Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/372831 / KG ZA 20-231
Vonnis in kort geding van 4 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASTION NIJMEGEN B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam,
tegen
1.DE GEZAMENLIJKE APPARTEMENTSEIGENAREN van de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS RÉSIDENCE NEERBOSSCHEWEG NOORD TE NIJMEGENhuisnummers 362 tot en met 619 (even nummers
),
),
gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
gedaagden,
advocaat mr. D.H. Nas te Nijmegen.
Eiseres zal hierna Bastion genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk de appartementseigenaren c.s. genoemd worden en afzonderlijk worden aangeduid met de appartementseigenaren en [gedaagde sub 2] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 24
- de conclusie van antwoord van 20 augustus 2020 van de zijde van de appartementseigenaren c.s. met bijgevoegd producties 1 tot en met 5
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Bastion
- de pleitnota van de appartementseigenaren c.s.
- de akte overlegging producties van 21 augustus 2020 van de zijde van Bastion met bijgevoegd producties 25 tot en met 28
- de reactie van de appartementseigenaren c.s. op de akte overlegging producties van 21 augustus 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De rechtsvoorgangster van Bastion, Bastion Properties II B.V. (hierna: Bastion Properties), heeft in 1992 grond gekocht van de gemeente Nijmegen aan de Neerbosscheweg 614 te Nijmegen, thans kadastraal bekend gemeente Neerbosch sectie H, nummer 4222. Hierop heeft zij het hotel met restaurant gebouwd dat thans door Bastion wordt geëxploiteerd. De leveringsakte bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepaling:
‘(…)
5. De kosten van de aanleg van in-en uitritten komen ten laste van koper. Koper is ermee bekend dat ontsluiting van het verkochte perceel plaatsvindt via de bestaande ontsluitingsstructuur van het aangrenzende perceel (thans eigendom van SHA).
(…)’
2.2.
De Stichting Huisvesting Alleenstaanden (hierna: SHA) was op dat moment eigenaar van de aangrenzende percelen, oorspronkelijk kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1]
2.3.
In een brief van 28 mei 1990 heeft Bastion Properties aan SHA een voorstel gedaan tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van overpad ter zake de ontsluiting van en naar de
Neerbosscheweg over de percelen van de appartementseigenaren.
2.4.
In een brief van SHA van 31 mei 1990, gericht aan de gemeente Nijmegen, schrijft SHA:
‘(…)
Het vestigen van onderhavig recht van overpad is voor ons bespreekbaar c.q. niet bezwaarlijk. Wij verbinden daaraan wel de voorwaarde dat geregeld wordt dat t.z.t. voorkomen wordt dat bezoekers van het hotel gebruik maken van de parkeerplaatsen van onze huurders aldaar, en dat eventuele overlast ingevolge het te vestigen recht van overpad voor onze huurders voorkomen wordt c.q. tot het minimale beperkt wordt.
(…)’
2.5.
In het dossier bevindt zich een notariële concept-akte (hierna: de concept-akte) met, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
‘(…)
B. ten behoeve van het heersend erf en ten behoeve en ten laste van het dienend erf over en weer te vestigen DE ERFDIENSTBAARHEID VAN WEG om vanaf het op het heersend erf gebouwde hotel de openbare weg (Neerbosscheweg) en vanaf deze openbare weg het heersend erf te kunnen bereiken alsmede om vanaf het op het dienend erf aanwezige gebouw van de stichting de openbare weg (Neerbosscheweg) en vanaf deze openbare weg het gebouw van de stichting te kunnen bereiken over de strook grond, deel uitmakende van gemelde kadastrale percelen [kadastrale gegevens 1] van het dienend erf en welke strook grond nader schetsmatig met enkele arcering is aangegeven op gemelde situatietekening.
(…)
De comparanten verklaarden dat terzake van deze erfdienstbaarheid de navolgende bepalingen zijn overeengekomen:
(…)
b. Het aanbrengen van de verharding van de weg (bestaande uit rijbanen betonklinkers, heidepaars, in elleboogverband naar van het heersend erf geschieden; het onderhoud en het schoonhouden van de weg en de bestrating –die eigendom zal zijn van e eigenaar va het dienend erf- is voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend en dienend erf.
