Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/364043 / HA ZA 20-6
Vonnis van 21 oktober 2020
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.F.J. Jacobs te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT (RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN),
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de [eiseres] en SKU genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 maart 2020
- de akte houdende eiswijziging van de [eiseres]
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 23 juni 2020
- de akte houdende uitlating productie 11 van de [eiseres]
- de antwoordakte van SKU.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SKU heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor de opdracht betreffende de renovatie van het Tandheelkundegebouw van Radboud Universiteit Nijmegen. De aanbieding van de [eiseres] is door SKU als de economisch meest voordelige inschrijving beoordeeld, op grond waarvan de opdracht door SKU aan de [eiseres] is gegund.
2.2.
Als resultaat van het voorgaande hebben de [eiseres] en SKU op 3 maart 2015 een ‘Ontwerp- en aannemingsovereenkomst, project renovatie Tandheelkunde, versie 3.1 d.d. 3 maart 2015’ gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 2. Contractdocumenten en rangorde der bepalingen
1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor
Partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:
a. deze Ontwerp- en aannemingsovereenkomst met inbegrip van:
- (…)
- nota van inlichtingen 2, d.d. 03-09-2014, incl. bijlagen
(…)
2. In het geval van tegenstrijdigheden tussen de stukken geldt de volgende hiërarchie:
a. deze Ontwerp- en aannemingsovereenkomst
b. de Deelopdracht Uitvoering, vanaf het moment dat deze is opgedragen
c. de Deelopdracht Technisch Ontwerp
(…)
Artikel 3. Deelopdrachten
1. De opdrachtgever wenst de werkzaamheden in Deelopdrachten aan de Opdrachtnemer op te dragen.
2. De volgende Deelopdrachten worden onderscheiden:
a. Deelopdracht Technisch Ontwerp
b. Deelopdracht Uitvoering.
3. De Deelopdracht Technisch Ontwerp wordt gelijktijdig met de ondertekening van deze Ontwerp- en
aannemingsovereenkomst opgedragen.
4. De Opdrachtgever verleent onder de opschortende voorwaarde uit artikel 14 de Pro opdracht tot Deelopdracht
Uitvoering aan de Opdrachtnemer. Deze Deelopdracht wordt niet eerder opgedragen dan na Acceptatie van
het Technisch Ontwerp door de Opdrachtgever.
(…)
2.3.
Bij de stukken bevindt zich de ‘Technische Omschrijving, Nijmegen Tandheelkunde, Deel A, aanvullende bepalingen uitvoering’ van 7 juli 2014. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
00.02.42
KORTINGEN
09. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt voor oplevering van
fase 1 per kalender dag: € 10.000,-
De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt voor oplevering van
fase 2 per kalender dag: € 10.000,-
91. IN VERBAND STAANDE TERMIJNEN
Als gevolg van hetgeen is bepaald in de Ontwerp- en aannemingsovereenkomst is § 42-3
en § 42-4 uit de UAV 2012 niet van toepassing.
2.4.
Paragraaf 42 van het Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) luidt voor zover van belang als volgt:
1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de
aannemingssom opleggen. (…)
2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het € 60 per
dag.
3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. (…)
4. Geen korting wordt opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en voor zover deze overschrijding
het gevolg is van overschrijding van een eerder geëindigde termijn, waarvoor reeds korting is opgelegd, mits
de bedoelde termijnen met elkaar in verband staan.
5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege
een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken.
6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn, worden
bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere
wijze op de aannemer verhaald.
2.5.
Vraag 289 in de tweede Nota van Inlichtingen, die naar aanleiding van vragen van inschrijvers in de hiervoor genoemde aanbestedingsprocedure op 3 september 2014 is opgesteld, luidt als volgt:
De kortingsbepaling is buitenproportioneel in verhouding tot de aard en omvang van het werk. Zeker nu daar geen beperking aan wordt gesteld en de opdrachtgever middels het bestek deze bepaling eenzijdig aan de aannemer oplegt. De aanbesteder wijkt hier oneigenlijk af van de UAV en daarmee kan deze bepaling strijdig zijn met de Aanbestedingswet. Daarnaast dient de korting als schadevergoeding gelimiteerd te worden op grond van voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit:
(1) Is de opdrachtgever bereid om het kortingsbedrag te verlagen tot EUR 1.000,- per dag?
(2) Is de opdrachtgever bereid om met inachtneming van voorschrift 3.9 D de totale korting te limiteren tot 10% van de aannemingssom?
(3) Om welke projectspecifieke redenen is de opdrachtgever van oordeel dat deze afwijkingen van de voorwaarden van de UAV 2012 gerechtvaardigd zijn (zie voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit)?
2.6.
Het antwoord op vraag 289 van SKU luidt als volgt:
(1) Nee, hier is de Opdrachtgever niet toe bereid. Het boetebedrag is gebaseerd op de rentelasten, dubbele huisvestingskosten en overige tijdgebonden kosten die het gevolg zijn van vertraagde oplevering. In de bepaling van het boetebedrag heeft de opdrachtgever geen rekening gehouden met vervolgschade van overige gerelateerde projecten op het campusterrein.
(2) Nee, hier is Opdrachtgever niet toe bereid. Het limiteren geeft een beperkende werking van de korting. De opdrachtgever wenst dat de aannemer te allen tijde zich optimaal blijft inspannen om de vertraging te beperken.
