Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/366542 / HA ZA 20-143
Vonnis van 13 mei 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCARY MOUNTAINS B.V.,
gevestigd te Gendringen,
2.
[gedaagde]
[gedaagde]
wonende te [woonplaats] ,
eisers van de vordering,
verweerders op de tegenvordering,
advocaat mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ETL DALES ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
2. aktiengesellschaft
ETL INTERNATIONAL AG STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Essen,
verweerders op de vordering,
eisers van de tegenvordering,
advocaat mr. R. van Biezen te 's-Gravenhage.
Eisers zullen hierna Scary Mountains en [gedaagde] genoemd worden. Verweerders zullen gezamenlijk ETL en afzonderlijk ETL Dales en ETL International genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het vonnis in incident van 20 juni 2019
- het verweerschrift tevens houdende de tegenvordering
- het verweerschrift op de tegenvordering.
- de akte van Scary Mountains en [gedaagde] onder meer tot vermeerdering van eis van 2 januari 2020
- de antwoordakte van ETL Dales van 17 januari 2020
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 21 januari 2020
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] was vanaf 2008 tot 2017 als partner verbonden aan het accountantskantoor Lodder Dales, een samenwerkingsverband van meerdere accountantsmaatschappen. Eveneens als maat aan Lodder Dales verbonden waren de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] .
2.2.
Bij overeenkomst van 16 februari 2017 (verder ‘de koopovereenkomst’) heeft ETL Dales de activa van Lodder Dales overgenomen.
2.3.
De koopsom voor de activa zou worden betaald in twee tranches. De eerste tranche is betaald. De tweede tranche was afhankelijk van de resultaten over het boekjaar 2017 en zou in 2018 worden vastgesteld en betaald. Daarover is het volgende bepaald in artikel 5.3 van de koopovereenkomst:
“De vaststelling van de Jaaromzet geschiedt als volgt:
i. […]
ii. De definitieve Jaaromzet over Jaar 2 en het behaalde rendement wordt uiterlijk op de Tweede Hercalculatiedatum vastgesteld door de [naam 3] namens Koper en de heer [gedaagde] namens Verkopers.
Indien de heren [naam 3] en [gedaagde] niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen zij een onafhankelijke derde persoon een bindende uitspraak laten doen over de Jaaromzet in Jaar 1 en Jaar 2. De kosten van de onafhankelijke derde worden gedeeld door Verkopers en Koper.”
Tot op heden hebben de vaststelling van de hoogte van de tweede tranche en de betaling daarvan nog niet plaatsgevonden.
2.4.
Onderdeel van de koopovereenkomst was verder dat [gedaagde] en [naam 1] ieder (via hun persoonlijke holdings) 10% van de aandelen zouden krijgen in ETL Dales en dat [gedaagde] , [naam 1] en Hadinegoro ieder 10% van de aandelen zouden verkrijgen in ETL Nederland Holding B.V. (ETL Nederland). ETL Nederland is de moedervennootschap van ETL Dales en een dochtervennootschap van ETL International.
2.5.
De levering van aandelen in ETL Nederland aan de persoonlijke holding van [gedaagde] (Scary Mountains) heeft niet plaatsgevonden.
2.6.
Op 16 februari 2017 zijn de persoonlijke holdings van [gedaagde] en [naam 1] , Scary Mountains en Roloy Viking B.V., benoemd als statutair bestuurders van ETL Dales. ETL Nederland is toen eveneens benoemd als statutair bestuurder van ETL Dales. Het statutair bestuur van ETL Nederland werd gevormd door [naam 2] en de heer [naam 3] , ook managing partner van ETL International.
2.7.
In het kader van deze procedure is relevant hetgeen is bepaald in artikel 14.5 van de koopovereenkomst:
“Vanessa Hadinegoro, [gedaagde] en [naam 4] hebben zich jegens […] Koper verbonden om tot ten minste 31 december 2020 indirect aandeelhouder te blijven in […] Koper. In geval van een voortijdige beëindiging van hun werkzaamheden zullen zij een aanbiedingsverplichting hebben ter zake van de door heb gehouden aandelen in […] Koper. Een en ander wordt nader vastgelegd in aandeelhoudersovereenkomsten.”
De nadere vastlegging in aandeelhoudersovereenkomsten heeft niet plaatsgevonden.
2.8.
[gedaagde] verrichte zijn werkzaamheden voor ETL Dales op grond van een managementovereenkomst tussen ETL Dales en Scary Mountains. Deze managementovereenkomst is niet op schrift gesteld. Scary Mountains ontving in dit verband tot oktober 2017 een maandelijkse managementvergoeding van € 15.000,00.
2.9.
[gedaagde] had in deze periode geen arbeidsongeschiktheidsverzekering. Hij had zijn verzekering met terugwerkende kracht per 15 februari 2017 stopgezet, na daarover advies te hebben ingewonnen bij de verzekeringstussenpersoon Heilbron. De aanleiding om dit advies in te winnen was het schrijven van 22 februari 2017 van de notaris die de koopovereenkomst begeleidde waarin deze schrijft: “ […] voor zover ik kan overzien is de vennootschap ten aanzien van [naam 1] en [gedaagde] […] sociaal verzekeringsplichtig bij het UWV, omdat zij niet aangemerkt worden als directeur groot aandeelhouders […].” Heilbron heeft toen geadviseerd dat [gedaagde] , mede in verband met de inwerkingtreding van de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, in de gekozen structuur verplicht sociaal verzekerd zou zijn bij ETL Dales waardoor een arbeidsongeschiktheidsverzekering geen dekking meer zou bieden. [gedaagde] en zijn mede-bestuurder, [naam 1] , hebben toen besloten een werknemer-verzuimpolis ten laste van ETL Dales af te sluiten. De verzekeringspremies hiervoor werden betaald door Scary Mountains en de holding van [naam 1] zelf en kwamen niet ten laste van ETL Dales. ETL Dales hield de verplichte sociale premies in op de managementvergoedingen.
