Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/3835
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker,
en
de voorzitter van de Veiligheidsregio Noord- en Oost-Gelderland, verweerder.
(gemachtigden: J. Kerkhof en [toezichthouder] )
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2020 heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd en verzoeker gelast niet nogmaals een samenkomst te organiseren, laten organiseren, laten plaatsvinden of laten ontstaan zonder dat hij zich daarbij houdt aan de voorschriften van de Noodverordening Covid-19 Veiligheidsregio Noord- en Oost-Gelderland (de Noodverordening). Handelt verzoeker in strijd met deze last onder dwangsom, dan verbeurt hij een dwangsom ineens van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 10.000,- .
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft online plaatsgevonden op 16 juli 2020. Verzoeker is verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Op 17 juli 2020 heeft een tweede online zitting plaatsgevonden. Daarbij zijn verzoeker en gemachtigde van verweerder de heer Kerkhof verschenen.
Overwegingen
Waarover gaat deze uitspraak?1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter over het verzoek om schorsing van de last onder dwangsom aan verzoeker als eigenaar van horecabedrijf [bedrijf] in [woonplaats] . De voorzieningenrechter beoordeelt hierbij of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
Het oordeel van de voorzieningenrechter in deze uitspraak heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Wat is de aanleiding voor het opleggen van de last onder dwangsom?
2. Verzoeker exploiteert het horecabedrijf [bedrijf] ( [bedrijf] ) in [woonplaats] . Op de benedenverdieping van het horecabedrijf zijn de bar en toiletten gevestigd. Er is ook een bovenverdieping, waar camera’s hangen die verbonden zijn met beeldschermen achter de bar beneden.
2.1.
Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat toezichthouders van de gemeente [woonplaats] op 27 juni 2020 om 01:15 uur hebben geconstateerd dat er teveel mensen bij [bedrijf] aanwezig waren, dat niet alle bezoekers een zitplaats hadden en dat geen 1,5 meter afstand werd gehouden. Nadat verzoeker erkende dat het te vol was heeft hij orde op zaken gesteld. Verzoeker is erop gewezen dat hij niet opnieuw teveel mensen mocht toelaten. Om 02:05 uur hebben de toezichthouders het horecabedrijf opnieuw bezocht en is volgens het proces-verbaal opnieuw geconstateerd dat de aanwezige bezoekers rondliepen om drankjes te halen en geen 1,5 meter afstand hielden. Om 02.38 uur hebben de toezichthouders wederom vastgesteld dat de bezoekers geen 1,5 meter afstand hielden. Daarop heeft verzoeker zelf de zaak gesloten.
Wat houdt het besluit in?
3. Volgens verweerder heeft verzoeker op 27 juni 2020 de voorschriften van de Noodverordening zoals die per 15 juni 2020 gold overtreden. Het gaat daarbij om artikel 2.ld, eerste lid, aanhef en onder b, c en d van de Noodverordening. Deze bepaling houdt in dat het verboden is samenkomsten in een eet- en drinkgelegenheid te laten plaatsvinden, te organiseren, te laten organiseren of te laten ontstaan, tenzij:
b. gasten gebruik maken van een zitplaats aan een tafel of bar;
c. gasten vooraf reserveren; en
d. de aanwezigen te allen tijde ten minste 1,5 meter afstand houden tot elkaar, met uitzondering van personen die een gezamenlijk huishouden vormen.
3.1.
Verweerder heeft besloten om verzoeker een last onder dwangsom op te leggen, ter handhaving van de voorschriften van de Noodverordening en om herhaling van de overtreding te voorkomen. Omdat per 1 juli 2020 een nieuwe Noodverordening in werking is getreden gaat het er dan om dat verzoeker zich houdt aan artikel 2.1, eerste lid, op grond waarvan het verboden is een samenkomst in het horecabedrijf te organiseren, laten organiseren, laten plaatsvinden of laten ontstaan, zonder dat verzoeker:
a. maatregelen treft waarmee de stromen van de personen die samenkomen worden gescheiden;
b. hygiënemaatregelen treft waarmee de verspreiding van COVID-19 wordt tegengegaan;
c. maatregelen treft waardoor de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden;
d. ervoor zorgt dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij de aanwezigen dit niet verplicht zijn op grond van artikel 2.2., tweede lid, van de Noodverordening COVID-19;
e. ervoor zorgt dat de aanwezigen aan wie een zitplaats is toegewezen daarvan
gebruik maken.
Handelt verzoeker in strijd met deze last, dan verbeurt hij een dwangsom ineens van
€ 5.000,- per overtreding met een maximum van € 10.000,- .
3.3.
Inmiddels is per 15 juli 2020 een nieuwe Noodverordening in werking getreden. In deze Noodverordening is in artikel 2.1, eerste lid een inhoudelijk gelijke bepaling opgenomen.
Waarom is verzoeker het niet met het besluit eens?