(3) Als het gaat om de hoogte en de duur van de korting wordt er niet afgeweken van de bepalingen in de UAV 2012. Verder merkt de aanbesteder op dat de bedrijfsprocessen in het Tandheelkunde gebouw zo specifiek zijn dat deze niet eenvoudig in een ander gebouw zijn voort te zetten. Vertraging van de renovatie heeft daarom grote consequenties voor het bedrijfsproces. Dit bedrijfsproces is op dit moment tijdelijk elders ingericht zodanig dat het voor zowel gebruiker als opdrachtgever acceptabel is. Vertraging in tijd betekent grote consequenties voor zowel de gebruiker, het onderwijsproces als de bestemming van de tijdelijke voorzieningen.
2.7.
Het werk was opgedeeld in drie fasen, te weten:
- Fase 0 – gereedmaken gebouw voor verhuizing naar 4e, 5e en 6e verdieping,
- Fase 1 – sloop laagbouw, renovatie en nieuwbouw kelder, begane grond, 1e, 2e en 3e
verdieping,
- Fase 2 – renovatie 4e, 5e en 6e verdieping en onderbouw aan de Erasmuslaan.
De oplevering van fase 1A vond plaats op 15 juli 2016. De overeengekomen opleveringsdatum van fase 1B was 15 september 2016. De oplevering heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2016.
Over het uitstel van de opleveringsdatum en de gevolgen daarvan is door partijen onder meer de navolgende correspondentie gevoerd.
2.8.
Bij e-mail van 23 september 2016 heeft de heer [projectmanager van bedrijf 1] van projectmanager [bedrijf 1] (hierna: [projectmanager van bedrijf 1] onder meer het volgende aan de [eiseres] en verschillende andere bij de renovatie betrokken partijen bericht:
Op dinsdag 13 september jl hebben wij van uw projectdirecteur vernomen, dat de geplande oplevering van fase 1B op vrijdag 30 september niet haalbaar zal zijn. In dit gesprek is de verwachting geuit, dat de oplevering zal kunnen plaats vinden op vrijdag 7 oktober 2016. Wij hebben onze teleurstelling hierover uitgesproken en hebben aangekondigd, dat deze extra vertraging vermoedelijk financiële consequenties gaat hebben. Inmiddels heeft de opdrachtgever besloten, dat de contractuele kortingsregeling wordt ingeroepen voor iedere kalenderdag, waarmee de datum van 30 september 2016 wordt overschreden. Afgelopen maandag 19 september jl. is dit besluit u nader toegelicht. Deze mail is formele bevestiging hiervan.
Uiteraard betreurt de opdrachtgever het feit, dat zij deze kortingsbepaling heeft moeten inroepen. Wij benoemen hierna enkele argumenten, waarop de opdrachtgever tot dit besluit is gekomen:
- De Bouwcombinatie (BCT) heeft in juli 2016 nog bevestigd 15 september te zullen opleveren, waardoor de
gebruiker is bevestigd in het definitief maken van haar afspraken met derden om te komen tot een ordentelijke
inrichtingsperiode en ingebruikname.
- Omdat de opdrachtgever op basis van de daadwerkelijke activiteiten op de bouwplaats het sterke vermoeden
had, dat de beoogde opleveringsdatum niet zou worden gehaald heeft zij de BCT op 25 augustus formeel het
aanbod gedaan om 2 weken later op te leveren.
Informeel is dit de BCT overigens eerder aangeboden. Op 25 augustus heeft de projectdirectie nog twijfel over
de acceptatie van dit aanbod en meldt, dit eerst met de directie van BCT te willen bespreken. Met dit aanbod
om 2 weken meer bouwtijd te verlenen zonder verrekening heeft de opdrachtgever de overtuiging haar goede
wil te hebben getoond.
- De feitelijke voortgang op de bouwplaats was te laag en de mogelijkheden om te versnellen zijn onvoldoende
benut.
- Het feit dat aan de hand van de feitelijke voortgang een week voor de testprocedure van de installaties duidelijk
wordt, dat de beoogde 30 september ook niet zal worden gehaald, bevestigt de indruk dat de BCT haar
processen niet onder controle heeft en twijfelt de opdrachtgever zelfs of de 7 oktober haalbaar zal zijn.
- Met de thans voorspelde 7 oktober is er geen rek meer in de voorbereidende processen bij de gebruiker,
waardoor de onzekerheid en het risicoprofiel onnodig toeneemt.
- De opdrachtgever maakt extra kosten, omdat de projectmanagement organisatie en de bouwdirectie langer en
intensiever worden ingezet, dan op basis van de eerdere contractuele afspraken verwacht had mogen worden.
Wij hopen, dat u er in slaagt om op 7 oktober 2016 fase 1B op te leveren.
2.9.
Bij e-mail van 6 oktober 2016 heeft [projectmanager van bedrijf 1] onder meer het volgende aan de [eiseres] en verschillende andere bij de renovatie betrokken partijen bericht:
Via deze mail infomeren wij u over het besluit van de opdrachtgever, het Universitair Vastgoed bedrijf (UVB), om de voorziene oplevering op vrijdag 7 oktober niet te accepteren en u uit te nodigen tot het aangeven van een datum, waarop fase 1B wel opgeleverd kan worden, rekening houdend met onderstaande.
Fase 1B is niet opleveringswaardig vanwege het ontbreken van een ja-verklaring/inspectierapport, waaruit blijkt dat het gebouwoppervlak vallend onder de fasen 1A en 1B brandtechnisch voldoet aan de wettelijke eisen, zoals gesteld in de Uitgangspuntendocumenten (UPD) van Deerns d.d. november 2015, deel uitmakend van het contract en nader overeengekomen documenten tussen de BCT en het UVB.