2.10.
Op 22 juni 2017 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld in verband met een burn-out.
2.11.
Per oktober 2017 heeft ETL Dales de managementvergoeding die zij aan Scary Mountains betaalde gehalveerd.
2.12.
Bij brief van 24 januari 2018 heeft ETL Dales de managementovereenkomst met Scary Mountains opgezegd per 1 maart 2018. Sinds 1 maart 2018 hebben Scary Mountains en [gedaagde] geen betalingen meer ontvangen van ETL Dales.
2.13.
Op 5 februari 2018 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van ETL Dales plaatsgevonden. In de notulen van die vergadering staat vermeld dat met 90 van de 100 stemmen is besloten tot het ontslag van Scary Mountains als statutair bestuurder van ETL Dales.
2.14.
Het vertrek van [gedaagde] is aan de overige medewerkers van ETL Dales als volgt in een e-mail (waarvan de datum niet uit de stukken blijkt) medegedeeld:
“Dag Allemaal,
Zoals jullie allen weten is [gedaagde] al sinds vorig jaar zomer thuis vanwege verzuim. Inmiddels zijn we tot het punt gekomen, waarbij alle betrokken partijen ( [gedaagde] , zijn behandelaren en wij) hebben geconstateerd, dat het essentieel is voor [gedaagde] 's herstel om duidelijkheid te hebben over zijn toekomst, maar dat het zeer zeker ook voor ons belangrijk is om helder te hebben hoe wij in de toekomst verder zullen gaan. De wezenlijke verschillen van inzicht tussen [gedaagde] en ETL op het gebied van visie, strategie en businessmodel, [gedaagde] 's wens om zich niet meer te richten op de 'hard core' accountancy activiteiten en de sterk afgenomen draagvlak van [gedaagde] onder het personeel van ETL Dales, hebben ons gezamenlijk doen besluiten om eind vorig jaar een mediation in te zetten. Helaas is het ons toen niet gelukt om tot een oplossing te komen die voor zowel [gedaagde] als ETL acceptabel was.
Wij hebben moeten constateren dat het verschil van inzicht dermate groot is (geworden) dat verdere samenwerking met [gedaagde] niet meer mogelijk is. Daarna hebben wij moeten besluiten de relatie uiteindelijk ook daadwerkelijk te beëindigen. Dit betekent dat [gedaagde] niet langer (middellijk) bestuurder is van ETL Dales en de overeenkomst met zijn vennootschap is opgezegd.
We hadden nooit verwacht dat het zo zou lopen. We vinden het evenwel erg jammer dat het zo gelopen is. We wensen [gedaagde] al het goede voor de toekomst.
Met vriendelijke groet,
[namen]”
2.15.
[gedaagde] heeft getracht aanspraak te maken op een ziektewetuitkering bij het UWV. Dit is door het UWV geweigerd, waarna bij beschikking van 2 september 2019 heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld dat [gedaagde] niet als werknemer kan worden aangemerkt en dus geen aanspraak maakt op een ziektewetuitkering.
2.16.
[gedaagde] heeft een arbeidsrechtelijke procedure gevoerd tegen ETL Dales waarin hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er een arbeidsovereenkomst bestond tussen hem en ETL Dales. [gedaagde] is in eerste instantie en in hoger beroep in het ongelijk gesteld.
3.Het geschil
De vordering
3.1.
Scary Mountains en [gedaagde] vorderen, na vermeerdering van eis, het volgende:
i. ETL Dales te veroordelen tot betaling aan Scary Mountains en [gedaagde] van een schadevergoeding ter grootte van € 225.000,00;
ii. ETL Dales te veroordelen tot betaling aan Scary Mountains en [gedaagde] van een bedrag ter grootte van € 5.864,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 23 oktober 2019;
iii. ETL Dales te veroordelen tot betaling aan Scary Mountains en [gedaagde] van de achterstallige management fees in de periode tot 1 maart 2018 ter grootte van € 35.664 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2018;
iv. ETL International te gebieden om haar volledige medewerking te geven aan de levering door ETL International aan [gedaagde] c.s. van 10% van de aandelen in ETL Nederland, althans ETL International te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] c.s. van een schadevergoeding in verband met de tekortkoming door ETL International in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van 14.2 van de Koopovereenkomst, nader op te maken bij staat;
v. Een bindend adviseur als bedoeld in artikel 5.3 van de Koopovereenkomst te benoemen die een bindend advies zal verstrekken over de omvang van de Jaaromzet 2017 als bedoeld in artikel 5.3 van de Koopovereenkomst, althans ETL Dales te gebieden om haar volledige medewerking te verlenen aan de benoeming van een bindend adviseur, op straffe van een dwangsom;
vi. ETL Dales te gebieden volledige medewerking te geven aan de totstandkoming van het
bindend advies over de Jaaromzet 2017 als bedoeld in artikel 5.3 van de
Koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom;
vii. Te bepalen dat de kosten van de bindend adviseur worden gedragen door ETL Dales,
waarbij ETL Dales gerechtigd is om 50% van deze kosten in mindering te brengen op
hetgeen zij in het kader van de tweede termijnbetaling aan de Verkopers (als
gedefinieerd in de Koopovereenkomst) zal voldoen;
een en ander met veroordeling van ETL in de proceskosten.