(…)
d. Uitdrukkelijk wordt bepaald dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd zal blijven voortbestaan, ook al mocht het heersend of dienend erf verder bebouwd, verbouwd of gesplitst, ongeacht de eventueel daardoor veroorzaakte verzwaring.
(…)’
Als comparanten bij de concept-akte staan vermeldt de heer [naam notarieel medewerker] , notarieel medewerker, als gevolmachtigde van de heer [naam 1] en de heer [naam 2] in hun hoedanigheid van respectievelijk voorzitter en secretaris van het bestuur van SHA, en mevrouw [naam 3] , secretaresse, als gevolmachtigde van Bastion Properties. Bij de concept-akte is een kaart gevoegd waar de ontsluiting van het perceel van destijds Bastion Properties van en naar de openbare weg over de percelen van destijds SHA is gemarkeerd. Inschrijving van voornoemde concept-akte in de openbare registers van het Kadaster heeft niet plaatsgevonden.
2.6.
Bij brief (verstuurd per fax) van 9 juni 1992 heeft de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ), adviseur van Bastion bij de voorbereiding en de realisatie van het Bastion hotel, namens Bastion aan SHA het volgende laten weten:
‘(…)
Naar aanleiding van onze bespreking op 4 juni j.l. over een nadere detaillering van enkele onderdelen van de overeengekomen erfdienstbaarheidsakte m.b.t. het parkeerterrein van de HAT-eenheden aan de Neerbosscheweg in de gemeente Nijmegen bevestig ik hierbij de volgende afspraken.
Door en voor rekening van Bastion Hotels worden de volgende werkzaamheden op het parkeerterrein van de HAT-eenheden verricht:
- aanbrengen van verlichting volgens het bijgevoegde voorstel. De ondergrondse kabels voor de energievoorziening worden door Bastion Hotels aangelegd en op een door de installateur van SHA nog aan te geven plaats aangesloten. De energiekosten zijn voor rekening van SHA.
- de aanwezige bestrating zal, daar waar dat noodzakelijk is, opnieuw worden opgenomen; kapotte klinkers en opsluitbanden zullen worden vernieuwd. De inrit naar het Bastion Hotel zal op de bestaande bestrating worden aangesloten. Zie ook voorstel op bijgevoegde tekening.
-de groenstrook tussen het Bastion parkeerterrein en het parkeerterrein van de HAT-eenheden zal door Bastion aangelegd en onderhouden worden. Als groenvoorziening zal een bodembedekkende klimop worden toegepast.
- onderhoud ten gevolge van slijtage door normaal gebruik van de op de erfdienstbaarheidsakte gearceerde rijstroken voor de eerstvolgende 10 jaar, ingaande op 1 juli 1992.
(…)’
2.7.
In 1995 is de eigendom van het Bastion hotel en het perceel waarop het hotel is gelegen overgegaan op Bastion.
2.8.
In 2001 heeft SHA de percelen, destijds kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1] , overgedragen aan AZL Vastgoed Woningen N.V. (hierna: AZL). Op 22 juli 2003 is het eigendom van deze percelen overgegaan op de heer [naam 5] (hierna: [naam 5]). Op 31 december 2018 zijn de heer [naam 5] , de heer [naam 6] , de heer [naam 7] en mevrouw [naam 8] (samen de appartementseigenaren) door inschrijving van een akte van schenking in de openbare registers gezamenlijk eigenaar geworden van de voornoemde percelen.
2.9.
[gedaagde sub 2] houdt zich bezig met de verhuur en het beheren van onroerend goed, waaronder de percelen waarop het appartementencomplex van de appartementseigenaren is gelegen.
2.10.
