4.4De kantonrechter concludeert dat, gegeven
a. a) de twijfelachtige uitleg die door [gedaagde] wordt gegeven aan tekening 2,
b) de waarschijnlijkheid van het ontvangen hebben van de tekeningen 1a/b,
c) de niet uitgewerkte stellingen betreffende de nadere bepaling ter plaatse,
d) de sterke afwijking van de voorziene en volgens de vergunning vereiste evenwijdigheid met het hekwerk, en
e) het aldus ontstane parallellogram, dat sowieso niet aansluit op enige tekening,
het ervoor moet worden gehouden dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de uitvoering van het aangenomen funderingswerk. Hij heeft immers de zijkanten van de fundering niet uitgevoerd zoals de overeenkomst eiste. Waarom dit tekortschieten [gedaagde] niet toerekenbaar zou zijn is niet gebleken. Het in dit verband door [gedaagde] over artikel 7:751 BW betoogde is niet begrijpelijk, nog daargelaten dat nergens uit blijkt dat [eiser] hoofdaannemer zou zijn.
4.5.1Op grond van de in de vorige overweging vastgestelde tekortkoming had [eiser] herstel van het niet goed uitgevoerde werk kunnen verlangen, maar hij heeft daarvan afgezien. Het gaat er hier niet om of het verlangen van herstel van hem kon worden gevergd, als de vraag wordt gesteld of een ingebrekestelling nodig was om [gedaagde] in verzuim te doen treden. [eiser] vordert immers niet de vergoeding van die herstelkosten. Indien artikel 7:759 BW daarnaast nog een zelfstandige verplichting op de opdrachtgever zou leggen, kan eveneens worden gezegd dat het in de gelegenheid stellen van [gedaagde] om de vorm van de fundering te herstellen niet van [eiser] kon worden gevergd. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dat met veel meer kosten (dan hetgeen thans gevorderd wordt) en een aanzienlijke vertraging van de exploitatie van zijn onderneming gepaard zou zijn gegaan. De tegenwerping van [gedaagde] dat herstel ook veel eenvoudiger dan door het afbreken en weer opnieuw op de juiste locatie opbouwen van de fundering had kunnen plaatsvinden heeft [gedaagde] niet dan wel onvoldoende onderbouwd.
4.5.2De kosten waarvan [eiser] in dit geding de vergoeding vordert betreffen schade die [eiser] als gevolg van de tekortkoming heeft geleden, los van de mogelijkheid om herstel van de fundering te verlangen. In die zin is er nog wel een relatie dat die kosten, om voor vergoeding in aanmerking te mogen komen, de herstelkosten c.a. niet mogen overschrijden. [eiser] heeft die herstelkosten gemotiveerd en onderbouwd begroot op € 28.665,12. Als gezegd heeft [gedaagde] dat onvoldoende weersproken.
Van een overschrijding van de herstelkosten is met de onderhavige schadevergoedingsvordering dus geen sprake. Om voor vergoeding van de gevorderde schade in aanmerking te komen is geen verzuim en dus geen ingebrekestelling vereist. De schade ís door de tekortkoming immers al geleden. Een ingebrekestelling zou daar niets aan hebben kunnen verhelpen.
4.6.1De gevolgschade die [eiser] vergoed wenst te zien betreft de kosten, zo begrijpt de kantonrechter, die nodig waren om de fundering en het gebouw te laten aansluiten bij de geplande inrichting van de rest van het perceel. Het gaat om de kosten van het verleggen van de scheef aangelegde afwateringsgoot (€ 4.566,78 incl. btw), van de aanpassing van de betonplaten van het parkeerdek (€ 3.693,16 incl. btw), van ongeveer 10 m2 klinkers aan de (andere?) zijde van de fundering (€ 178,55 incl. btw), van de aanpassing van de toegangspoort (€ 3.170,20) en van 40 uur eigen arbeid (€ 2.420,- incl. btw) en legeskosten (€ 697,-).
4.6.2[gedaagde] betwist alle gevorderde kostenposten gedetailleerd. Alvorens verder te beslissen dient [eiser] daarop bij nadere conclusie nog te kunnen reageren, waarna [gedaagde] nog een afsluitende antwoordconclusie mag nemen. [eiser] zal in zijn reactie bovendien over de volgende punten duidelijkheid moeten verschaffen.
4.6.3[eiser] heeft de rechterzijkant van de fundering (zoals te zien op tekening 3) in stand gehouden. Op tekening 1b is te zien dat van daaruit een afwateringsgoot naar de achterzijde van het terrein loopt. De eerste foto van productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis laat die goot in het veld zien (waarbij het diepste gedeelte daarvan kennelijk de aangepaste goot is). De afstand tot het gebouw is er echter veel groter dan op tekening 1b. Daar begint de goot op de hoek van het gebouw. Betreft dit dezelfde goot als op tekening 1b? Of is het gebouw op de foto niet het gebouw waar het in dit geding over gaat?
4.6.4Ook wordt twijfel gezaaid door de foto die [gedaagde] op pagina 5 van zijn laatste akte toont. Klopt het dat de poort op die foto staat op de plaats waar volgens tekening 1b sprake is van een uitrit? Zo ja, dan is het voorste van de drie gebouwen op die foto kennelijk het gebouw waar het hier om gaat. Dan wordt dus gekeken op de korte rechterzijkant van dat gebouw. De vraag is echter of dit een juiste aanname is.
4.6.5Wat is bedoeld met de zijkant van de fundering onder 37 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis? Is dat, zoals de kantonrechter onder 4.6.1 al vroeg, de zijde aan de kant van het hekwerk dat de grens met het buurperceel vormt (zie onder 4.3)?
4.6.6Het zou de beoordeling van de zaak ten goede komen als [eiser] zijn stellingen nader verduidelijkt met foto’s van de aangepaste goot, de gelegde op maat gezaagde betonplaten en de bovenbedoelde klinkers aan de zijkant. Tevens zou meer inzicht moeten worden verschaft in de verhouding tussen de situatie op tekening 1b en de thans bestaande situatie, bijvoorbeeld door middel van een tekening in meerdere kleuren.