3.2.
Scary Mountains en [gedaagde] leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag.
De vordering sub i.
3.3.
De opzegging van de managementovereenkomst was volgens Scary Mountains en [gedaagde] onrechtmatig. Uit artikel 14.5 van de koopovereenkomst blijkt dat de managementovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk tot 31 december 2020, en deze was dus voor die tijd niet opzegbaar. Er waren geen zwaarwegende gronden voor het ontslag en dat ontslag was bovendien onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bovendien was Scary Mountains op 24 januari 2018 nog niet ontslagen als statutair bestuurder zodat de managementovereenkomst toen niet kon worden opgezegd vanwege de nauwe band tussen de managementovereenkomst en het statutair bestuurderschap. Daarnaast was het daaraan ten grondslag liggende aandeelhoudersbesluit nietig. Voor zover er wel sprake is van een rechtsgeldige opzegging, is er geen correcte opzeggingstermijn in acht genomen.
3.4.
Scary Mountains en [gedaagde] hebben daardoor schade geleden, welke schade gelijk is aan het verschil tussen het inkomen dat hij zou hebben genoten indien de managementovereenkomst had voortgeduurd tot 31 december 2020 en zijn daadwerkelijke inkomen in die periode. Scary Mountains en [gedaagde] begroten dit verschil op € 200.000,00. Dit bedrag sluit volgens Scary Mountains en [gedaagde] ook aan bij het bedrag dat zij zijn misgelopen wegens het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn van 12 maanden. Daarnaast vorderen Scary Mountains en [gedaagde] € 25.000,00 aan immateriële schadevergoeding vanwege het diffamerende karakter van het ontslag en de wijze waarop daarover naar de andere medewerkers van ETL Dales is gecommuniceerd.
De vordering sub ii.
3.5.
Nu is gebleken dat [gedaagde] geen aanspraak maakt op een ziektewetuitkering, zijn de inhoudingen voor premies op de managementvergoeding ten onrechte gedaan. In totaal is een bedrag van € 5.864,00 in dit verband ingehouden door ETL Dales.
3.6.
De vordering sub iii.
Scary Mountains en [gedaagde] stellen aanspraak te maken op het verschil tussen de door ETL Dales aan Scary Mountains betaalde managementvergoeding in de periode oktober 2017 tot maart 2018 en de volgens Scary Mountains en [gedaagde] overeengekomen managementvergoeding van € 15.000,00 per maand. Dit verschil bedraagt € 35.664,00. Scary Mountains en [gedaagde] stellen in dit verband dat ETL Dales niet gerechtigd was de managementvergoeding tijdens de ziekte van [gedaagde] te korten.
De vordering sub iv.
3.7.
ETL International is de overeengekomen verplichting om 10% van de aandelen in ETL Nederland te leveren nooit nagekomen, hetgeen een toerekenbare tekortkoming inhoudt. ETL International dient deze verplichting alsnog na te komen, althans Scary Mountains en [gedaagde] te vergoeden de schade die zij hebben geleden als gevolg van de tekortkoming.
De vordering sub v., vi. en vii.
3.8.
ETL International dient volgens Scary Mountains en [gedaagde] de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst in verband met de bepaling van de hoogte van de tweede tranche van de koopprijs alsnog na te komen.
De tegenvordering
3.9.
ETL heeft een tegenvordering ingesteld. Deze luidt (na wijziging ter zitting) als volgt:
I. Scary Mountains te veroordelen om aan ETL Nederland Holding te leveren alle door Scary Mountains in ETL Dales gehouden aandelen tegen betaling van € 1,-, althans tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen prijs, binnen twee weken na vonnis, op straffe van een dwangsom;
II. Scary Mountains te veroordelen om terzake te veel betaalde managementfee aan ETL Dales te betalen een bedrag van € 45.000 te vermeerderen met 21 % BTW;
III. Scary Mountains te veroordelen tot vergoeding van de door ETL Dales geleden schade, begroot op de externe kosten die zij heeft moeten maken, bestaande uit de facturen van haar advocaten, te weten een bedrag groot € 32.920,00;
een en ander met veroordeling van Scary Mountains en [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.10.
De grondslagen van de vorderingen van ETL zijn de volgende.
Vordering sub I.
3.11.
ETL stelt dat Scary Mountains op grond van artikel 14.5 van de koopovereenkomst verplicht is haar aandelen in ETL Dales aan ETL Nederland te leveren. ETL Dales stelt in dit verband als lastnemer van ETL Nederland op te treden. ETL stelt dat de aandelen in ETL Dales geen waarde vertegenwoordigen zodat een koopprijs van € 1,00 een redelijke prijs is.
Vordering sub II.
3.12.
ETL Dales stelt dat de managementvergoedingen die zijn betaald in juli, augustus en september 2017 onverschuldigd zijn betaald omdat [gedaagde] toen ziek was en ETL Dales niet gehouden was de managementvergoeding door te betalen bij ziekte.
Vordering sub III.
3.13.