(…)
Onze argumenten en andere onderbouwing waarom dit leidt tot een uitstel van de geplande oplevering van fase 1B worden hierna nader beschreven:
(…)
8. De BCT heeft de opdrachtgever niet aangegeven, dat deze installatiecomponenten niet vallen onder de toezegging, dat alles (100%) gereed zou zijn op 15 september, ten behoeve van de overeengekomen opleveringsprotocollen.
Gevolgen van dit uitstel zijn wat het UVB betreft:
1. De opdrachtgever behoudt zich alle rechten voor om het boetebeding in te roepen voor alle dagen tussen 15 en
30 september, omdat aan de voorwaarde voor het verkrijgen van 2 weken extra bouwtijd zonder verrekening
niet is voldaan; namelijk dat op 15 september alles (100%) gereed zou zijn.
2. Het boetebeding van een oplevering van fase 1B na 30 september is reeds ingeroepen.
2.10.
Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft de heer [naam 1] namens de [eiseres] onder meer het volgende aan (onder meer) [projectmanager van bedrijf 1] bericht:
1.
UVB heeft eenzijdig besloten om de deeloplevering van fase 1B – gepland voor vandaag – uit te stellen. In het verlengde hiervan wordt aanspraak gemaakt op de contractuele boete. Jij somt een aantal argumenten voor dit besluit op. BT betwist de genoemde argumenten uitdrukkelijk.
(…)
7.
Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat UVB de oplevering zonder feitelijke of juridische grondslag heeft uitgesteld. Dat maakt dat BT de aanspraak op de contractuele boete verwerpt. Bovendien heeft UVB zelf al aangegeven dat geen aanspraak gemaakt zou worden op de boete vanaf datum 15 september.
2.11.
Bij e-mail van 15 november 2016 heeft [projectmanager van bedrijf 1] onder meer het volgende aan de [eiseres] en verschillende andere bij de renovatie betrokken partijen bericht:
Inzake de renovatie van het gebouw Tandheelkunde op 21 oktober jl heeft de oplevering van fase 1B plaats gevonden. In deze mail willen wij u namens de opdrachtgever informeren over de contractuele stand van zaken en onze verwachtingen ten aanzien van het vervolgtraject.
Verlate oplevering en contractuele gevolgen
De overeengekomen oplevering van fase 1B heeft uiteindelijk plaats gevonden op 21 oktober 2016 in plaats van de oorspronkelijke 15 september 2016. Om de Bouwcombinatie Tandheelkunde (BCT) tegemoet te komen in haar planning heeft de opdrachtgever aangeboden om de oplevering van 15 september met 2 weken vooruit te schuiven onder de voorwaarde, dat alle werkzaamheden gereed zouden zijn op 15 september, zodat de overeengekomen opleveringsprocedure van 2 weken ordentelijk kon worden afgewerkt vanaf 15 september in plaats van 1 september.
Aan de voorwaarde, dat 15 september alles gereed moest zijn is niet voldaan, dit tijdstip is door de BCT opgerekt naar 19 oktober. Op 20 oktober kon pas vastgesteld worden, dat een oplevering op 21 oktober verantwoord was. (…)
Het inroepen van de contractuele boeteclausule is u per mail op 23 september 2016 medegedeeld en betreft de periode van 15 september tot 21 oktober 2016.
2.12.
In reactie hierop heeft de heer [hoofd projecten van bedrijf 2] , hoofd projecten van [bedrijf 2] , eveneens op 15 november 2016 per e-mail onder meer het volgende aan de heren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] van de [eiseres] bericht:
Ik stel voor dat we even overleg inplannen met ons gedrieen en [naam 4] erbij.
Ik vind dat we een standpunt moeten formuleren hoe hiermee om te gaan.
Ik vind dat we op zijn minst moeten gaan reageren om de mail die geschreven is te nuanceren.
2.13.
Bij e-mail van 16 november 2016 heeft [naam 2] daarop onder meer als volgt gereageerd:
We hebben de interne afspraak inmiddels gepland om op de mail te reageren maar kan pas maandag plaatsvinden. Los hiervan moeten wij niet wachten met reageren naar [projectmanager van bedrijf 1] [ [projectmanager van bedrijf 1] ,
rb] en vind ik nog steeds dat de directie van de vof in overleg moet gaan met hem. Dit heeft nog steeds niet plaatsgevonden en we zijn onzichtbaar. Wanneer bouw niet mee gaat desnoods maar alleen als [bedrijf 2] . Wij doen zeker niet alles goed, maar wij krijgen teveel ballen toegespeeld die wij niet meer van ons afgeschreven krijgen. Ons verhaal over het onterecht claimen van een boete wordt nu al ondergesneeuwd door alle meldingen en mails over regeltechniek, sloop klachten etc.
rb] en vind ik nog steeds dat de directie van de vof in overleg moet gaan met hem. Dit heeft nog steeds niet plaatsgevonden en we zijn onzichtbaar. Wanneer bouw niet mee gaat desnoods maar alleen als [bedrijf 2] . Wij doen zeker niet alles goed, maar wij krijgen teveel ballen toegespeeld die wij niet meer van ons afgeschreven krijgen. Ons verhaal over het onterecht claimen van een boete wordt nu al ondergesneeuwd door alle meldingen en mails over regeltechniek, sloop klachten etc.