Bij e-mailbericht van 22 augustus 2018 heeft [gedaagde sub 2] aan Bastion gevraagd waarom er volgens Bastion sprake zou zijn van een recht van overpad ten gunste van Bastion en ten laste van de percelen van de appartementseigenaren. In reactie hierop heeft Bastion op 17 december 2018 laten weten dat het gebruik van de percelen gebaseerd is op een in 1992 overeengekomen recht van overpad.
2.11.
[gedaagde sub 2] heeft bij e-mailbericht van 20 december 2019 gevraagd om de overeenkomst of een vastlegging waaruit het recht van overpad van Bastion zou blijken. In reactie hierop heeft Bastion bij e-mailbericht van 30 december 2019 verwezen naar de afspraken zoals vastgelegd in de concept-akte.
2.12.
Bij brief van 28 februari 2020 hebben de appartementseigenaren c.s. aan Bastion laten weten voornemens te zijn de parkeergelegenheid op hun percelen te vergroten en dat als gevolg hiervan de ontsluiting van het Bastion hotel naar de openbare weg en vice versa via de percelen van de appartementseigenaren in zijn geheel zou komen te vervallen. De appartementseigenaren c.s. wijzen er verder op dat de doorgang over het terrein van de appartementseigenaren na 28 juli 2020, dan wel drie maanden na verlening van een aan te vragen in- en uitritvergunning voor Bastion Hotels, doch uiterlijk na 28 februari 2021, blijvend zal worden afgesloten.
2.13.
Bastion is voornemens haar hotel ingrijpend te verbouwen. Zij heeft in dit verband op 3 januari 2020 een omgevingsvergunning verkregen voor het realiseren van tijdelijke bouwwerken en het maken van een tijdelijke ontsluiting. Bastion heeft vervolgens deze tijdelijke ontsluiting gerealiseerd.
2.14.
Over het onderhavige geschil is reeds een bodemprocedure aanhangig bij deze rechtbank (zaak-/rolnummer C/05/372453 20/377). De zaak staat thans voor conclusie van antwoord zijdens de appartementseigenaren c.s.
2.15.
Bastion c.q. Bastion Properties maakt vanaf 1992 tot op heden gebruik van de ontsluiting van en naar de Neerbosscheweg over de percelen van de appartementseigenaren.
3.Het geschil
3.1.
Bastion vordert bij vonnis in kort geding, voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de appartementseigenaren c.s. te verbieden op wat voor manier dan ook de ontsluiting van en naar de openbare weg vanaf het perceel van Bastion (kadastraal bekend: gemeente Neerbosch, sectie H, nummer 4222) via de percelen (oorspronkelijk) kadastraal bekend: [kadastrale gegevens 1] ) en vice versa te belemmeren, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100.000,00 en voorts op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld;
II. de appartementseigenaren c.s. te veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide voornoemde bedragen vanaf twee weken na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
III. steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen en aan ieder van de appartementseigenaren c.s. op te leggen en ieder van die voorzieningen, bevelen en veroordelingen te versterken door een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom.
3.2.
De appartementseigenaren c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Bastion.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De appartementseigenaren c.s. betwisten allereerst dat Bastion spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De appartementseigenaren c.s. voeren in dit verband aan dat Bastion inmiddels met vergunning van de gemeente Nijmegen een eigen ontsluiting heeft gerealiseerd, zodat Bastion deze ontsluiting kan gebruiken in plaats van de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren. Bastion stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen op het standpunt dat zij door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring rechthebbende is geworden op de erfdienstbaarheid van overpad over de percelen van de appartementseigenaren van en naar de Neerbosscheweg. Indien geoordeeld zou worden dat aannemelijk is dat Bastion door verjaring de voornoemde erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen hoeft Bastion in beginsel geen schending van een aan haar toekomend zakelijk recht te dulden. Of en in hoeverre Bastion met de tijdelijke ontsluiting beschikt over een (werkbaar) alternatief voor de bestaande ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren is in dit verband niet van betekenis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen van Bastion gegeven.
4.2.