ETL Dales stelt zich op het standpunt dat Scary Mountains jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door toe te staan dat [gedaagde] tegen ETL Dales een arbeidsrechtelijke procedure voerde. Daardoor heeft zij schade geleden gelijk aan € 32.920,00 aan advocaatkosten die zij in die procedure (in twee instanties) heeft gemaakt.
4.De beoordeling
De vordering
4.1.
Omdat de beoordeling van de vordering sub i mede afhangt van de vraag of ETL Dales gehouden was de managementvergoeding door te betalen bij ziekte van [gedaagde] , zal de rechtbank eerst de vordering sub iii. behandelen.
Vorderingen sub iii. achterstallige managementvergoeding
4.2.
De rechtbank zal dus eerst ingaan op de vraag of en in hoeverre ETL Dales tot aan de beëindiging van de managementovereenkomst gehouden was de managementvergoeding van € 15.000,00 per maand te betalen.
4.3.
Scary Mountains heeft in dit verband gesteld dat partijen (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat de managementvergoeding bij ziekte zou worden doorbetaald. Dat partijen dit zijn overeengekomen, blijkt onder meer uit het feit dat ETL Dales ten behoeve van [gedaagde] een loondoorbetalingsverzekering heeft afgesloten.
4.4.
ETL Dales betwist dat zij dit is overeengekomen. Zij voert aan dat er geen besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders of van het bestuur van ETL Dales waaruit blijkt dat ETL Dales akkoord is gegaan met doorbetaling bij ziekte of dat heeft willen regelen middels een loondoorbetalingsverzekering ten gunste van [gedaagde] of Scary Mountains. [gedaagde] en [naam 1] hebben in strijd met de statuten gehandeld door deze polis ten gunste van hun holdings en ten laste van ETL Dales af te sluiten. De bevoegdheid daartoe lag immers bij de aandeelhouders en zij hadden daarbij een tegenstrijdig belang. De rechtbank begrijpt het verweer van ETL Dales aldus dat zij een beroep doet op de nietigheid van de betreffende besluitvorming in de zin van artikel 2:14 BW. Verder voert ETL Dales aan dat deze constructie in strijd is met alle afspraken binnen de ETL bedrijven.
4.5.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [gedaagde] en [naam 1] hebben voor deze constructie, waarbij zij als werknemers via de verzuimpolis van ETL Dales verzekerd waren tegen arbeidsongeschiktheid, gekozen omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat dit de enige wijze was waarop zij zich tegen dit risico konden verzekeren. Die veronderstelling hadden zij op grond van het advies van de notaris die de koopovereenkomst heeft begeleid en de verzekeringstussenpersoon. Beiden hebben geadviseerd dat zij niet zouden worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder en dus verplicht verzekerd waren via ETL Dales. De verzekeringstussenpersoon heeft aangegeven dat onder deze omstandigheden een arbeidsongeschiktheidsverzekering geen dekking zou bieden.
4.6.
De door [gedaagde] en [naam 1] gekozen constructie houdt in, zoals Scary Mountains terecht aanvoert en zoals niet door ETL Dales gemotiveerd is weersproken, dat in geval van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] , de managementvergoeding zou worden doorbetaald door ETL Dales (die daarvoor een verzekering heeft afgesloten). [gedaagde] en [naam 1] waren vertegenwoordigingsbevoegd om deze afspraak namens zowel ETL Dales als hun holdings te maken. Dat het advies van de verzekeringstussenpersoon achteraf onjuist bleek te zijn, doet niet af aan het feit dat deze afspraak zo is gemaakt tussen ETL Dales en de holdings van [gedaagde] en [naam 1] en leidt ook niet van rechtswege tot de ongedaanmaking van die afspraak.
4.7.
De volgende vraag is dan of de aan die afspraak ten grondslag liggende besluitvorming nietig is, zoals ETL Dales kennelijk stelt. ETL Dales heeft de stelling dat de besluitvorming nietig zou zijn geen handen en voeten gegeven. Zo zijn de statutaire bepalingen waarop ETL Dales de nietigheid baseert niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of inderdaad sprake is van een besluit dat in strijd is met de statuten. Dit verweer is daarom onvoldoende onderbouwd en zal worden gepasseerd.
4.8.
Het verweer dat deze constructie in strijd is met “alle afspraken binnen de ETL bedrijven” is evenmin onderbouwd. Nergens blijkt uit dat [gedaagde] of Scary Mountains deze afspraken kenden of moesten kennen.
4.9.
De slotsom is dat ETL Dales gehouden was de managementvergoeding tijdens de ziekte van [gedaagde] door te betalen. De vordering onder iii. zal daarom worden toegewezen.
Vordering sub i. Schadevergoeding wegens onrechtmatige opzegging van de management overeenkomst.
4.10.
De rechtbank stelt voorop dat voor zover deze vordering is ingesteld door [gedaagde] in persoon, de vordering zal worden afgewezen nu [gedaagde] niet heeft gesteld partij te zijn bij de managementovereenkomst tussen Scary Mountains en ETL Dales, in persoon geen bestuurder was van ETL Dales en ook niet anderszins heeft onderbouwd op grond waarvan hij een rechtstreekse vordering heeft op ETL Dales of ETL International.
4.11.
De rechtbank zal nu ingaan op de vraag of ETL Dales de managementovereenkomst met Scary Mountans mocht opzeggen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.
Overeenkomst voor bepaalde tijd?
4.12.