2.14.
Bij de stukken bevindt zich een verslag van het “Directieoverleg inzake problemen Siemens” van 28 maart 2017. Bij dit overleg waren verschillende personen van de [eiseres] aanwezig, evenals [projectmanager van bedrijf 1] . In het verslag is onder meer de volgende passage opgenomen:
De financiële situatie in relatie tot de installatietechnische gebreken zijn als volgt:
De boete wegens een te late oplevering van fase 1B (35 dagen) is ingeroepen. Daarnaast zal de opdrachtgever rekening houden met de kosten van een eventueel toe te passen alternatief, zoals hiervoor besproken. Het benodigde bedrag hiervoor zal op de eindtermijnen worden ingehouden, indien niet is voldaan aan de uitgangspunten van het contract. De inhouding van de opleveringstermijn installaties voor fase 1B wordt gehandhaafd.
(…)
[bedrijf 2] zal van opdrachtgever een formele brief ontvangen met de stelling inzake de in te houden termijnen oplevering fase 1, het boetebeding en de hierboven beschreven aanpak plan B.
2.15.
Bij brief van 11 april 2017 heeft de advocaat van SKU onder meer het volgende aan de [eiseres] bericht:
Bouwdeel 1B is 35 kalenderdagen te laat opgeleverd. De Universiteit maakt op grond van besteksparagraaf 00.02.42 aanspraak op de korting van € 10.000,00 per kalenderdag. De totale korting bedraagt aldus
€ 350.000,00. Dit bedrag heeft de Universiteit reeds ingehouden op verstreken bouwtermijnen.
2.16.
Bij brief van 17 december 2018 heeft drs. [waarnemend directeur universitair Vastgoed Bedrijf] , waarnemend directeur Universitair Vastgoed Bedrijf, onder meer het volgende aan de [eiseres] bericht:
Middels deze brief delen wij u mee dat de Radboud Universiteit overgaat tot het verrekenen van de korting voor het te laat opleveren van fase 1 van het project.
De omvang van deze korting bedraagt 35 dagen x € 10.000,-- per dag = € 350.000,-- exclusief BTW.
1. De oplevertermijn van fase 1 installaties, ter grootte van € 297.256,-- vervalt als eerste verrekening met de
korting.
2. Op de onderhoudstermijn installaties, die bij nakoming van de contractuele verplichtingen op 22 mei 2019
betaalbaar komt, zal een restbedrag aan korting ter hoogte van € 52.744,-- excl. BTW in mindering worden
gebracht, zodat hierna de volledige korting is verrekend.
3.Het geschil
3.1.
De [eiseres] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis SKU veroordeelt om binnen twee weken na dit vonnis:
(i) primair de [eiseres] € 200.000,00 ex btw te betalen, subsidiair € 150.000,00 ex btw, dan wel meer subsidiair € 100.000,00 ex btw,
(ii) de [eiseres] de buitengerechtelijke kosten te vergoeden, blijkens artikel 2 lid 1 van Pro het Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten € 1.775,00 ex btw,
(iii) de [eiseres] de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te vergoeden berekend over deze bedragen inclusief btw, te rekenen vanaf 17 december 2018 (zijnde de datum van de verrekeningsbrief van SKU),
(iv) de [eiseres] de kosten van deze procedure te vergoeden, waaronder begrepen een redelijke vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand zijdens de [eiseres] .
3.2.
De [eiseres] stelt dat SKU bij de berekening van de door haar opgelegde korting wegens te late oplevering van fase 1B door de [eiseres] – op 21 oktober 2016 – ten onrechte is uitgegaan van 35 kalenderdagen (periode 15 september – 21 oktober 2016) á € 10.000,00 per dag = € 350.000,00. Zij betwist dat die berekening juist is en voert daartoe – onder aanvulling van de grondslag van haar vordering bij akte houdende eiswijziging – het volgende aan:
primair
SKU heeft met haar e-mail van 23 september 2016 haar aanspraken op grond van de contractuele kortingsregeling beperkt in die zin dat zij de korting niet per 15 september 2016 laat ingaan, maar voor elke dag na 30 september 2016.
Bovendien had SKU aanvankelijk in het bestek opgenomen dat § 42-3 van de UAV 2012 niet van toepassing was, maar dit heeft zij nadien ‘rechtgetrokken’ met het antwoord op vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen, waarin zij onder meer aangeeft dat als het gaat om de hoogte en duur van de korting er niet wordt afgeweken van de bepalingen in de UAV 2012. Aldus, zo stelt de [eiseres] , beheerst de oorspronkelijke kortingsregeling uit de UAV 2012 thans de rechtsverhouding tussen partijen en geldt het uitgangspunt van § 42-3 van de UAV 2012, te weten dat er geen korting kan worden opgelegd over dagen die geen werkdag zijn. Dit alles leidt er volgens de [eiseres] toe dat het kortingsbedrag is gemaximeerd tot 15 werkdagen overschrijding, dus € 150.000,00 (30 september – 21 oktober 2016 minus de weekends). Omdat SKU een bedrag van € 350.000,00 korting heeft toegepast, dient zij € 200.000,00 aan de [eiseres] terug te betalen.