Of aan Bastion een erfdienstbaarheid van overpad toekomt, zoals zij stelt en de appartementseigenaren c.s. betwisten, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dit is voorbehouden aan de rechter in de inmiddels aanhangige procedure ten gronde. Thans is enkel aan de orde of een ordemaatregel moet worden getroffen totdat ten principale over de erfdienstbaarheid zal zijn beslist. Het is dan ook de vraag of Bastion voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten gronde zal worden geoordeeld dat aan haar een erfdienstbaarheid van overpad toekomt. Dit kan, in tegenstelling tot hetgeen de appartementseigenaren aanvoeren, in kort geding worden beoordeeld.
4.3.
In geschil is of (de rechtsvoorganger van) Bastion op de voet van artikel 5:72 BW juncto artikel 3:99 lid 1 BW dan wel de artikelen 3:105 jo artikel 3:306 BW een erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen, daarin bestaande dat de appartementseigenaren moeten dulden dat Bastion voor de uitoefening van haar hotel en restaurant gebruik maakt van de percelen van de appartementseigenaren om te komen van en te gaan naar de Neerbosscheweg te Nijmegen. Voor deze verkrijging op grond van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring is vereist dat de erfdienstbaarheid in bezit is genomen en dat dit bezit vervolgens langer dan tien respectievelijk twintig jaren heeft voortgeduurd, zodat de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van dit bezit is verjaard.
4.4.
Artikel 3:107 BW definieert bezit als het houden van een goed voor jezelf. Artikel 3:108 BW bepaalt in dit verband dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld wordt met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring dient aldus gedurende de verjaringstermijn sprake te zijn van ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid in die zin dat er feitelijke en/of uiterlijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf, aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot die erfdienstbaarheid uit te oefenen (Hoge Raad 3 mei 1996, ECLI:NL:HR:ZC2060). Van ondubbelzinnig bezit is sprake als de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dat dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (Hoge Raad 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:ZC0826). Dit dient naar objectieve maatstaven beoordeeld te worden (Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:309). Voorts geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn om inbezitneming aan te nemen. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2743).
4.5.
Ter beoordeling ligt aldus de vraag voor of het bezit van de erfdienstbaarheid van overpad door Bastion dan wel haar rechtsvoorganger ondubbelzinnig is uitgeoefend zodat dat bij de appartementseigenaren geen enkele twijfel behoorde te bestaan welk recht Bastion dan wel Bastion Properties pretendeerde. Bastion heeft ter onderbouwing van het vereiste bezit gesteld dat eerst Bastion Properties en later Bastion sinds de dag waarop het perceel is verkregen van de gemeente Nijmegen de feitelijke macht heeft uitgeoefend over de percelen van de appartementseigenaren alsof zij rechthebbende is op de erfdienstbaarheid van overpad zoals deze in de concept-akte is vastgelegd, welke akte tot stand is gekomen in samenspraak met SHA. Bastion Properties en SHA hebben per abuis de door hen opgestelde concept-akte met daarin opgenomen de erfdienstbaarheid van overpad echter niet ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. Bastion (c.q. Bastion Properties) maakt echter al sinds ruim 28 jaar gebruik van de ontsluiting van en naar de openbare weg in de veronderstelling dat zij rechthebbende is op de erfdienstbaarheid. Tegen dit gebruik hebben de appartementseigenaren c.s. noch SHA of AZL bezwaar gemaakt, althans niet voor 22 augustus 2018. Volgens Bastion is steeds ondubbelzinnig sprake geweest van bezit van de erfdienstbaarheid zodat zij na voltooiing van de verjaringstermijn (op uiterlijk 10 juni 2002 bij verkrijgende verjaring en uiterlijk 10 juni 2012 bij bevrijdende verjaring) door verjaring rechthebbende is geworden op de erfdienstbaarheid. Zo blijkt uit de brief van 31 mei 1990 dat SHA positief stond tegenover het vestigen van een erfdienstbaarheid van overpad en uit de brief van 9 juni 1992 blijkt SHA en Bastion overeenstemming hadden over de inhoud van de erfdienstbaarheidsakte. Verder heeft Bastion Properties en later Bastion werkzaamheden verricht op de percelen van de appartementseigenaren in de veronderstelling rechthebbende te zijn op de erfdienstbaarheid in kwestie, zoals het aanbrengen van verlichting, het aanleggen/vernieuwen van bestrating, het aanleggen van groenstroken en het onderhoud van de rijstroken. Deze werkzaamheden kwalificeren ondubbelzinnig als bezitsdaden, aldus Bastion. Ook uit de bestendige toestand van het erf blijkt de genoemde rechthebbendenpretentie volgens Bastion. Zo heeft Bastion bewegwijzering aangebracht ter hoogte van de ontsluitingswegen met als doel gasten en leveranciers richting het hotel en restaurant te verwijzen. De plaatsing van een verwijzingsbord onder het bord waarop wordt aangegeven dat sprake is van een privéterrein wekt, naar verkeersopvattingen, de indruk dat Bastion rechthebbende is van een erfdienstbaarheid van overpad ten laste van de percelen van de appartementseigenaren, zo stelt Bastion.