Scary Mountains heeft in dit verband gesteld dat artikel 14.5 van de koopovereenkomst meebrengt dat de managementovereenkomst voor bepaalde tijd was aangegaan. De betreffende bepaling luidt:
“Vanessa Hadinegoro [gedaagde] en Bert [naam 1] hebben zich jegens […] Koper verbonden om tot ten minste 31 december 2020 indirect aandeelhouder te blijven in […] Koper. In geval van een voortijdige beëindiging van hun werkzaamheden zullen zij een aanbiedingsverplichting hebben ter zake van de door heb gehouden aandelen in […] Koper. Een en ander wordt nader vastgelegd in aandeelhoudersovereenkomsten.””
Volgens Scary Mountains moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat het ETL Dales niet vrijstond de managementovereenkomst voor 31 december 2020 te beëindigen.
4.13.
ETL betwist dat de koopovereenkomst op deze wijze moet worden uitgelegd. Zij voert aan dat deze bepaling dient ter bescherming van de belangen van de koper (ETL) bij het behouden van het personeel en niet ter bescherming van de belangen van Scary Mountains. Bovendien gaat de bepaling juist uit van de mogelijkheid van een voortijdige beëindiging.
4.14.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Hoe deze bepaling moet worden uitgelegd hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en welke betekenis zij redelijkerwijs aan die verklaringen mochten toekennen, mede rekening houdend met de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.15.
De door Scary Mountains voorgestane uitleg van de overeenkomst volgt niet direct uit de tekst daarvan. Deze legt immers een verplichting op aan (onder andere) [gedaagde] om indirect aandeelhouder te blijven tot ten minste 31 december 2020. In het licht van de gemotiveerde betwisting van ETL, had het op de weg van Scary Mountains gelegen feiten te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat partijen hiermee ook hebben beoogd overeen te komen dat de managementovereenkomst niet eerder zou kunnen worden opgezegd, althans dat Scary Mountains of [gedaagde] daarop mocht vertrouwen. Nu Scary Mountains dit heeft nagelaten, heeft zij in dit verband onvoldoende gesteld. De stelling dat de managementovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan en dus om die reden niet tussentijds kon worden opgezegd, wordt verworpen.
Verband tussen managementovereenkomst en statutair bestuurderschap
4.16.
De stelling van Scary Mountains, die erop neerkomt dat een managementovereenkomst niet kan worden opgezegd zolang de opdrachtnemer nog statutair bestuurder is van de opdrachtgever, gezien de nauwe verbondenheid tussen die twee hoedanigheden, is in zijn algemeenheid niet juist en volgt ook niet uit de door Scary Mountains in dat verband aangehaalde jurisprudentie. Dat kan het geval zijn, maar is afhankelijk van hetgeen partijen met elkaar daarover hebben afgesproken en de wijze waarop zij hun samenwerking hebben vormgegeven.
4.17.
Scary Mountains heeft geen feiten of argumenten aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetgeen partijen zijn overeengekomen en de wijze waarop zij de samenwerking hebben vormgegeven, meebrengen dat de managementovereenkomst niet kan worden opgezegd zolang Scary Mountains nog niet als statutair bestuurder was ontslagen, terwijl dit wel door ETL wordt betwist. Scary Mountains heeft in dit verband onvoldoende gesteld en dit argument van Scary Mountains wordt daarom niet gevolgd.
4.18.
Het voorgaande brengt mee dat de vraag of het besluit Scary Mountains als statutair bestuurder te ontslaan nietig of vernietigbaar is, onbesproken kan blijven nu dat voor de beoordeling van de vorderingen niet relevant is.
Zwaarwegende gronden
4.19.
Scary Mountains stelt dat, voor zover de managementovereenkomst tussentijds kon worden opgezegd, dat alleen kon indien er sprake was van zwaarwegende gronden. Dergelijke zwaarwegende gronden zijn volgens Scary Mountains niet aanwezig.
4.20.
ETL Dales stelt zich op het standpunt dat de managementovereenkomst een overeenkomst van opdracht is die te allen tijde kan worden opgezegd. Zij beroept zich in dit verband op artikel 7:408 BW. Voor zover zwaarwegende gronden wel zouden zijn vereist, waren die volgens ETL Dales ook aanwezig.
4.21.
De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de managementovereenkomst zonder zwaarwegende gronden kon worden opgezegd. Het uitgangspunt van artikel 7:408 BW is dat de overeenkomst van opdracht door de opdrachtgever te allen tijde kan worden opgezegd. Partijen kunnen overeenkomen om van dat uitgangspunt af te wijken. Ook kunnen de omstandigheden meebrengen dat in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een opzegging zonder zwaarwegende gronden niet kan. Scary Mountains heeft niet gesteld dat partijen van artikel 7:408 BW hebben willen afwijken. Scary Mountains heeft evenmin gesteld welke omstandigheden in dit geval zouden meebrengen dat, in afwijking van artikel 7:408, opzegging zonder zwaarwegende gronden niet zou kunnen. De conclusie moet dan zijn dat het (eventueel) ontbreken van zwaarwegende gronden aan de opzegging niet in de weg stond.
Opzegtermijn
4.22.
Nu vaststaat dat ETL Dales de managementovereenkomst mocht opzeggen, komt de rechtbank toe aan de vraag welke opzegtermijn zij daarbij in acht had moeten nemen. Scary Mountains heeft in dit verband gesteld dat de opzegtermijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, 12 maanden had moeten zijn. Daarbij is volgen Scary Mountains mede van belang dat [gedaagde] al sinds 2008 werkzaam was bij Lodder Dales en dat ETL Dales moet worden beschouwd als een voortzetting van die onderneming.