subsidiair
Indien de rechtbank van oordeel is dat § 42-3 van de UAV 2012 niet van toepassing is en de korting wordt berekend over kalenderdagen in plaats van alleen over werkdagen, dan is de korting over de periode 30 september – 21 oktober 2016 volgens de [eiseres] gemaximeerd tot € 200.000,00. Omdat SKU een bedrag van € 350.000,00 korting heeft toegepast, dient zij in dat geval € 150.000,00 aan de [eiseres] terug te betalen.
meer subsidiair
Indien de rechtbank het standpunt van de [eiseres] inzake de uitleg van de e-mail van
23 september 2016 niet volgt en uitgaat van 15 september 2016 in plaats van 30 september 2016 als begindatum voor de berekening van de korting, dan handhaaft de [eiseres] haar oorspronkelijke vordering zoals ingesteld bij dagvaarding, namelijk dat in dat geval de korting is gemaximeerd tot 25 werkdagen in plaats van de 35 kalenderdagen waarvan SKU uitgaat. Immers, SKU heeft dan in ieder geval ten onrechte ook korting gerekend over vijf weekenden. Omdat SKU een bedrag van € 350.000,00 korting heeft toegepast, dient zij in dat geval € 100.000,00 aan de [eiseres] terug te betalen.
3.3.
SKU voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de oplevering van fase 1B van het Tandheelkundegebouw te Nijmegen. Vast staat dat deze oplevering te laat, op 21 oktober 2016, heeft plaatsgevonden. Verder is niet in geschil dat SKU is gerechtigd bij te late oplevering een korting op de aannemingssom toe te passen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag over welke periode SKU deze korting mag toepassen. Een andere kwestie die partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of het bij deze periode gaat om een korting over kalenderdagen (werkdagen én niet-werkdagen) of alleen over werkdagen.
4.2.
De rechtbank zal eerst ingaan op de laatste vraag. Centraal daarbij staat het antwoord van SKU op vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen (zie 2.6). Volgens de [eiseres] heeft SKU met dat antwoord haar kortingsregeling – wat betreft de hoogte en de duur van de korting – in overeenstemming gebracht met de UAV 2012, hetgeen betekent dat op grond van § 42-3 van de UAV 2012 geen korting kan worden opgelegd over dagen die geen werkdag zijn. SKU betwist dit standpunt van de [eiseres] . Volgens haar is het volstrekt helder dat vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen niet heeft geleid tot een wijziging van het bestek. Het is ook nooit de bedoeling van SKU geweest om met het antwoord op vraag 289 de oorspronkelijke kortingsregeling uit de UAV 2012 te laten terugkeren. De [eiseres] heeft dat ook nooit zo mogen begrijpen.
4.3.
Het voorgaande doet de vraag rijzen hoe het antwoord op vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen moet worden begrepen. Dat is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.
4.4.
De rechtbank overweegt het volgende.
In artikel 00.02.42 van het bestek (‘Technische Omschrijving, Nijmegen Tandheelkunde, Deel A, aanvullende bepalingen uitvoering’ van 7 juli 2014) is onder meer bepaald dat de korting als bedoeld in § 42-2 van de UAV 2012 voor oplevering van fase 1 per kalenderdag € 10.000,00 bedraagt. Ook is daarin bepaald dat § 42-3 van de UAV 2012 niet van toepassing is. Het betreft de bepaling dat geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Bij toepassing van besteksbepaling 00.02.42 past SKU bij te late oplevering dus een korting toe van
€ 10.000,00 per kalenderdag en niet per werkdag.
4.5.
In de tweede Nota van Inlichtingen heeft een potentiële inschrijver bij vraag 289 aangegeven dat de kortingsbepaling van SKU buitenproportioneel is in verhouding tot de aard en omvang van het werk. Hij heeft in dit verband de volgende drie vragen aan SKU gesteld:
(1) Is de opdrachtgever bereid om het kortingsbedrag te verlagen tot EUR 1.000,- per dag?
(2) Is de opdrachtgever bereid om (…) de totale korting te limiteren tot 10% van de aannemingssom?
(3) Om welke projectspecifieke redenen is de opdrachtgever van oordeel dat deze afwijkingen van de voorwaarden van de UAV 2012 gerechtvaardigd zijn (…)?
4.6.
Deze vragen zijn vervolgens, voor zover relevant, als volgt door SKU beantwoord:
(1) Nee, hier is Opdrachtgever niet toe bereid. (…)
(2) Nee, hier is Opdrachtgever niet toe bereid. (…)
(3) Als het gaat om de hoogte en de duur van de korting wordt er niet afgeweken van de bepalingen in de UAV 2012. Verder merkt de aanbesteder op dat de bedrijfsprocessen in het Tandheelkunde gebouw zo specifiek zijn dat deze niet eenvoudig in een ander gebouw zijn voort te zetten. Vertraging van de renovatie heeft daarom grote consequenties voor het bedrijfsproces. Dit bedrijfsproces is op dit moment tijdelijk elders ingericht zodanig dat het voor zowel gebruiker als opdrachtgever acceptabel is. Vertraging in tijd betekent grote consequenties voor zowel de gebruiker, het onderwijsproces als de bestemming van de tijdelijke voorzieningen.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het hiervoor weergegeven standpunt van de [eiseres] niet worden gevolgd. De antwoorden op de vragen 1 en 2 laten er geen misverstand over bestaan dat SKU niet bereid is het kortingsbedrag te verlagen tot
€ 1.000,00 per dag en de totale korting te limiteren tot 10% van de aannemingssom. Van een wijziging van het bestek is op deze onderdelen dus hoe dan ook geen sprake: bij te late oplevering wordt een korting toegepast van € 10.000,00 per dag zonder dat daaraan een maximum qua duur is gekoppeld. Bij vraag 3 geeft SKU aan dat zij daarmee niet afwijkt van de bepalingen in de UAV 2012. De rechtbank stelt vast dat dit juist is: SKU heeft overeenkomstig § 42-2 van de UAV 2012 in het bestek het bedrag van de korting bepaald, te weten € 10.000,00 per dag, en het UAV 2012 bevat geen bepaling die de duur van de korting op enige wijze beperkt of maximeert.