4.6.
Volgens de appartementseigenaren c.s. maakten Bastion en haar rechtsvoorgangster gebruik van de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren van en naar de openbare weg op grond van een (mondelinge) afspraak. De appartementseigenaren c.s. betwisten echter dat SHA heeft ingestemd met de vestiging van een erfdienstbaarheid ten laste van haar percelen en in het verlengde daarvan dat SHA op enige manier betrokken is geweest bij het opstellen van de akte. Verder betwisten de appartementseigenaren c.s. het bezit door Bastion. Aangezien de gemeente Nijmegen in de akte van levering van het perceel aan Bastion heeft medegedeeld dat de ontsluiting via het terrein van SHA zou verlopen, zonder dat er sprake was van een gevestigde erfdienstbaarheid, kwalificeerde de gemeente Nijmegen destijds als houder. Gelet hierop is nooit sprake geweest van bezit door Bastion; gelet op het inversieverbod ex artikel 3:111 BW kan houderschap door een rechtsopvolger niet worden omgezet in bezit zodat van verkrijgende noch bevrijdende verjaring sprake kan zijn. Alleen een handeling van de eigenaar dan wel bezitter zelf, SHA c.q. haar rechtsopvolgers, kan hierin een verandering aanbrengen, hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is. Maar ook als van het inversieverbod wordt geabstraheerd is er geen sprake van bezit, zo stellen de appartementseigenaren c.s., nu Bastion geen handelingen heeft verricht waaruit door SHA dan wel haar rechtsopvolgers moest worden afgeleid dat Bastion rechthebbende op een erfdienstbaarheid pretendeerde te zijn. De handelingen van Bastion betreffen handelingen van een houder van een persoonlijk recht, zo stellen de appartementseigenaren c.s.
4.7.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bastion baseert het vereiste bezit allereerst op het langdurige gebruik van de ontsluiting over de percelen van en naar de Neerbosscheweg. Dat Bastion ervan uitging dat zij rechthebbende was tot de erfdienstbaarheid, zij gedurende 28 jaar onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van de percelen van de appartementseigenaren en dat hiertegen door de appartementseigenaren noch door hun rechtsvoorgangers bewaar is gemaakt, is echter onvoldoende om te spreken van een inbezitneming door Bastion. Dit langdurige gebruik door Bastion Properties en later Bastion maakt immers nog niet dat de appartementseigenaren c.s. hebben begrepen dan wel redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat Bastion c.q. Bastion Properties pretendeerde rechthebbende te zijn op een erfdienstbaarheid van overpad ten aanzien van de ontsluiting van de openbare weg. Hetgeen in dit verband door Bastion is aangevoerd kan, hoewel dit uitdrukkelijk door Bastion wordt betwist, ook wijzen op afspraken die door de gemeente Nijmegen en SHA ter zake het gebruik van de percelen van destijds SHA zijn gemaakt, mede gelet op het feit dat het gebruik van de ontsluitingsstructuur door de gemeente Nijmegen en vervolgens Bastion Properties en Bastion door de appartementseigenaren en diens rechtsvoorgangers werd gedoogd. Ook de veronderstelling van Bastion dat zij rechthebbende was op de erfdienstbaarheid kwalificeert niet als inbezitneming nu de feitelijke machtsuitoefening door Bastion van belang is. Hoewel Bastion stelt dat Bastion Properties met SHA overeenstemming had over een te vestigen erfdienstbaarheid van overpad wordt dit door de appartementseigenaren c.s. betwist en ook uit de in het geding gebrachte stukken kan dit niet zonder meer worden afgeleid. Verder betwisten de appartementseigenaren dat Bastion Properties en later Bastion de door Bastion gestelde werkzaamheden heeft verricht. Dat op de in opdracht van Bastion Properties opgestelde en op 9 