4.23.
ETL Dales betwist dat zij de onderneming van Lodder Dales heeft voortgezet. Zij heeft weliswaar de activa van Lodder Dales gekocht en een deel van het personeel overgenomen, maar er was op 16 februari 2017 sprake van een nieuwe onderneming. Bovendien was Scary Mountains niet betrokken bij Lodder Dales maar Bluebells B.V., de toenmalige holding van [gedaagde] . De korte duur van de werkrelatie tussen Scary Mountains en ETL Dales rechtvaardigt een opzegtermijn van 5 weken.
4.24.
Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kan volgen dat een opdrachtgever bij de opzegging een opzegtermijn in acht dient te nemen. Hierbij spelen de wederzijdse belangen van partijen en ook de reden en de omstandigheden van de opzegging een rol. De rechtbank stelt in dit verband vast dat, hoewel ETL Dales heeft betoogd dat er zwaarwegende gronden bestonden om de managementovereenkomst op te zeggen, zij niet heeft betoogd die die gronden van zodanige aard waren dat zij in het geheel geen opzegtermijn in acht hoefde te nemen.
4.25.
De rechtbank acht een opzegtermijn van 5 weken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, te kort. De rechtbank is van oordeel dat onder de omstandigheden een opzegtermijn van drie maanden redelijk is. De rechtbank neemt daarbij de volgende omstandigheden in overweging.
4.26.
In de eerste plaats is de aard van de overeenkomst van dien aard dat partijen daarmee over en weer een langdurige samenwerking hebben beoogd. Dit blijkt onder meer uit artikel 14.5 van de overeenkomst. Daarin is weliswaar geen harde termijn opgenomen, maar wordt wel van de opdrachtnemer gevergd dat hij zich voor een langere termijn aan de onderneming bindt.
4.27.
In de tweede plaats weegt de rechtbank mee dat [gedaagde] , middels zijn toenmalige holding Bluebell B.V. al sinds 2008 betrokken was bij de onderneming. Anders dan door ETL Dales wordt gesteld, is de rechtbank van oordeel dat hier geen sprake is van een geheel nieuwe onderneming maar van de voortzetting van een bestaande onderneming. Dit blijkt ook uit de considerans van de koopovereenkomst onder j. waarin staat dat ETL Dales “de gehele onderneming van Lodder Dales inclusief alle activa” koopt. Dat [gedaagde] bij ETL Dales middels een andere holding is betrokken, namelijk Scary Mountains, maakt dit niet anders. Bij de belangenafweging die de rechtbank in dit verband moet maken dienen immers ook de belangen van [gedaagde] te worden betrokken. Dit blijkt ook uit het feit dat in artikel 14.5 van de koopovereenkomst wordt gesproken van de voortdurende betrokkenheid van [gedaagde] in persoon.
4.28.
In de derde plaats moet worden meegewogen dat [gedaagde] voor zijn inkomen in het geheel afhankelijk was van de managementovereenkomst tussen Scary Mountains en ETL Dales.
4.29.
De door ETL Dales aangedragen omstandigheden ten aanzien van het functioneren van [gedaagde] maken de overweging van de rechtbank niet anders. Een gebrek aan onderling vertrouwen, een verschil van inzicht over de taak van [gedaagde] en over de te volgen strategie en de affectieve relatie tussen [gedaagde] en [naam 5] leveren zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen zwaarwegende grond op die een kortere opzegtermijn rechtvaardigt.
4.30.
De bovengenoemde omstandigheden maken dat de rechtbank een opzegtermijn van drie maanden redelijk acht.
De schadevergoeding
4.31.
Nu ETL Dales ten onrechte de opzegtermijn van drie maanden niet in acht heeft genomen, dient zij de schade te vergoeden die Scary Mountains daardoor heeft geleden. Deze schade is gelijk aan het bedrag aan managementvergoeding gedurende de opzegtermijn , namelijk € 45.000,00.
4.32.
De gevorderde immateriële schadevergoeding zal worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat aan de wettelijke vereisten voor de toewijzing van dergelijke schade (zie artikel 6:106 BW) is voldaan.
Vordering sub ii. ten onrechte ingehouden premies
4.33.
Scary Mountains en [gedaagde] hebben niet aangegeven wat de juridische grondslag voor deze vordering is. Voor zover zij heeft willen betogen dat er sprake is geweest van onverschuldigde betaling, faalt dat betoog. De inhouding heeft immers plaatsgevonden op grond van de in r.o. 4.5. en 4.6 beschreven afspraak tussen partijen. ETL Dales heeft op grond van die afspraak de premies in mindering gebracht op de managementvergoeding en daadwerkelijk afgedragen aan de belastingdienst. Het enkele feit dat nu is gebleken dat die premies niet verschuldigd waren, brengt niet mee dat de verrekening met de managementvergoeding onverschuldigd is gedaan. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Vordering sub iv. Aandelen ETL Nederland
4.34.
Scary Mountains en [gedaagde] vorderen primair de levering van de aandelen in ETL Nederland overeenkomstig de koopovereenkomst en subsidiair schadevergoeding wegens het niet nakomen van de leveringsplicht door ETL International.
4.35.