4.8.
Verder blijkt uit de antwoorden van SKU niet dat zij het in het bestek buiten toepassing verklaren van § 42-3 ongedaan heeft willen maken. Integendeel, de eveneens in de tweede Nota van Inlichtingen bij iedere vraag opgenomen kolom “wijziging” is bij vraag 289 leeg gebleven, terwijl deze kolom bij andere vragen is gevuld met daadwerkelijke aanpassingen aan het bestek (zie bijvoorbeeld de vragen 19, 37 en 146). Daar komt bij dat uit het feit dat in het antwoord op vraag (3) nadrukkelijk wordt aangegeven dat als het gaat om de hoogte en de duur van de korting er niet wordt afgeweken van de bepalingen in de UAV 2012, kan worden afgeleid dat op een ander onderdeel wel daarvan wordt afgeweken, namelijk daar waar het gaat om het buiten werking stellen van § 42-3. Waarom SKU in dit geval een afwijking van de UAV 2012 gerechtvaardigd acht, motiveert zij ook bij het antwoord op vraag (3), namelijk, kort gezegd, dat vertraging van de renovatie in tijd grote (financiële) consequenties meebrengt.
4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank laten de antwoorden van SKU bij vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen in [eiseres] met het feit dat de kolom “wijziging” bij die vraag is leeggelaten geen ruimte voor een andere interpretatie, dan dat door SKU de in het bestek opgenomen kortingsregeling ongewijzigd van toepassing bleef.
4.10.
Dat het in de Nota van Inlichtingen gaat om een bepaalde systematiek, bestaande uit verschillende vakjes, één voor het antwoord en één voor een wijziging, die niet van te voren aan de inschrijvers is kenbaar gemaakt, laat staan is overeengekomen, kan niet tot een andersluidend oordeel leiden. Een Nota van Inlichtingen bevat alle door (potentiële) inschrijvers schriftelijk of tijdens een inlichtingenbijeenkomst of aanwijzing mondeling gestelde vragen, alsmede alle door de aanbesteder verstrekte inlichtingen, voor zover deze strekken ter aanvulling of wijziging van het bestek. In het kader van die aanvullingen of wijzigingen wordt doorgaans ter verduidelijking gebruik gemaakt van een aparte kolom “wijziging”. Dat heeft verder niets te maken met een bijzondere of van te voren kenbaar te maken dan wel over een te komen systematiek, hetgeen ook voor de [eiseres] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was, althans had moeten zijn.
4.11.
De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van de [eiseres] dat de tweede Nota van Inlichtingen een tegenstrijdigheid bevat, namelijk dat in het antwoordvakje wordt gesteld dat niet wordt afgeweken van de bepalingen in de UAV 2012 (waarmee wordt teruggekomen op hetgeen in het bestek is bepaald), terwijl het vakje “wijziging” is leeggelaten, daarmee het tegenovergestelde suggererend. Van een tegenstrijdigheid is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande immers geen sprake.
4.12.
Alles overziend is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd dat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver in redelijkheid heeft kunnen en moeten begrijpen dat SKU met haar antwoorden op vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen besteksbepaling 00.02.42 niet heeft gewijzigd en niet heeft willen wijzigen en derhalve ook niet de oorspronkelijke kortingsregeling uit § 42 van de UAV 2012 heeft (willen) laten terugkeren en/of (alsnog) van toepassing heeft willen verklaren. Concreet betekent dit dus dat op grond van genoemde besteksbepaling bij te late oplevering door de [eiseres] een korting wordt toegepast van € 10.000,00 per kalenderdag en niet per werkdag.
4.13.
Nu in rechte vaststaat dat de korting wordt berekend per kalenderdag dient vervolgens te worden beoordeeld over welke periode SKU de contractuele kortingsregeling mag toepassen. Ook daarover verschillen partijen van mening.
4.14.
Volgens de [eiseres] heeft SKU met haar e-mail van 23 september 2016 haar aanspraken op grond van de contractuele kortingsregeling beperkt in die zin dat zij de korting niet per 15 september 2016 laat ingaan, maar voor elke dag na 30 september 2016. Met die e-mail deed SKU afstand van haar recht om de korting vanaf de nader overeengekomen opleverdatum (15 september 2016) te verrekenen. Dit betreft een vorm van kwijtschelding. De [eiseres] doet in dit verband een beroep op artikel 6:160 lid 2 BW Pro en stelt dat zij van het aanbod van SKU heeft kennisgenomen en dit impliciet heeft aanvaard in haar e-mail van 7 oktober 2016. In ieder geval heeft zij het niet onverwijld afgewezen. Dat SKU op 15 november 2016 heeft willen terugkomen op haar aanbod doet volgens de [eiseres] niet ter zake, nu op grond van artikel 6:160 lid 2 BW Pro de onvoorwaardelijke en voorbehoudsloze afstand van recht op dat moment reeds als aanvaard gold.
4.15.