juni 1992 gewijzigde maaiveldtekening de ontsluitingswegen als opdrachtgebied ter zake het uitvoeren van onderhoud worden beschreven is in dit verband niet van belang, nu het voor het aannemen van bezit, zoals reeds is overwogen, dient te gaan om feitelijke machtsuitoefening door Bastion. Voorts kunnen ook de e-mailberichten van 17 december 2018 en 30 december 2019 niet worden aangemerkt als feitelijke machtsuitoefening door Bastion. Verder stellen de appartementseigenaren dat zij de bordjes waarmee Bastion gasten naar haar hotel verwees steeds hebben weggehaald en ingeleverd bij de receptie van het hotel en ook betwisten de appartementseigenaren c.s. dat deze bewegwijzering al sinds 1992 op hun perceel wordt gebruikt, zodat ook dit niet als feitelijke machtsuitoefening door Bastion kan worden gezien. Bastion heeft in dit verband geen bewijs overgelegd van haar stelling dat de bewegwijzering gedurende 28 jaar voortdurend op de percelen van de appartementseigenaren aanwezig is geweest.
4.8.
Bij deze stand van zaken kan voorshands niet worden aangenomen dat Bastion met het gebruik van de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren naar objectieve maatstaven pretendeerde rechthebbende te zijn op een erfdienstbaarheid van overpad. Hiermee is niet aan de bezitseis voldaan. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat Bastion door verjaring een erfdienstbaarheid ten laste van de percelen van de appartementseigenaren heeft verkregen.
4.9.
Een belangenafweging tussen de belangen van Bastion bij behoud van het onbelemmerde gebruik van de ontsluiting enerzijds en het belang van de appartementseigenaren c.s. bij afsluiting van de doorgang anderzijds maakt echter dat de gevorderde ordemaatregel van Bastion ondanks het voorgaande zal worden toegewezen. In dit verband is het volgende redengevend. Tussen partijen is niet in geschil dat Bastion de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren al 28 jaar gebruikt en dat hier door de appartementseigenaren c.s. noch door SHA of AZL op enig moment voor 22 augustus 2018 naar is geïnformeerd of bezwaar tegen is gemaakt. Het gebruik van de percelen door Bastion is dan ook jarenlang stilzwijgend gedoogd door de appartementseigenaren c.q. hun rechtsvoorgangers. Op de mondelinge behandeling is voorts gebleken dat de tijdelijke ontsluiting die Bastion heeft gerealiseerd in feite een opstelplaats voor zwaar bouwverkeer betreft en derhalve geen volledige ontsluiting biedt in de zin dat gasten, leveranciers en bouwvakkers hiervan gebruik kunnen maken om van en naar het hotel en het restaurant te geraken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het hotel bij afsluiting van de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren niet meer kan worden bereikt vanaf de openbare weg, terwijl op de mondelinge behandeling is gebleken dat de appartementseigenaren thans nog niet zijn begonnen met de aanleg van de door hen gewenste extra parkeergelegenheid voor de 125 appartementen, zodat onvoldoende is gebleken van een belang bij onmiddellijke afsluiting van de ontsluiting zijdens de appartementseigenaren c.s. Voorts is van belang dat partijen inmiddels ten gronde procederen ter zake het onderhavige geschil, zodat binnen afzienbare tijd duidelijkheid zal worden of Bastion al dan niet krachtens verjaring rechthebbende is geworden op de erfdienstbaarheid van overpad. Bij deze stand van zaken weegt het belang van Bastion om gebruik te kunnen blijven maken van de percelen van de appartementseigenaren om te komen van en te gaan naar de openbare weg zwaarder dan de belangen van de appartementseigenaren c.s. bij afsluiting van de ontsluiting om (op termijn) nieuwe parkeerplaatsen te kunnen realiseren.