De Rechtbank stelt voorop dat Scary Mountains en [gedaagde] niet hebben gesteld dat [gedaagde] in persoon recht heeft op levering van de aandelen in ETL International. Voor zover deze vordering door [gedaagde] is ingesteld, zal die daarom worden afgewezen.
4.36.
De rechtbank is van oordeel dat Scary Mountains geen belang heeft bij de primaire vordering, nu zij niet heeft weersproken dat zij op grond van artikel 14.5 van de koopovereenkomst bij de beëindiging van de managementovereenkomst gehouden was de aandelen weer terug te verkopen aan ETL International. De primaire vordering tot levering zal daarom worden afgewezen.
4.37.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering stellen Scary Mountains en [gedaagde] schade te hebben geleden doordat de levering niet heeft plaatsgevonden. ETL International betwist niet dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting de aandelen te leveren. Zij betoogt echter dat er geen sprake is van schade omdat de aandelen waardeloos zouden zijn.
4.38.
Nu vast staat dat ETL International toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar leveringsplicht, is zij aansprakelijk voor de schade die Scary Mountains daardoor leidt. Scary Mountains heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Zij hoeft daarom niet te bewijzen dat zij schade heeft geleden, zoals ETL Dales betoogt. Voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is. Nu Scary Mountains de aandelen tegen de nominale waarde van € 0,01 had moeten verkrijgen en, met dit vertrekpunt, niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de aandelen toen of daarna een hogere reële waarde vertegenwoordigden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat er een mogelijkheid is dat in dit verband sprake is van schade. Nu de hoogte van de schade afhankelijk is van de nadere uitleg van artikel 14.5 over de modaliteiten van de aanbiedingsplicht en de waardering van de aandelen op een noch nader vast te stellen peildatum, kan deze schade niet aanstonds worden begroot. De vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal daarom worden toegewezen.
Vordering sub v., vi en vii. De tweede tranche van de koopprijs
4.39.
Deze vorderingen zie op de nakoming van hetgeen is bepaald in artikel 5.3 van de koopovereenkomst:
“De vaststelling van de Jaaromzet geschiedt als volgt:
i. […]
ii. De definitieve Jaaromzet over Jaar 2 en het behaalde rendement wordt uiterlijk op de Tweede Hercalculatiedatum vastgesteld door de [naam 3] namens Koper en de heer [gedaagde] namens Verkopers.
Indien de heren [naam 3] en [gedaagde] niet tot overeenstemming kunnen komen, zullen zij een onafhankelijke derde persoon een bindende uitspraak laten doen over de Jaaromzet in Jaar 1 en Jaar 2. De kosten van de onafhankelijke derde worden gedeeld door Verkopers en Koper.”
4.40.
Het primaire verweer van ETL komt erop neer dat Scary Mountains en [gedaagde] niet de juiste partijen in de procedure hebben betrokken nu de “Verkopers” zoals gedefinieerd in de koopovereenkomst geen partij zijn in deze procedure. Daarbij gaat het om Lodder-Dales Doetinchem Adviseurs B.V., Lodder-Dales Personeeladvies B.V., Lodder-Dales Adviseurs B.V., de maatschap Lodder & Co Accountants en Adviseurs en de maatschap Lodder & Co Goodwill. Deze partijen, en niet Scary Mountains en [gedaagde] , zijn de Verkopers en kunnen rechten ontlenen aan artikel 5.3.
4.41.
De rechtbank constateert dat in weerwoord op voornoemd verweer door Scary Mountains en [gedaagde] niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat Scary Mountains gerechtigd is deze vordering in te stellen. Voor zover deze vordering is ingesteld door Scary Mountains, wordt deze reeds daarom afgewezen.
4.42.
Ten aanzien van de vraag of [gedaagde] deze vordering op eigen naam kan instellen oordeelt de rechtbank als volgt. Het vaststellen van de hoogte van de tweede tranche van de koopprijs ziet op de verkoop van de activa door de Verkopers (de eerder genoemde Lodder-Dales bedrijven) aan ETL. [gedaagde] was in persoon geen partij bij die koopovereenkomst. [gedaagde] wordt in artikel 5.3 dan ook niet genoemd in de hoedanigheid van partij maar in de hoedanigheid van de vertegenwoordiger van de Verkopers. Het recht om de nakoming van deze verplichting te vorderen komt daarom niet toe aan [gedaagde] in persoon maar aan de Verkopers en geen van de Verkopers treedt in deze procedure als eiser op. Het enkele feit dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst bepaalt dat [gedaagde] namens de Verkopers en samen met [naam 3] een bindend adviseur mag benoemen, brengt nog niet mee dat hij ook namens Verkopers een rechtsvordering kan instellen wanneer de Kopers geen medewerking verlenen aan het benoemen van zo een bindend adviseur. Dit betekent dat de vorderingen sub v., vi. en vii. zullen worden afgewezen.
De proceskosten
4.43.
Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten ten aanzien van de vordering compenseren.
De tegenvorderingen
Tegenvordering sub I. levering van de aandelen in ETL Dales;
4.44.
Scary Mountains voert het verweer dat zij niet kan worden verplicht de aandelen in ETL Dales aan ETL Nederland terug te verkopen omdat de aanbiedingsplicht van Scary Mountains nooit is uitgewerkt in een aandeelhoudersovereenkomst, terwijl artikel 14.5 van de koopovereenkomst bepaalde dat dat wel zou gebeuren. Daarnaast is de beoogde verkrijger van de aandelen, ETL Nederland, geen partij in deze procedure. Voor zover ETL in deze procedure als lastnemer van ETL Nederland zou optreden, is de vordering niet toewijsbaar omdat ook de medewerking van ETL Nederland is vereist (vgl. artikel 3:304 BW). Bovendien volgt uit artikel 14.5 niet dat Scary Mountains de aandelen moet aanbieden tegen € 1,00.