SKU betwist deze stellingen van de [eiseres] . Zij stelt dat in de e-mail van
23 september 2016 geen afstand van recht is gedaan over het inroepen van de korting over de periode 15 tot 30 september 2016 en verwijst daarbij naar de e-mailberichten van [projectmanager van bedrijf 1] van 6 oktober en 15 november 2016. De oorspronkelijke opleverdatum van fase 1B was
15 september 2016. Om de [eiseres] tegemoet te komen heeft SKU op enig moment aangegeven dat als de [eiseres] erin zou slagen om fase 1B uiterlijk op 30 september 2016 op te leveren, SKU geen aanspraak zou maken op de korting over de periode 15 tot 30 september 2016. Het was derhalve een ‘incentive’. Als de [eiseres] daarin niet zou slagen, dan zou SKU de korting gewoon berekenen vanaf 15 september 2016, aldus SKU. Zo is het destijds ook besproken en dit was voor iedereen duidelijk; SKU geeft niet zomaar twee weken bouwtijd weg zonder dat er iets tegenover staat. De [eiseres] heeft ook nooit eerder hierover geklaagd. Zij wist dus al jaren dat SKU aanspraak maakte op een korting gerekend over 35 dagen, aldus SKU.
4.16.
De rechtbank overweegt het volgende.
In de e-mail van 23 september 2016 (zie 2.8) geeft [projectmanager van bedrijf 1] aan dat men heeft vernomen dat de geplande oplevering van fase 1B op 30 september niet haalbaar zal zijn en dat SKU heeft besloten de kortingsregeling in te roepen voor iedere kalenderdag waarmee de datum van
30 september 2016 wordt overschreden. Op zichzelf zou hieruit kunnen worden afgeleid dat SKU de korting inderdaad niet per 15 september 2016 zou laten ingaan, maar voor elke dag na 30 september 2016, zoals de [eiseres] stelt. In diezelfde e-mail geeft [projectmanager van bedrijf 1] echter ook een toelichting waarom SKU is gekomen tot het besluit om de kortingsregeling in te roepen. Zo schrijft hij onder meer:
- dat de [eiseres] in juli 2016 nog heeft bevestigd 15 september 2016 te zullen opleveren,
- dat SKU op basis van de daadwerkelijke activiteiten op de bouwplaats het sterke
vermoeden had dat die datum niet zou worden gehaald en daarom het aanbod deed om
twee weken later op te leveren,
- dat SKU met dit aanbod om twee weken meer bouwtijd te verlenen zonder verrekening de
overtuiging had haar goede wil te hebben getoond,
- dat vervolgens duidelijk werd dat de beoogde 30 september ook niet zou worden gehaald,
- dat SKU zelfs twijfelde of de nieuwe beoogde opleverdatum van 7 oktober haalbaar zou
zijn, en
- dat SKU extra kosten maakt omdat de projectmanagement organisatie en de bouwdirectie
langer en intensiever worden ingezet dan op basis van de eerdere contractuele afspraken
had mogen worden verwacht.
In deze toelichting kunnen derhalve aanknopingspunten worden gevonden voor het standpunt van SKU dat aan het verlengen van de bouwtijd met twee weken een voorwaarde was gekoppeld, dat sprake was van een incentive en dat zij niet zomaar twee weken bouwtijd wilde weggeven. Van een duidelijke, onvoorwaardelijke afstand van recht in de e-mail van 23 september 2016 kan naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval bezwaarlijk worden gesproken.
4.17.
Niet lang na die e-mail volgt een bericht waarin dit nog duidelijker wordt. In de
e-mail van 6 oktober 2016 (zie 2.9) geeft [projectmanager van bedrijf 1] namelijk aan dat SKU de voorziene oplevering van 7 oktober 2016 niet accepteert en dat zij graag een datum ontvangt waarop fase 1B wel kan worden opgeleverd. Ook geeft hij weer wat de gevolgen zijn van dit uitstel: SKU behoudt zich alle rechten voor om het kortingsbeding in te roepen voor alle dagen tussen 15 en 30 september, omdat aan de voorwaarde voor het verkrijgen van twee weken extra bouwtijd zonder verrekening niet is voldaan, namelijk dat op 15 september 2016 alles gereed zou zijn ten behoeve van de oplevering van fase 1B op 30 september 2016.
4.18.
Vervolgens is er de e-mail van 15 november 2016 van [projectmanager van bedrijf 1] (zie 2.11), waarin hij aangeeft dat de overeengekomen oplevering van fase 1B uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2016 in plaats van de oorspronkelijke 15 september 2016. Bovendien wijst [projectmanager van bedrijf 1] ook in deze e-mail op het eerdere aanbod van SKU om de oplevering van 15 september 2016 met twee weken vooruit te schuiven onder de voorwaarde dat alle werkzaamheden op die datum gereed zouden zijn zodat de overeengekomen opleveringsprocedure van twee weken kon worden afgewerkt, alsmede dat aan deze voorwaarde niet was voldaan. Ten slotte geeft [projectmanager van bedrijf 1] aan dat de contractuele boeteclausule de periode betreft van 15 september tot 21 oktober 2016.
4.19.