4. Volgens verzoeker heeft verweerder niet zorgvuldig gehandeld. Zo heeft hij geen tijd gekregen om te overleggen met zijn medewerkster die de gehele avond bij de deur stond om alles te controleren en bezoekers te wijzen op de geldende regels, terwijl verweerder het besluit vervolgens pas bijna een week later heeft genomen. Verzoeker voert verder aan dat hij vooraf heeft gecontroleerd dat de personen die bij elkaar zaten één huishouden vormden. Verzoeker wijst erop dat de handhavers dit niet gecontroleerd hebben en niets aan hem gevraagd hebben en hij stelt dat zij daardoor onjuiste conclusies hebben getrokken. Ten slotte voert verzoeker aan dat de handhavers ten onrechte alleen hem hebben aangesproken en niet ook de individuele bezoekers, die mede verantwoordelijk zijn voor de overtreding.
Is verweerder het bevoegd bestuursorgaan tot oplegging van een last onder dwangsom?
5. Verweerder is bevoegd tot het opleggen van een last voor zover die dient tot handhaving van de regels in de Noodverordening. Dit volgt uit artikel 34 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Zijn de regels in de Noodverordening overtreden?
6. Hoewel in het besluit is vermeld dat sprake is van een ‘preventieve last onder dwangsom’ is op de zitting vastgesteld dat het hier gaat om een (reguliere) herstelsanctie ter voorkoming van herhaling van een overtreding en dus niet om preventief handhavend optreden op grond van artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat allereerst moet worden vastgesteld of zich een overtreding heeft voorgedaan.
6.1.
Op de zitting heeft verweerder toegelicht dat verzoeker wordt tegengeworpen dat de aanwezige gasten niet allen gebruik maakten van een zitplaats en dat zij niet te allen tijde ten minste 1,5 meter afstand hielden. Dit zijn overtredingen van de onderdelen b en d van artikel 2.ld, eerste lid, van de Noodverordening (van 15 juni 2020). Niet in geschil is dat de gasten niet allen een zitplaats hadden en dat dit voorschrift in ieder geval is overtreden.
6.2.
Voor wat betreft de gestelde overtreding van de 1,5 meter regel geldt het volgende. Volgens verzoeker betrof het hier personen die een gezamenlijk huishouden vormden, waardoor de 1,5 meter regel voor hen niet gold. Verzoeker stelt dat hij alle groepjes bij hun eerste bezoek aan [bedrijf] die avond heeft gevraagd of zij een gezamenlijk huishouden vormden en dat zij dit bevestigden.
6.3.
In het aanvullende proces-verbaal van 13 juli 2020 heeft toezichthouder [toezichthouder] – kort samengevat – toegelicht dat het steeds ging om groepen bezoekers in de leeftijd tussen de 18 en 25 jaar en dat verzoeker bij de controles niet kenbaar heeft gemaakt dat zij tot een gezamenlijk huishouden behoorden. [toezichthouder] heeft verklaard dat hij, gelet op de bevindingen, geen aanleiding heeft gezien om elke bezoeker apart te controleren. Op de zitting heeft [toezichthouder] verder nog verklaard dat aan verzoeker niet is gevraagd of de personen tot een gezamenlijk huishouden behoorden.
6.4.
Uit de beschrijving onder 6.3 volgt dat verweerder is uitgegaan van veronderstellingen en aannames dat het hier niet ging om personen van één huishouden, zonder dit te toetsen bij verzoeker of de bezoekers zelf. Er heeft daarmee geen gedegen onderzoek plaatsgevonden. Dat betekent dat verweerder niet de conclusie heeft mogen trekken dat de aanwezigen inderdaad verplicht waren om 1,5 meter afstand tot elkaar te houden en dat verzoeker artikel 2.1d, eerste lid, onder d van de Noodverordening (vanaf 15 juni 2020) heeft overtreden.
Heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen?
7. Het bezwaar van verzoeker heeft een redelijke kans van slagen. Zoals hiervoor onder 6.4 is toegelicht is slechts één van de onderdelen van artikel 2.1d, eerste lid van de Noodverordening (vanaf 15 juni 2020) niet nageleefd. De last ziet echter op artikel 2.1, eerste lid van de Noodverordening (vanaf 1 en 15 juli 2020) in zijn geheel, dus ook voor wat betreft de onderdelen waarvoor geen overtreding is vastgesteld.
7.1.
De last is daarom te ruim geformuleerd en daarmee teveel omvattend. Vanzelfsprekend moet verzoeker zich, net als iedere andere horeca-ondernemer, houden aan de voorschriften en regels die zien op samenkomsten. Het gaat hier echter om een herstelsanctie. In dat kader gaat het te ver om een last onder dwangsom op te leggen die op alle onderdelen van artikel 2.1, eerste lid van de Noodverordening ziet, terwijl slechts sprake is geweest van overtreding van het voorschrift dat gasten gebruik moeten maken van een zitplaats. Het is niet aan de voorzieningenrechter om de last aan te passen. De bezwaarfase is bij uitstek geschikt om zo nodig de last te herformuleren en te preciseren.
Conclusie
8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de belangen van verzoeker die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening zwaarder wegen dan de belangen van verweerder. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het besluit wordt geschorst tot twee weken na de verzending van de beslissing op bezwaar.
8.1.
Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel moet verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht aan hem vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 3 juli 2020 tot twee weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
- gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van € 178,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Kool, griffier.
De uitspraak is gedaan op:
De voorzieningenrechter en de griffier zijn niet in staat deze uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.