4.45.
De rechtbank gaat eerst in op de vraag of ETL deze vordering ten behoeve van ETL Nederland kan instellen. ETL heeft gemotiveerd gesteld dat zij de last heeft gekregen van ETL Nederland om deze vordering in te stellen en dit is ter zitting door [naam 2] , bestuurder van ETL Nederland, ook bevestigd. De kale betwisting (bij gebrek aan wetenschap) legt onder deze omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal en de rechtbank is daarom van oordeel dat als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat ETL deze vordering als lasthebber van ETL Nederland heeft ingesteld.
4.46.
Het betoog dat artikel 14.5 van de koopovereenkomst onvoldoende grondslag biedt om een aanbiedingsplicht van de zijde van Scary Mountains aan te nemen, faalt. Artikel 14.5 van de koopovereenkomst bepaalt duidelijk dat Scary Mountains de door haar gehouden aandelen in ETL Dales moet aanbieden in geval van de voortijdige beëindiging van hun werkzaamheden. Dat de precieze wijze waarop de aanbieding niet nader in een aandeelhoudersovereenkomst is uitgewerkt, doet daaraan niet af. Dit kan met toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW jo. artiel 6:2 lid 1 BW op basis van de redelijkheid en de billijkheid worden aangevuld. Het ligt dan voor de hand dat de aanbiedingsprijs gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer op het moment dat de werkzaamheden van [gedaagde] ten behoeve van ETL zijn geëindigd (namelijk 30 april 2018), waarbij een in de sector gebruikelijk waarderingsmaatstaf wordt gehanteerd.
.
4.47.
Het bestaan van die aanbiedingsplicht brengt echter nog niet mee dat de door ETL ingestelde vordering op deze wijze toewijsbaar is. Dat er een aanbiedingsplicht bestaat, betekent op zichzelf nog niet dat er ook een verplichting tot levering bestaat. Het aanbod zal eerst op de overeengekomen wijze moeten worden gedaan en dat aanbod moet door de wederpartij worden aanvaard. Pas na die aanvaarding is er sprake van een verbintenis tot levering (en een verbintenis tot betaling van de koopprijs). De rechtbank kan ook niet op grond van de vordering van ETL ervan uitgaan dat het aanbod bij voorbaat is aanvaard, nu de prijs waartegen wordt aangeboden nog niet vast staat. Kortom, artikel 14.5 van de koopovereenkomst biedt geen grondslag voor de toewijzing van de vordering tot levering van de aandelen en deze vordering zal daarom worden afgewezen.
Vordering sub II. terugbetalen managementvergoeding
4.48.
Gezien de rechtbank reeds heeft overwogen dat ETL Dales gehouden was de managementvergoeding bij ziekte van [gedaagde] door te betalen (zie r.o. 4.6 e.v.), zal deze vordering eveneens worden afgewezen.
Vordering sub III. Schadevergoeding wegens arbeidsrechtelijke procedures
4.49.
De onderbouwing van deze vordering komt erop neer dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Scary Mountains aan zichzelf (maar dan in de hoedanigheid van werknemer van Scary Mountains) een instructie had moeten geven om niet tegen ETL te procederen. Doordat [gedaagde] heeft nagelaten zichzelf die instructie te geven, zou Scary Mountains jegens ETL Dales toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld.
4.50.
Welke contractuele verplichting Scary Mountains zou hebben geschonden, wordt door ETL Dales niet nader toegelicht zodat ETL Dales hieromtrent onvoldoende heeft gesteld (daargelaten de vraag of een contractuele bepaling die een opdrachtnemer verplicht om haar werknemers te verbieden tegen de opdrachtgever te procederen, gezien het fundamentele karakter van het recht van toegang tot de rechter, rechtsgeldig zou zijn).
4.51.
Ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de onrechtmatige daad overweegt de rechtbank dat in de jurisprudentie criteria zijn ontwikkeld op grond waarvan het starten van een procedure onrechtmatig kan worden geacht. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Geen enkele van deze – of vergelijkbare – omstandigheden worden door ETL aangedragen zodat zij ook ten aanzien van deze grondslag onvoldoende heeft gesteld. De vordering zal worden afgewezen.
De proceskosten
4.52.
ETL zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de tegenvordering worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.074,00 (2 punten x 0,5 x € 1.074,00). Gelet op het verband van de tegenvordering met de vordering zijn de proceskosten begroot op de helft van het aantal procespunten.
5.De beslissing
De rechtbank
op de vordering
5.1.
veroordeelt ETL Dales om aan Scary Mountains te betalen een bedrag van € 45.000,00;
5.2.
veroordeelt ETL Dales om aan Scary Mountains te betalen een bedrag van € 35.664,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 november 2018 tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt ETL International tot betaling aan [gedaagde] c.s. van een schadevergoeding in verband met de tekortkoming door ETL International in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van 14.2 van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat,
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde,
op de tegenvordering
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt ETL in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Scary Mountains en [gedaagde] begroot op een bedrag van € 1.074,00,
5.9.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken door mr. J.R. Veerman op 13 mei 2020.