Naar aanleiding van voornoemde e-mail van [projectmanager van bedrijf 1] is binnen de [eiseres] gesproken over hoe te reageren op deze e-mail. Dit volgt uit de e-mailberichten van [hoofd projecten van bedrijf 2] van 15 november 2016 en van [naam 2] van 16 november 2016 (zie 2.12 en 2.13). Gesteld noch gebleken is echter dat door of namens de [eiseres] daadwerkelijk is gereageerd op de mededeling van SKU dat de kortingsregeling (ook) zou worden ingeroepen over de periode van 15 tot 30 september 2016. In de e-mail van [naam 2] wordt overigens ook alleen maar meer in zijn algemeenheid gesproken over ‘het onterecht claimen van een boete’ en niet in het bijzonder over de (te lange) periode die deze boete bestrijkt.
4.20.
De rechtbank wijst ten slotte op het verslag van het “Directieoverleg inzake problemen Siemens” van 28 maart 2017 (zie 2.14). In dat verslag staat onder meer dat de boete wegens een te late oplevering van fase 1B (35 dagen) is ingeroepen en dat de [eiseres] (althans [bedrijf 2] , een van de firmanten) van SKU een formele brief zal ontvangen met (onder meer) de stelling inzake de in te houden termijnen oplevering fase 1 en het boetebeding. Deze formele brief is vervolgens door de advocaat van SKU op 11 april 2017 aan de [eiseres] toegezonden (zie 2.15). Die brief laat niets aan duidelijkheid te wensen over: Bouwonderdeel 1B is 35 kalenderdagen te laat opgeleverd en SKU maakt op grond van besteksbepaling 00.02.42 aanspraak op een korting van 35 x € 10.000,00 per kalenderdag = € 350.000,00. Gesteld noch gebleken is dat de [eiseres] naar aanleiding van dit verslag en/of deze brief bij SKU specifiek heeft geprotesteerd tegen het aantal van 35 dagen dat fase 1B te laat is opgeleverd.
4.21.
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, mocht de [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat SKU de contractuele kortingsregeling enkel zou inroepen voor iedere kalenderdag waarmee de datum van 30 september 2016 werd overschreden en dat zij afstand had gedaan van het recht om die kortingsregeling in te roepen voor de periode 15 tot 30 september 2016. Vanaf de e-mail van 23 september 2016 heeft SKU telkens aan de [eiseres] kenbaar gemaakt dat de kortingsregeling over de periode van 15 tot 30 september 2016 slechts dan niet zou worden toegepast als aan de nader gestelde voorwaarde zou worden voldaan, hetgeen niet het geval was. Het enkele feit dat [projectmanager van bedrijf 1] in zijn e-mail van 11 oktober 2016 (onderdeel uitmakend van productie 11) feitelijke onjuistheden tegen het licht houdt uit de e-mail van 7 oktober 2016 van [naam 1] van de [eiseres] (zie 2.10), maar daarbij niet ingaat op punt 7 van die e-mail – waarin [naam 1] schrijft dat SKU zelf heeft aangegeven geen aanspraak zou worden gemaakt op de boete vanaf datum 15 september 2016 – betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat reeds daarmee vaststaat dat die afspraak door de [eiseres] correct is weergegeven.
4.22.
De rechtbank overweegt nog dat los van het voorgaande een zelfstandig beroep van de [eiseres] op artikel 6:160 lid 2 BW Pro haar ook niet kan baten, nu de door de [eiseres] gestelde impliciete aanvaarding van het aanbod tot afstand van SKU dateert van na de door [projectmanager van bedrijf 1] verzonden e-mail van 6 oktober 2016, waarin al wordt aangegeven dat SKU zich alle rechten voorbehoudt om het kortingsbeding in te roepen voor alle dagen tussen 15 en 30 september 2016 omdat niet aan de voorwaarde voor het verkrijgen van twee weken extra bouwtijd zonder verrekening is voldaan.
4.23.
Resumerend is de rechtbank dus van oordeel dat:
- een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver in redelijkheid heeft kunnen en moeten begrijpen dat SKU met haar antwoorden op vraag 289 van de tweede Nota van Inlichtingen besteksbepaling 00.02.42 niet heeft gewijzigd en niet heeft willen wijzigen en dus ook niet de oorspronkelijke kortingsregeling uit § 42 van de UAV 2012 heeft (willen) laten terugkeren, hetgeen betekent dat op grond van die besteksbepaling bij te late oplevering door de [eiseres] een korting wordt toegepast van € 10.000,00 per kalenderdag en niet per werkdag,
- de [eiseres] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat SKU de contractuele kortingsregeling enkel zou inroepen voor iedere kalenderdag waarmee de datum van
30 september 2016 werd overschreden en dat zij afstand had gedaan van het recht om die kortingsregeling in te roepen voor de periode 15 tot 30 september 2016.
4.24.
De slotsom is dat SKU de korting heeft kunnen toepassen voor de periode van
15 september 2016 (de dag waarop de oplevering van fase 1B had moeten plaatsvinden) tot 21 oktober 2016 (de dag waarop de oplevering uiteindelijk heeft plaatsgevonden). SKU is dan ook terecht uitgegaan van een korting van 35 dagen x € 10.000,00 per kalenderdag =
€ 350.000,00. Daarmee liggen alle vorderingen van de [eiseres] voor afwijzing gereed.
4.25.
De [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SKU worden begroot op:
- griffierecht € 4.131,00
- salaris advocaat €
6.005,00(2,5 punt × tarief € 2.402,00)
6.005,00(2,5 punt × tarief € 2.402,00)
Totaal € 10.136,00
4.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van SKU tot op heden begroot op € 10.136,00,
5.3.
veroordeelt de [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2020.
Coll.: MvG