4.10.
De appartementseigenaren c.s. hebben nog aangevoerd dat verzwaring van het gebruik van hun percelen, bijvoorbeeld door (zwaar) bouwverkeer of ander verkeer dan gasten, personeel en leveranciers, niet behoort tot het gebruik dat in het verleden is gemaakt, zodat dit gebruik niet hoeft te worden gedoogd. Op de mondelinge behandeling heeft Bastion toegelicht dat zij het zware bouwverkeer aan en af laat rijden via de tijdelijke ontsluiting en dat zij bouwvakkers heeft geïnstrueerd om elders in de buurt te parkeren, waarna zij te voet (over de percelen van de appartementseigenaren) het bouwterrein kunnen bereiken. Volgens Bastion zal de ontsluiting over de percelen van de appartementseigenaren verder alleen worden gebruikt door gasten, personeel en leveranciers van het hotel, zoals gebruikelijk was, alsmede voor de aan- en afvoer van klein bouwmateriaal. Dit een en ander maakt dat niet aannemelijk is geworden dat het gebruik door Bastion substantieel zwaarder zal worden. Wanneer bijvoorbeeld bouwpersoneel, in tegenstelling tot hetgeen Bastion hierover heeft opgemerkt, op de percelen van de appartementseigenaren parkeren, staat het de appartementseigenaren vrij om hiertegen op te treden.
4.11.
De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding om de appartementseigenaren c.s. te verbieden de ontsluiting van en naar de openbare weg vanaf het perceel van Bastion en vice versa te belemmeren, zodat Bastion de doorgang behoudt tot de Neerbosscheweg van en naar haar perceel. De vordering zal ook jegens [gedaagde sub 2] worden toegewezen omdat [gedaagde sub 2] als beheerder van de percelen waarop het appartementencomplex van de appartementseigenaren is gelegen in staat is de percelen af te sluiten. Het verbod dat aan de appartementseigenaren en [gedaagde sub 2] zal worden opgelegd geldt uitdrukkelijk slechts zolang nog niet is beslist op de vorderingen van Bastion ten gronde.
4.12.
Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter betwijfelt niet dat de appartementseigenaren c.s. dit vonnis vrijwillig zullen nakomen nu dit door de heer [naam 5] namens de appartementseigenaren op de mondelinge behandeling met zoveel woorden is gesteld. Een financiële prikkel tot nakoming is dan niet nodig. In het geval dat de appartementseigenaren c.s. dit vonnis toch niet zullen naleven, kan Bastion zo nodig alsnog in kort geding vorderen dat dwangsommen zullen worden opgelegd.
4.13.
De appartementseigenaren c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De wettelijke rente over de proceskosten zal als gevorderd worden toegewezen. De proceskosten worden aan de zijde van Bastion tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 92,60
- griffierecht € 656,00
- salaris €
980,00
980,00
Totaal € 1.728,60
4.14.
De nakosten zullen als gevorderd worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de appartementseigenaren en [gedaagde sub 2] de ontsluiting van en naar de openbare weg vanaf het perceel van Bastion, kadastraal bekend: gemeente Neerbosch, sectie H, nummer 4222, via percelen (oorspronkelijk) kadastraal bekend: [kadastrale gegevens 1] , en vice versa te belemmeren, zodat Bastion de doorgang behoudt tot de Neerbosscheweg vanaf haar perceel,
5.2.
veroordeelt de appartementseigenaren c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Bastion tot op heden begroot op € 1.728,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de appartementseigenaren c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de appartementseigenaren c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2020.