig gebruik van desinfectiemiddel, heeft geleid tot het bij hem gemeten alcoholpromillage. [verweerder] heeft zijn verweer echter onvoldoende onderbouwd. De enkele suggestie dat het overmatig gebruik van een alcoholisch desinfectiemiddel kan leiden tot een (zodanig hoog) alcoholpromillage is, zonder een concrete onderbouwing die ontbreekt, onvoldoende om te weerleggen dat het alcoholpromillage van [verweerder] is veroorzaakt door een andere oorzaak dan het (bewust) nuttigen van alcohol.
4.4. [verweerder] heeft afgezien van het gebruik van desinfectiemiddel geen andere verklaring gegeven voor het gemeten alcoholpromillage. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het door [verzoeker] gestelde voldoende is komen vast te staan, namelijk dat het alcoholpromillage van [verweerder] het gevolg is geweest van het (bewust) nuttigen van alcoholische dranken door hem. [verweerder] heeft dit gedaan voorafgaand aan dan wel tijdens de uitoefening van zijn functie als vrachtwagenchauffeur, met alle gevolgen van dien. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit gedrag van [verweerder] te kwalificeren als verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van [verzoeker] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden. De kantonrechter heeft zich daarbij er overigens van vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:671b lid 2 BW). Naar het oordeel van de kantonrechter houdt het verzoek van [verzoeker] geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , omdat niet gebleken is dat het alcoholpromillage (indirect) het gevolg is van een ziekte.
4.5. Voor het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, dient ingevolge artikel 7:671b lid 9 sub b BW te worden beoordeeld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . De kantonrechter is van oordeel dat een zodanig hoog alcoholpromillage in de functie van vrachtwagenchauffeur te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De arbeidsovereenkomst zal in afwijking van artikel 7:671b lid 9 sub a BW (en op grond van het bepaalde sub b) worden ontbonden per heden (30 november 2020).
4.6. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is [verzoeker] op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding verschuldigd.
4.7. Ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerder] oordeelt de kantonrechter als volgt. Over de verzochte transitievergoeding is hiervoor reeds geoordeeld. Ook het beroep op artikel 7:673 lid 8 BW Pro slaagt niet. De aangevoerde persoonlijke omstandigheden of zijn arbeidsongeschiktheid leiden er niet toe dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verweerder] verzoekt voorts een billijke vergoeding, omdat [verzoeker] ‘ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten’ in de periode na het ongeval tot het indienen van het verzoekschrift. De kantonrechter is van oordeel dat uit hetgeen [verweerder] (summier) heeft aangevoerd, mede in verband met de feiten in deze zaak, geen realistische verwijten richting [verzoeker] zijn af te leiden. Het verzoek om een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.
4.8. Tussen partijen is tot slot de verschuldigdheid van het loon vanaf [datum 2] tot en met heden in geschil. Over de periode vanaf [datum 2] tot 6 augustus 2020 is geen loon uitbetaald. Op [datum 2] is het rijbewijs van [verweerder] door de Duitse politie ingenomen. Vanaf dat moment kon [verweerder] , bij gebreke van een rijbewijs, zijn arbeid geheel niet verrichten. Dat zijn rijbewijs is ingenomen is aan hem te wijten. Dit betekent dat de werkgever op grond van artikel 7:628 lid 1 BW Pro vanaf [datum 2] niet langer verplicht was het loon van [verweerder] uit te betalen, omdat het geheel niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van [verweerder] behoort te komen. Dat [verweerder] vanaf 20 juli 2020 arbeidsongeschikt is, maakt dit niet anders. Immers, [verweerder] kon niet alleen vanwege zijn ziekte geen arbeid verrichten, maar ook nog steeds vanwege het ontbreken van zijn rijbewijs. Vanaf 6 augustus 2020, het moment dat [verweerder] weer over zijn rijbewijs kon beschikken, heeft [verzoeker] slechts de helft van zijn loon uitbetaald. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] door zijn GFF-aantekening slechts ten dele (niet in Duitsland) in staat zou zijn geweest om zijn functie uit te voeren. De kantonrechter is met [verzoeker] van oordeel dat de GFF-aantekening voor rekening en risico van [verweerder] komt, omdat het een gevolg is van het ongeval in Duitsland en/of zijn alcoholpromillage. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] ter zitting toegelicht dat [verweerder] gemixt werd ingepland en daardoor ongeveer de helft van de tijd in Duitsland werkzaam is geweest. Ook hiervoor geldt het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW Pro; [verweerder] behoudt het recht op loon slechts voor de helft van de tijd omdat die andere helft hij de arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn rekening komt. Het betoog dat [verzoeker] de planning van ritten zou kunnen wijzigen doet daaraan niet af. Van achterstallig loon is dan ook geen sprake, zodat de zelfstandige tegenverzoeken van [verweerder] worden afgewezen.
4.9. [verweerder] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5. De beslissing
De kantonrechter
5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, 30 november 2020;
5.2. wijst de voorwaardelijke tegenverzoeken en de zelfstandige tegenverzoeken van [verweerder] af;
5.3. veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoeker] begroot op € 124,00 aan griffierecht en € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.4. wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2020.